實踐中誤將正當防衛認定為相互斗毆

陳峻鋒

（西北師范大學法學院，甘肅 蘭州 730070）

一、將正當防衛認定為相互斗毆

互毆指相互斗毆。指雙方基于想要傷害對方或者毆打的故意，來實施互相打斗的行為。以往理論認為，互毆代表著喪失防衛性質。不考慮是哪一方先動手實施不法侵害的毆打，不衡量斗毆過程中雙方的打斗強度，也并不從整體評價相互斗毆的過程僅從客觀表現來判斷。在我國，持有這種類似思維的司法人員并不在少數。大多數表現為相互打斗的案件在司法工作人員的眼中被視為相互斗毆。許多人心中對打斗事件仍保留著“你不去打別人，別人為什么要打你？”的傳統思維。同時，這類案件在處理中也大多并未嚴格查清事實以作為定案的依據，甚至存在許多以斗毆為前提來描述案情事實的情況。本文結合司法實踐中對斗毆的認定，提出以下在區分斗毆和防衛時出現的司法異化方面。

（一）忽視了主觀斗毆意圖

打斗雙方的主觀意圖是斗毆的關鍵。雙方均事先就存在毆打對方的故意，或者臨時因為各種原因而產生毆打對方的意圖，只有存在主觀上的相互毆打故意，才能認定為相互斗毆。目前在實務中的大多數案件，僅從客觀看，雙方表現為相互打斗即不再過問是誰先動的手或者繼續分析是否存在毆打的故意，而是將二人直接當作相互斗毆來處理。這種處理明顯是一種不妥當的方法，若由于雙方其中一方先動手而形成不法侵害，另一方通過打斗行為進行防衛，后事先動手的一方繼續進行不法侵害，在表面看來符合相互斗毆，但是若不允許首先遭受毆打的一方通過還手進行防衛，則會形成實踐中面對別人的毆打時，不能通過還手這種自衛手段來進行正當防衛，明顯不符合正當防衛立法時的初衷和目的。需要注意的是，判斷雙方或者任意一方是否存在相互斗毆的故意，需從雙方的行為、言辭等綜合判斷，明確區分互毆的故意與防衛的意圖。（類似采用推定的原則，以雙方事后的供述作為參考）。但是在此需注意，并不是刻意要求在表現為打斗的案件中需要認定一方為正當防衛。在出現死傷結果的打斗案件中還是需依據客觀案情仔細考量雙方的性質。例如在蘇良才案①《中國刑事審判指導案例》總則編第［133號］蘇良才故意傷害案.福建省泉州市中級人民法院.方漢陽執筆.中，張陽挺糾集張秋挺等人與蘇良才在蘇的宿舍樓外發生爭執。張陽挺團伙中一人率先將蘇踹倒在地，但張陽挺及時制止，并表示要求先把事情搞清楚。后蘇回到其宿舍并將一把折疊水果刀展開刀刃放入其褲子后的口袋內回到張的面前。后雙方再起爭執。后張先出手。二人互毆。張秋挺等人見狀，均擁上前去尾追蘇良才，蘇隨即拔出預先放在褲子口袋內的已經張開刀刃的水果刀朝追在最前面的張秋挺猛刺一刀，致其倒地后送醫院搶救無效死亡。蘇良才被判有期徒刑并承擔民事責任。本文認為，在雙方第一次發生爭執，在張陽挺為首的幾人率先將蘇良才踹倒在地時，張陽挺明確制止了進一步的傷害行為，表面其對己方的行為還是克制的。蘇良才僅因對方踹其一腳就準備水果刀。在張的言辭挑釁后，確實存在使用刀具的意圖，且明知雙方極有可能發生爭執，仍藏刀于褲袋并不適時地使用刀具，在追逐打斗中用刀將追在最前的張陽挺的弟弟刺死。蘇的行為從防衛人應具有的主觀或客觀來講都不屬于正當防衛，反而屬于故意傷害罪。

在實際區分互毆和防衛時，要明確是否存在互毆的故意，不能一味地將只要符合客觀上表現為打斗的行為認定為相互斗毆，也不能只要遇到雙方打斗的情形就必須得認定一方屬于正當防衛，另一方屬于不法侵害，反而更需要通過分析雙方行為、案件具體情況等因素來認定雙方行為的性質。

（二）過度強調公力救濟

司法實務者認為即使對于不法侵害也不可任意地進行反擊或傷害行為；即使面對緊迫的不法侵害時，也只能報告司法機關或公安部門，而不能自己采取措施。法院在審理案件時往往許會質問被告人在能夠報警的時刻為什么不報警，而是自己采取措施去和不法侵害人打斗并且以此來推定被告人具有相互斗毆的主觀意圖，否認其防衛性質。即在面對不法侵害時，必須尋求公力救濟，不可通過私力救濟的方式保護自己的利益，若實在無法得到公力救濟則應首先采用逃跑等消極的防御措施。刑法第二十條中并未規定必須在公力救濟失效或者逃跑至沒有退路的情況下，才能采取正當防衛措施。試想，當最初受到他人威脅時選擇報告單位或者公安機關等方式，由于現實的不法侵害還并未開始，司法機關也無法開展進一步的措施，就算要求司法機關必須處理此類未發生威脅的報告，那會出現非常多的人為存在潛在威脅的受害者來尋求司法機關或者單位的幫助和保護，這也是不現實的。同時，若在不法侵害已經開始仍必須預先考慮公力救濟，首先，不法侵害人能否成功向司法機關等機關的求助，存在較大的問題。面臨正在進行的不法侵害的被害人有很大概率其身體、自由、行動，受到不法侵害人的限制，根本不具有或者僅有很小的能夠向外界求助信息的概率。其次，假設不法侵害的類型允許被害人向司法機關發出求助，但是司法機關所代表的公力救濟又如何保證能夠在第一時間趕到不法侵害的現場并及時制止不法侵害呢？例如，在強奸犯罪中，被害女性在被施暴前終于撥通了派出所的電話，但是民警顯然不可能即刻到場制止犯罪，然而罪犯卻會在接下來極短的時間內完成侵犯。當不法侵害行為開始時，司法機關因為沒有實際的侵害行為也無能為力；當現實緊迫的不法侵害法發生時報告司法機關，司法機關也是鞭長莫及。若一味刻板地要求公民面對不法侵害時優先尋求公力救濟，將以正當防衛為主的私力救濟作為最后選擇，就會鼓勵社會的正向不正讓步、法向不法讓步。

（三）誤以事先因素否定防衛性質

存在司法實踐人員認為雙方打斗前的矛盾和爭議否定了防衛的性質。雙方的打斗行為就是全部因之前的爭執而起。的確，仔細分析存在爭執且后來演變為互相打斗的案件，相互打斗均存在事前的矛盾。但是僅憑雙方事前存在矛盾就認為雙方的打斗為相互斗毆，實屬不妥。首先，要明確雙方事前的爭吵、矛盾、拉扯，甚至推搡行為并不屬于不法侵害，即在雙方對峙的過程中發生的言語上的以及輕微的身體上的接觸不屬于不法侵害。其次，即便因雙方的爭吵導致一方或者雙方開始動手打斗，也要從客觀角度認定先動手的一方為不法侵害，后動手的一方的行為具有防衛性質。爭吵、矛盾、爭議引發后續的打斗，但前者只是作為打斗的起因，雙方開始動手的動機，并不影響打斗中先動手的一方的行為構成不法侵害的性質的客觀事實，同時也不應使在打斗中遭受暴力侵害的人喪失防衛條件。

二、結語

并不是所有的相互斗毆只要發生就不存在正當防衛。反倒在表現為斗毆的案件中更需要司法實踐人員仔細辨別雙方的主客觀要素和具體的行為。在實踐中區分斗毆和防衛，應當從雙方的認識和意志方面考察。就雙方認識方面，斗毆表現為雙方都認識到自己的行為是斗毆，這是從主觀來看。從客觀來看就是雙方或某一方為了完成斗毆或者達到斗毆的目的而開始積極準備。比如提前準備好兇器，提前規劃好時間、地點，或者提前糾集自己的幫手等等。就意志方面來講?；w現出一種雙方主動追求的結果。一方或雙方的行為明顯是經過謀劃的，而正當防衛行為則體現出明顯的被動性。其大多表現為未提前知道將要到來的打斗，或者只是對潛在的危險有一種模糊的認識。其大多數人處于不得不卷入斗毆的心態，并以此為出發點通過防衛行為保護自己的法益。