遺傳資源知識產權環境審查的必要與可能

劉孝陽

（六安市人才交流中心，安徽 六安 237000）

關于遺傳資源知識產權的環境審查，是一個值得探討的問題。一方面，隨著生態危機的嚴重、對生態環境狀況的反思，知識產權的環境審查日趨進入人們的視野，遺傳資源知識產權當然不能排除在外；另一方面，無論是國際公約或宣言還是我國的《專利法》，都沒有關于“遺傳資源知識產權的環境審查”的直接表述或明文規定，而僅僅有所涉及或可以據此進行推導。鑒于此，本文試圖探析遺傳資源知識產權環境審查的必要與可能法條依據。

一、遺傳資源知識產權環境審查的提出

原始意義的環境審查，是指對環境管理的運行和結果進行檢查、評估、檢驗和核實。有時又被類似地稱為環境審核。隨著日益嚴重的環境惡化和生態破壞，更是伴隨著人類文明向生態文明邁進，“環保性標準”深入人心，環境審查的含義逐漸深化、演化，其范圍也因之擴大、擴容，在生產、流通、貿易、銷售、技術研發、居住、文化等絕大多數人類生產和生活領域，環境審查的身影日漸顯現。

雖然如此，但環境審查也不能被“濫用”或“誤用”，更不能成為阻礙或阻止成長、惠益和發展的借口。比如國際貿易中的“環保壁壘”，也不能成為市場競爭中的工具，比如市場中“環保陷阱”。因此，環境審查的運用應當謹慎。是否或能否運用環境審查，既要考究其必要性，又要檢視其合法性。也就是說，需要對“環境審查”或“環境審核”本身進行多方位的“審查”或“審核”，而不是盲目或無畏地推行以至推進“環境審查”。

與其他方面的技術開發類似，遺傳資源獲取和相關技術研發也可能導致的環境風險，已越來越引起人們的關注，尤其是遺傳資源相關技術風險方面的嚴重性，比如遺傳資源相關技術風險的“不可逆轉性”“不可控制性”“集體性”“蔓延性”等方面，就是遺傳資源相關技術風險的“潛在性”“不可預測性”“不確定性”［1］等方面也不能等閑視之。于是，遺傳資源獲取和相關技術研發的環境風險預防和環境風險預測就應運而生。隨著實踐的發展，這種環境風險預防和環境風險預測進一步制度化，直至法律化，“與遺傳資源相關技術的知識產權制度，也應適用環境風險預防原則”［2］，“遺傳資源獲取及相關技術研發活動作為重大環境影響的人類行為，應納入環境影響評價范圍。”［3］。

那么，這是不是就意味著遺傳資源知識產權制度也應當進行環境審查呢？或者說，是否能運用環境審查呢？這還不一定。原因有二：一是環境審查畢竟不同于環境風險預防和預測；二是知識產權法律制度的環境審查也不同于其他方面的環境審查。有鑒于此，這就需要探討遺傳資源知識產權進行環境審查的必要與可能法條依據。

二、遺傳資源知識產權環境審查的必要

伴隨著科技革命的深入發展和人口激增，自然資源日益短缺，環境污染日趨嚴重。人們對生態環境狀況惡化的反思也逐步深入，環境保護觀點、可持續發展觀念、生態文明理念不斷涌現。這些觀點理念不僅體現于物質和技術方面，而且也表現在規范和制度層面，即走向制度化。其中制度層面，就包括知識產權制度在內法律制度的生態化，“在生態危機逼近及生態文明演進背景下，任何一個部門法及具體法律制度都會面臨‘生態功能’拷問。知識產權也不例外”［4］，遺傳資源知識產權制度的生態化不僅是大勢所趨，而且也極其必要。

（一）保護生物多樣性的需要

盡管生物多樣性的界定不盡一致，但一般是指“來自陸地、海洋和其他及所構成的生態綜合體中的活的生物體中的變異性”，它包括物種內、物種間和生態系統等方面的多樣性，其中關鍵的是物種的多樣性。從自然本質上說，生物多樣性資源是一種自然資源，也是不可再生資源。生物多樣性資源既是生態系統的重要構成和有機組成，也是生態系統穩定和持續發展的基石。但由于人類對現代科技和有關遺傳資源生物技術的不當運用或濫用，生物多樣性面臨日趨嚴重挑戰和危機。

面對生物多樣性的挑戰和危機，保護生物多樣性資源已刻不容緩。其中，利用法律制度對生物多樣性進行保護，已成為維持生物多樣性的重要方式。盡管生物多樣性資源的自然本質是一種自然資源，但從社會性質上看，“生物多樣性資源本身屬于公共物品中的準公共物品”［5］“不具備完全的競爭性［6］。因為生物多樣性資源“屬于準公共物品”及其“不完全競爭性”，所以，在全球各國關于生物多樣性資源權利屬性的界定上，多采用了國家、集體、私人等方面的多種所有權形態。

也正因為如此，運用知識產權制度加強對生物多樣性的保護，也日漸成為維護生態系統穩固和永續發展的有效方式。運用知識產權制度保護生物多樣性，基本的實現路徑就是知識產權制度的生態化（知識產權制度的生態化，簡單地說，就是將生態文明的理念和標準反映到知識產權的法律制度中，使知識產權法律制度朝著生態文明方向發展——筆者注），而知識產權的環境審查應當是知識產權法律制度生態化的強力實現形式。這其中就包括遺傳資源知識產權制度的生態化及遺傳資源知識產權的環境審查，遺傳資源知識產權的環境審查也是遺傳資源知識產權法律制度生態化的強力實現形式，“對生物多樣性的保護而言，遺傳資源知識產權的環境審查也具有非常重要意義，絕非可有可無”［7］，而是保護生物多樣性的需要。

（二）抑制植物新品種及其相關生物技術對生態環境負面效應的需要

隨著生物技術的發展，植物新品種越來越多，植物新品種權已成為知識產權體系中的重要組成部分。由于植物新品種培育或研發的勞動付出，多數國家一般都承認完成育種的單位或個人對植物新品種具有排他性的使用權，即植物新品種權；又因為其中培育或研發的創造性，植物新品種權也具有知識產權的性質，屬于知識產權的范疇。至于相關生物技術的知識產權的性質和范疇，自然是不言自明。

國際上對植物新品種的專利保護，可以追溯到1991年修訂的《國際新品種保護公約》（該條約于1961年通過，英文縮寫為UPOV——筆者注），修訂后的《國際新品種保護公約》基本上明確了各成員國可以對植物新品種進行或提供專利保護。我國對植物新品種的法律保護起始于1997年制定的《植物新品種保護條例》。顯然，我國并不是以類似于《著作權法》《專利法》《商標法》等專門的知識產權對植物新品種進行保護，而是以獨立的法規模式保護植物新品種權。雖然如此，我國已于2009年加入UPOV聯盟。

客觀地說，植物新品種及其相關生物技術的積極和正向作用不言而喻，比如有些植物新品種的耐旱抗伏、防沙去塵、抑毒吸污等方面功能，直至改善生態環境和豐富植物基因庫。但在追求和運用植物新品種及其相關生物技術的積極和正向作用的同時，也不能忽視或無視植物新品種及其相關生物技術的消極作用和負向效應，至少是潛在或隱性的負面作用和消極效應。事實上，“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”在植物新品種的研發和推廣中已不是個案。其中，較為突出的消極作用和負向效應是，植物轉基因物種及技術對生物多樣性的穩定和生態環境的平衡構成了間接或潛在的威脅，甚至是直接或現實的威脅。

鑒于此，一方面，努力推動和發揮植物新品種及其相關生物技術的正面效應，另一方面，積極預防和抑制植物新品種及其相關生物技術的負面效應。對于“預防和抑制負面效應”，可以探討實行植物新品種及其相關生物技術知識產權的環境審查，“關鍵在于對其（即知識產權制度——筆者注）進行生態化的改造，具體的措施應該包括對植物新品種權授予的環保性審查”［8］，遺傳資源知識產權的環境審查是抑制和預防植物新品種及其相關生物技術對生態環境負面效應的需要。

（三）引導遺傳資源知識技術創新生態化發展方向的需要

客觀地說，造成當下生態環境危機或惡化的因由雖然眾多，但現代科學技術的負面影響和作用“難辭其咎”。“解鈴還須系鈴人”，既然曾經的科學技術確實部分承擔目前生態環境狀況的“責任”，那么，今天的科學技術也就應該有緩解或化解生態環境危機或惡化的“義務”，人類也應該完全擁有“能力”創新出減緩或阻止生態環境進一步惡化的現代科學技術。因此，知識產權法律制度生態化，實質上就是“科技創新的生態化”。

因此，知識產權法律制度的生態化，重要或終極的目標是促使或促進知識技術創新生態化。這也是國際知識產權界的共識，知識產權法律制度的生態化也是當今國際知識產權制度的發展趨勢之一［9］，“世界知識產權組織將重點宣傳建立一套平衡的知識產權制度所能做出的貢獻：幫助創造、傳播和利用清潔技術；有利于推廣綠色設計，旨在確保所創造的產品終其生命周期自始至終都無害生態；有助于創建綠色品牌”［10］。相應地，遺傳資源知識產權法律制度生態化的直接和最終目的就是推進遺傳資源知識技術創新的生態化。

一般性的或普通意義的知識產權法律制度生態化，可以在著作權制度、商標法制度、專利制度和地理標志制度等方面倡導或開展，比如“通過著作權制度倡導‘生態文明’，將對生態環境的保護產生巨大影響”［11］，“生態社會需要‘生態化’的專利法律制度”［12］，“生態文明時代的商標設計將趨于生態化”［13］，“地理標志制度的生態化，有利于促進當地生態環境的保護”［14］，以推動或促使知識產權法律制度生態化的傾向化趨勢。相對于著作權制度、商標法制度、地理標志制度等方面或內容的知識產權生態化，遺傳資源專利制度的生態化對生態環境保護顯得更加強勁有力。

專利法律制度具有重要的導向作用，專利是否被授予，對申請人或單位進行專利技術研發的積極性影響巨大。專利法律制度的這種導向功能，當然可以被用來引導專利所指向的知識技術創新的生態化，并以此來抑制、限制或禁止嚴重污染或破壞生態環境的技術發明創造創新。在遺傳資源知識產權法律制度領域中，專利制度也“是一個過濾器，不符合環境公共利益的技術將被篩出”，“嚴重影響環境的技術研發是沒有價值或低價值的，是不值得的”，也面臨“不授予專利權”的風險。“因此，構建遺傳資源知識產權的環境審查制度，可以引導遺傳資源相關技術的發展方向，起到技術屏蔽的效果。”［15］

三、遺傳資源知識產權環境審查的可能法條依據

據上文，建構遺傳資源知識產權的環境審查制度具有相當的必要性，但無論在理論上還是在實踐中，遺傳資源知識產權的環境審查都存在著一定的異議，“考究國際相關制度安排及我國的專利制度，可以發現，遺傳資源知識產權制度是否進行環境審查，是一個存在爭議而被暫時擱置的問題。”［3］其中的關鍵核心是，遺傳資源知識產權制度進行環境審查的國際公約和法律條文的依據嚴重不足。雖然如此，但遺傳資源知識產權制度的環境審查一定程度上可以“據文推論”。

（一）遺傳資源知識產權環境審查國際公約的可能法條依據

關于遺傳資源的法律保護和知識產權保護，世界糧農組織（FAO）、世界知識產權組織（WIPO）、生物多樣性公約締約方大會（COP）等國際組織進行了廣泛的探討和一定的規制。對于遺傳資源知識產權的探索和規定，WIPO的《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）和COP的《生物多樣性公約》（CBD）涉及較多。但牽涉遺傳資源知識產權環境審查的表述或規制的幾乎沒有。唯一有關聯的體現，就是CBD中對于知識產權與保護生物多樣性的相關規定或表述。CBD第十六條第5項：“締約國認識到專利和其他知識產權可能影響到本公約的實施，因而應在這方面遵照國家立法和國際法進行合作，以確保此種權利有助于而不違反本公約的目標”，第一條：“本公約的目標是按照本公約有關條款從事保護生物多樣性”。［16］

結合CBD這兩條中的“要求締約國確保知識權利有助于更不能違反此公約的目標”和“本公約的目標之一是保護生物多樣性”，基本上可以據此得出結論：締約國確保知識權利應該有助于保護生物多樣性，或者說，“與遺傳資源有關的知識產權權利應當有助于生物多樣性保護而不是相反”［3］。也正是鑒于此，CBD第十六條第5項和第一條的相關規定，是不是一定程度上可以作為遺傳資源知識產權環境審查國際公約的可能依據？

需要說明的是，有學者明確指出，根據《生物多樣性公約》的相關規定“推導出一個命題：遺傳資源知識產權應當進行環境審查，以保護生物多樣性。也許該結論的得出有些勉強”［3］。也有學者認為，CBD有關知識產權和保護生物多樣性目標的規定，很大可能性是，對這一極具爭議的問題持有不同政策立場的國際談判各方，就專利制度和其他知識產權制度對生物多樣性的影響缺乏基本的共識，經過討價還價而權且達成的這個既寬泛又模棱兩可的文本，［17］它或許根本沒有切實執行的強制保障。

但本文的“一定程度上可以作為遺傳資源知識產權環境審查國際公約的可能依據”，只是一種可能性的探討，充其量是可能的推斷或推論或設想。另外，《生物多樣性公約》是一項有法律約束力的公約，是由聯合國《生物多樣性公約》締約國大會通過，需要經過簽字國的國會的批準，因此，即使是《生物多樣性公約》中“既寬泛又模棱兩可的文本”，也應該有一定的實施強制保障。

（二）關于遺傳資源知識產權環境審查的我國法律的可能法條依據

總體上，關于遺傳資源知識產權環境審查，我國也沒有直接的法律依據，但具有相關的“間接規定”，并可以“據文推敲或推導”。

我國與遺傳資源知識產權相關的法律，主要是《中華人民共和國專利法》，具體的條款是《專利法》第五條第1款和第二十六條第5款，但沒有直接知識產權的環境審查。2008年第三次修正的《專利法》第五條第1款：“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權”，第二十六條第5款：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。”［18］這些條款對“與遺傳資源相關發明創造的專利申請”進行了規定，其中涉及的關鍵內容是“遺傳資源的合法獲取”與“遺傳資源的來源地披露”，但條款內容所指向的主要集中在“遺傳資源的惠益分享”，而對“遺傳資源知識產權的環境審查”基本上沒有涉及，更談不上什么明文規定。

雖然如此，但《專利法》第五條第1款中的“妨害公共利益”有必要關注，“值得推敲的是，第五條第1款之妨害公共利益”［1］，或許可以構成我國遺傳資源知識產權環境審查的可能法律依據。雖然人們對“公共利益”內涵和外延的理解不盡相同，但生態環保應該屬于公共利益的范圍，那么，污染環境、破壞生態也就屬于“妨害公共利益”。

另外，事實上我國歷次《專利審查指南》也有類似的相關指引，“嚴重污染環境”“破壞生態平衡”“嚴重浪費能源或資源”“危害公眾健康”［19］等有害環境的情形，皆屬于妨害公共利益。既然如此，那么，遺傳資源相關技術申請專利，如果存在或產生上述的情形或后果，將不得授予專利權。至于所申請的遺傳資源相關技術成果是否存在或產生有害環境的情形或后果，“則只有通過環境審查，進行預測、評估方能知曉”［7］，一定程度上，《專利法》第五條第1款中的“妨害公共利益”和《專利審查指南》與之相關的內容，可以構成有關遺傳資源知識產權環境審查的我國法律的可能依據。

綜上，因循遺傳資源獲取和相關技術研發的環境風險預防和環境風險預測，遺傳資源知識產權的環境審查呼之欲出，盡管環境審查不同于環境風險預防和預測，知識產權法律制度的環境審查也有別于其他方面的環境審查。重要的理由是，遺傳資源知識產權的環境審查既存在相當的必要，又具有一定程度上的可能法條依據。