合同詐騙罪中兜底條款的司法實踐類型及司法困境

程嘉莉

（金華市婺城區人民法院，浙江 金華 321000）

一、合同詐騙罪中兜底條款的司法實踐類型

兜底條款，指的是在刑事立法的過程中，立法者為了保護被害人的合法權益，同時也為了完善刑事犯罪的懲治機制，針對犯罪構成要件列舉式的立法模式存在的不足，為了彌補可能出現的缺陷，制定的相關概括性規定，兜底性條款亦稱為堵漏條款。［1］

根據《中華人民共和國刑法》第二百二十四條的規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。實踐中，針對除虛構事實和隱瞞真相等欺騙手段以外，即合同詐騙中的兜底條款所針對的情形，司法實踐中對其的認定標準不一。作為一種概括性的立法模式，與列舉性的立法模式相比，兜底性條款表現出的概念性、概括性和抽象性，雖然能在很大程度上提高了刑法的適用性，但是在廣泛應用的過程中依然存在大量的問題。在利用合同標的詐騙、利用合同條款的詐騙、合同履行中的詐騙行為中各自有不同的表現特點，需要我們仔細辨別分析。

（一）利用合同標的詐騙行為

在司法實踐中，利用合同標的詐騙不能籠統地按照合同詐騙罪來處理。在某些案例中，我們能發現存在著利用合同標的進行詐騙的行為，但究竟能不能按照合同詐騙罪來處理，則需要對“利用合同”這一要件進行更深入的理解。

在定義利用合同標的詐騙的行為時需要有明確的界定。所謂利用合同標的詐騙，是需要犯罪行為人采取簽訂合同的方式，在合同的標的條款中非法騙取他人財物的行為。其中，合同是起到一定作用的，合同中的標的條款也是作為行為人所采取的手段，不能因為在犯罪過程中存在合同的標的爭議，或者利用合同標的爭議，就一概認定是合同詐騙罪。在實踐中，利用合同標的詐騙的行為具有一定的典型性。

（二）利用合同條款的詐騙行為

此類詐騙行為是指在簽訂合同的過程中，一方利用條款的表述誤導另一方，或者根本就利用虛假的、無法實現的條款欺騙另一方，導致另一方產生認識錯誤。比如在擬定條款時設定不可能發生或發生概率極低的前提，或在商品描述等條款中使用帶有歧義或具有多種解釋的描述性詞匯，甚至采取偽造身份或偽造標的物的方式使該合同直接不能履行。

（三）合同履行中的詐騙行為

若一方明知無法履行合同中約定的相關事項，且有不履行合同的故意，依然訂立相關合同，在履行的過程中實施詐騙行為。在此類案件中，詐騙者通常都具有讓受害人相信的外觀，比如前法定代表人的身份、偽造的授權委托書、與“被代理人”之間的朋友或親人關系等。

二、合同詐騙罪中兜底條款的司法困境

（一）對司法困境的闡釋

合同是目前市場經濟中作為主要的經濟活動的表現形式之一，是民事主體開展經濟活動無法離開的約束與保障。然而，在刑事司法實踐中，由于對于合同詐騙罪兜底條款的認定不清，一些不應當由刑法進行規制的行為被錯誤地認定為屬于合同詐騙罪兜底條款的規制范圍，而本應受到規制的卻可能未受到應有的制裁。這種情況既違反刑法的謙抑性，還造成了對刑法保障人權、維護社會秩序功能的不利影響。

正如上文對于“合同詐騙罪兜底條款”司法實踐的舉例說明，足以說明概括性的立法模式使得兜底性條款表現出的概念性、概括性和抽象性，不同的詐騙行為各自有不同的表現特點，需要進行準確的認定。正是因為前述原因，司法實踐中關于“合同詐騙罪中兜底條款”的適用，最大的困境在于如何準確理解與適用合同詐騙罪的“兜底條款”即“其他方法”。這不僅要遵循“兜底條款”的解釋規則，也要考慮經濟領域詐騙的特殊性。通說將“兜底條款”當作“擴張條款”并同時主張限制解釋的觀點內在矛盾，缺乏理由。其實，“兜底條款”只是犯罪構成的另一種表述，本身并不具有擴張性。“示例＋兜底”的立法模式本質是表達立法者設置“兜底條款”作為“限制條款”之意圖，“兜底條款”的解釋理應受到示例行為類型“最大公約數”的限制。［2］合同詐騙罪保護的是合同秩序，而經濟領域對秩序的要求不同于生活領域，只要合同實際被履行，欺詐并不涉及對合同秩序的徹底破壞。應區分履行合同的欺詐獲利與假借合同之名的欺詐占有，無意履行合同的騙財是“其他方法”同類解釋的標準。

（二）如何理解與適用司法困境

對于前述的司法困境我們應該秉承“形式與實質統一”的原則，通過下述的標準進而更為準確的進行理解與適用。

首先，應當對該條保護的法益進行準確理解。首先要從合同詐騙罪在刑法中的位置來分析，其屬于我國刑法的第三章第八節，該節的標題為“擾亂市場秩序罪”，因此合同詐騙罪所保護的法益首先就是市場秩序，更為細致的解釋則是指“合同秩序”，通說認為，由于合同詐騙通常會涉及合同當事人的財產權，因此，該罪名也是在保護財產權。但是這種觀點往往使得實踐中大大增加司法困境的可能。這是因為按照前述邏輯往往會認為合同詐騙罪是詐騙罪的特別法條，僅僅是在詐騙罪犯罪構成上增加了諸如“在簽訂、履行合同過程中”等限制，進而可能會將合同詐騙罪“兜底條款”的“其他方法”很容易理解為“不要方法”，這顯然與立法本意違背。

事實上刑事立法在傳統財產犯罪外大篇幅地規定經濟犯罪，并在詐騙犯罪以外設置合同詐騙罪，這表明在區分合同詐騙罪與詐騙罪時，立法者關注的重點在于合同秩序。因此我們在準確的認定與適用合同詐騙罪的“兜底條款”時，應當準確理解到普通詐騙罪保護的是以財產為中心的生活秩序，而合同詐騙罪保護的是市場秩序，具體是合同秩序。

其次，應當區分履行合同的欺詐獲利與不履行合同的欺詐占有，要嚴格遵守并理解刑法只關注不履行合同的欺詐占有。其一，不履行合同的欺詐占有僅是利用合同來進行騙財，無論主觀或客觀都無意履行合同。正如前述合同履行中的詐騙行為是“明知無法履行合同中約定的相關事項，且有不履行合同的故意，依然訂立相關合同，在履行的過程中實施詐騙行為”。履行合同的欺詐獲利在本質上仍然是對于履行合同具有可能，而不履行合同的欺詐占有則可能根本無意履行合同亦不具有履行的可能性，這就是二者的本質區別。其二，我們要具體考量受害人在具體合同中的損失結果，如果合同中一方在履行合同中采用欺詐的手段獲利，但是如果因此提高了交易總量，交易“被害方”是否真的產生損失值得商榷。只要合同正在履行，也可能只能認定因為欺詐存在瑕疵，與欺詐占有給受害人造成損失有實際不同。但是要注意這里的交易并非局限于單次，而是應當著眼于整體。現實中可能會出現單次交易甚至于多次交易的收益降低，但是整體的交易中收益不減反增。

三、解決合同詐騙罪中兜底條款司法困境的建議

（一）完善法律解釋，明確適用標準

合同詐騙罪中兜底條款的司法困境產生的主要原因就在于兜底條款的語義模糊性和不確定性，而解決這一問題的目前最便捷的辦法就是進行司法解釋。同時，司法機關作為兜底條款的直接運用者，應當合理使用自由裁量權，對兜底條款的適用不能進行肆意擴張。

在對兜底條款進行解釋時，應當堅持刑法謙抑性并遵循罪刑法定原則，在制定立法解釋和司法解釋時應當符合立法原意，避免類推解釋?？梢赃\用同質性解釋規則進行合理解釋，但需要充分考慮民法和行政法的作用，特別是一些對原本應當屬于前置法規范的內容，不能輕易將其解釋到兜底條款的范圍中，從而更好地保障公民的基本權利，維護良好的市場秩序。

（二）建立案例指導制度，提高辦案效率

我國是大陸法系國家，指導性案例在我國雖然是一種非正式意義上的法律淵源，效力無法與法律和司法解釋等同，但是其作為最高院發布的具有很強指導意義和專業水平的案例，我們仍要重視其功能和作用。在兜底條款的使用領域，我們要充分發揮指導性案例的指引作用。在撰寫和發布指導性案例時，應堅持以罪刑法定原則為前提和基礎，以合理的判斷和充分的論證明確能夠依據兜底條款進行規制的典型性案件，并對相關爭議問題進行總結歸納和規范解釋，以此為同類案件提供指導和參考。具體而言，應當從案件事實、主觀因素、客觀因素以及危害結果等方面來考察案件與指導性案例的類似程度，對于相同或者類似的案件，可以參照指導性案例的有關判決進行定罪處罰。