新時期我國商標侵權懲罰性賠償適用的優(yōu)化之道

祝慧

（中國人民大學，北京 100000）

自知識產權戰(zhàn)略實施以來，國家在圍繞商標有關的法律法規(guī)上逐漸深化落實有關懲罰性賠償的相關內容，足以說明其對知識產權的高度關注和重視。2021 年3 月3 日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，人民法院再度重申將依法懲處嚴重侵害知識產權行為。但是盡管國內圍繞商標侵權相關的法律規(guī)制越來越完善，但是從實際情況來看，目前國內出現的各式商標侵權案件當中，能夠適用懲罰性賠償的案件占比極低，筆者認為深入分析這種現象背后的原因，并找尋相應的路徑對商標侵權懲罰性賠償適用條件進行優(yōu)化，很大程度上能夠提高該項法律條款的適用率，進而保障更多商標所有者的合法權益。

一、基本概述

（一）概念界定

關于賠償性懲罰的概念，《大辭海》以及《牛津法律詞典》當中對其都有嚴格的描述，前者將懲罰性賠償稱之為示范性賠償或報復性賠償，即法院基于合法原因，對侵權人的侵權行為做出超出其因為侵權所造成損害數額的懲罰性責任判決，主要針對侵權人的故意侵權行為或者侵權人造成嚴重后果的情況；后者則強調侵權人以補償性賠償數額作為基礎，最終承擔補償數額數倍的一種侵權賠償責任形式。而綜合這兩部分內容以及其他學者的研究結論，本文中筆者對于懲罰性賠償所總結的定義為“賠償者的賠付超過被侵權者所實際遭受的損失”，目的在于通過這樣一種懲罰方式，對惡意侵權者予以嚴格的懲罰。

（二）主要功能

作為與補償性賠償所對應的一種制度，懲罰性賠償的主要功能包括懲罰、補償、遏制以及激勵。

1.懲罰功能

商標侵權懲罰性賠償最為基本的功能就在于懲罰，就其具體的賠償范圍而言，其并沒有局限在被侵權人所實際遭受損失的范疇中，針對侵權人所做出的賠償性懲罰金額往往數倍于受害人的損失，這促使侵權者對自己所從事的侵權行為付出了慘重的代價，遭受嚴重的法律制裁。

2.補償功能

賠償性懲罰與民事侵權性補償擁有共同的目標，即對受害人的損失進行必要的補償，而這也是賠償性懲罰所具備的最為基本的功能之一。這種懲罰方式不僅要完全填補受害人所遭受的損失，而且還要獲得遠遠超過甚至數倍于損失的賠償金，如此才能讓賠償價值和功能得到更為充分的實現。

3.遏制功能

其主要包括兩部分內容：一方面，通過設置高額的賠償金，其能夠為社會帶來一定程度的警示作用，促使侵權行為和侵權意識能夠得到一定程度的控制，減少商標侵權行為的出現，維護權利人的合法權益；另一方面，基于賠償對實際產生侵權行為的個體實施更為嚴格的經濟賠償措施，促使侵權者實際所需支付的侵權賠償成本遠遠高于其本身通過侵權行為所獲得的收益，讓侵權者可以從根本上生成對侵權的畏懼心理，避而遠之、不敢侵權。

4.激勵功能

因為懲罰性賠償意味著高額的賠償金，無形中會刺激一部分被侵權人積極維權，多方面收集證據維護自身的合法權益，進而通過這樣一種方式來幫助廣大司法機構節(jié)約資源。

二、新時期我國商標侵權懲罰性賠償適用的困境

（一）適用條件不明確

《商標法》第63 條規(guī)定，當商標侵權符合“惡意”以及“情節(jié)嚴重”兩個條件時，就可以按照賠償性懲罰的原則由被告承擔賠償責任。但是因為司法機關適用懲罰性賠償卻面臨“惡意”和“情節(jié)嚴重”兩種判定標準不統(tǒng)一的情況時，很容易導致最終的審判結果出現極大的差異性。

1.“惡意”條件判定缺乏依據以及統(tǒng)一性

縱觀目前的國內外法律，民法當中對于侵權責任的認定，主要來自于“故意”以及“過失”，幾乎沒有將“惡意”作為侵權責任判定條件的條款。如果僅僅從漢字的表面釋義來進行判斷，“故意”和“惡意”也有著不同的感情色彩和出發(fā)點，一直以來，圍繞著兩種情感狀態(tài)對商標侵權行為所展開的研究和分析也可謂層出不窮。但是在具體且真實的司法實踐當中，法官很難對侵權者的侵權心理究竟是“惡意”還是“故意”展開判斷，而且僅從其行為來進行分析，也存在較高的難度，所以這個環(huán)節(jié)往往被法官自由裁量，主觀性影響十分明顯。

2.“情節(jié)嚴重”條件判定缺乏依據以及統(tǒng)一性

“情節(jié)嚴重”本質上屬于對程度的描述，現有的司法以及立法也沒有對其做出嚴格的描述和規(guī)定，但是在公法領域，“情節(jié)嚴重”卻有著明確的說詞和認定標準，只不過這些標準對于商標侵權行為判定而言是明顯不足的。以此為基礎，商標侵權懲罰性賠償制度能夠基于司法填平的基本原則，著重考慮了公法當中的懲罰制度——所以筆者認為，在商標侵權懲罰性賠償適用的判定方面，“情節(jié)嚴重”與“惡意”有著截然不同的概念和適用渠道，“情節(jié)嚴重”屬于來自客觀層面的判斷，“惡意”則屬于主觀情緒上的行為，秉承主客觀相一致的原則，可以借鑒《刑法》當中的做法，對私法領域當中的“情節(jié)嚴重”通過舉例的方式進行闡述，如此即便無法羅列所有的“情節(jié)嚴重”情況，但是對于司法判定的實務界而言，或多或少有了參考的標準。

（二）計算基數難確定

盡管我國《商標法》第63 條對懲罰性賠償金的計算基數問題進行了說明，但是國內目前也有一部分研究學者認為可以將商標侵權法定的最高賠付金額作為計算基數，目的在于提高懲罰力度、加大法律效力。如果單純從《商標法》中的內容來進行分析，法定賠償和懲罰性賠償是不可以一起適用的，必然之能夠選擇一種；此外還有一些研究人員認為《商標法》第63 條中提及的“合理開支”也可以作為計算的參考技術，但根據“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”可以判斷，該條內容中所提及的“合理開支”并不是放在“1～5倍”的懲罰性賠償基數范疇當中，只是單純地列入賠償數額而已——從這些情況來看不難發(fā)現目前商標侵權懲罰性賠償適用面臨的非常嚴重的一個問題在于“計算基數”的難以確定。

1.商標許可使用費難以適用

圍繞多起商標侵權案例進行分析，不難發(fā)現很少有將商標許可使用費作為基數來進行計算的情況，畢竟知識產權在市場競爭中帶有一定的獨立性，絕大多數的商標侵權案件當中，所有者和侵權人之間并沒有授權許可的關系，這意味著法院在進行相關案件的審核時，也沒有足夠的依據作為理論支撐，操作方法缺乏可行性。

2.“實際損失”得計算方法并不合理

傳統(tǒng)民法進行侵權損害賠償判定時，需要基于補償損失的基本原則，我國目前的《商標司法解釋》也是按照“差額稅”的概念來計算商標所有者的侵權損失，但是因為侵權者往往有能力以主觀行為消除侵權痕跡，促使被侵權者很難獲取維權證據，因此即便使用“差額稅”的計算方式也無法準確計算出被侵權者的實際損失。

3.侵權者實際通過侵權獲得的利益很難被量化

根據《商標法》的相關規(guī)定和要求，商標侵權者通過侵權所獲得的利益等于侵權產品的銷售數量以及單個產品所獲利潤的乘積，換言之要想保證計算結果的準確性，關鍵是要獲取準確的產品銷售和利潤數據，但是因為商標侵權行為本身所具備的周期長、隱蔽性高以及范圍廣的特點，被侵權的一方很難主動獲得有關利益計算的相關信息，最終計算結果的準確性不夠真實，或者根本無法計算。

（三）舉證制度不健全

在眾多商標侵權案件當中，很多被侵權的商標所有者往往只能提供初始的被侵權證據，但無法對自己實際遭受的損失以及侵權人通過侵權所獲得的權益進行量化，如此很容易導致法院最終判決的賠償金額以及被侵權人的訴求存在巨大的差距。這種情況的存在，直接說明目前商標權利人面臨著舉證難、舉證制度不健全、無法通過獲取賠償的方式來降低個體所出現的損失。而之所以出現這樣一類情況，原因無外乎這樣幾點：

首先，商標侵權并不是一個單純出現在某一個瞬間的事情，而是一個漫長的、持續(xù)的過程，這意味著作為商標的所有者當其發(fā)現自身的合法權益遭到侵犯時，其所獲得的證據、發(fā)覺自己所遭受的損失是斷斷續(xù)續(xù)，很難一次性全部獲得的。于是，在對商標侵權行為進行審判時，很容易導致侵權現象出現在不同的案件當中，需要被侵權人付出大量的舉證“成本”；

其次，商標侵權行為帶有一定的隱蔽性，事實證明很多商標侵權行為都發(fā)生在零售市場當中，這導致商標持有者很難第一時間意識到自己的合法權益被侵害；

再次，侵權者究竟通過侵權獲取了多少利益——這個證據歸根到底是直接掌握在侵權者的手中的，被侵權人在不借助司法幫助和介入的情況下，其實很難通過合法的手段獲得這些證據，所以最終對侵權人獲益的判斷以及界定，是通過司法介入查詢侵權者財務賬戶才有所了解的；

最后，商標侵權的范圍相對較廣，會存在于各種應用商標的細節(jié)當中，持有者的權益一旦被侵犯，其往往需要支付大量的時間和精力來全面收集證據，過程中所需投入的各方面成本往往促使權益所有者產生得不償失之感。

三、新時期我國商標侵權懲罰性賠償適用的優(yōu)化

（一）完善構成要件

1.對“情節(jié)嚴重”認定情形進行完善和梳理

在我國現行的有關“情節(jié)嚴重”的認定，主要是針對侵權行為能夠被量化的侵權影響來進行的，但是因為商標權益的無形特征，一旦出現侵權行為很有可能連帶發(fā)生非常惡劣的影響。因此，對“情節(jié)嚴重”的判斷和認定，必須結合被侵權商標的商譽損害情況、本身的知名度進行綜合判斷，針對諸如假冒商標生產劣質產品、侵犯著名商標等行為，必須予以情節(jié)嚴重的侵權認定。

另一方面，侵權者為了逃避責任，在提起訴訟之前或者以后，出現破壞證據、逃避處罰責任，甚至于組織訴訟發(fā)生的情況，全部都屬于“情節(jié)嚴重”。法官在進行“情節(jié)嚴重”的認定時，不必拘泥于侵權者在訴訟開始前還是在訴訟開始之后出現了抵抗訴訟的情況，而是要對其采取行為的過程進行考量，任何逃避責任、阻止權利人行使自身合法權益、維護自身合法權利的行為，都有足夠的利用被判斷為“情節(jié)嚴重”。

2.明確商標侵權懲罰性賠償適用的主觀性條件

2021 年3 月3 日，最高人民法院審理侵害知識產權的民事糾紛案件時，就適用懲罰性賠償做出解釋，也從司法角度明確了故意和惡意的一致性，嚴格意義來說，這也是對“故意”范圍的一種限制和約束。筆者認為，鑒于目前國家政策所提及的對知識產權的高度保護，對懲罰性賠償適用條件的認定，對侵權人的主觀責任有著較高的要求，故意意味著侵權人即便知道自己的行為屬于侵權，仍然放任自己損害商標所有者的利益，具有歸責性；所以對“故意”行為進行判定，要明確其本身有間接故意——這樣一個細分項，當然如果認為間接故意侵權行為所獲得的懲罰會較之直接侵權行為所獲得的處罰力度薄弱一些，可以在具體的賠償金額上有所區(qū)分。

另外值得一提的是，法律的生成、規(guī)章制度的建立總歸是落后于社會發(fā)展現實的，所以商標侵權行為經常會超出目前法律已經規(guī)定的內容和范疇，這就會導致法官在進行相關案件的審判時缺少必要的指導和依據，這意味著法官除卻要清晰認知爭議商標的價值，還要綜合性考慮適用懲罰性賠償措施是否具備正當性、公權與私權的界限以及市場秩序失衡情況等因素。條件允許的情況下，可以在法院知識產權審判體系當中開展有關審判業(yè)務的培訓工作，讓多次經受商標侵權訴訟的業(yè)務骨干進行經驗分享，通過編寫和匯總大量的案例，總結現有法律規(guī)制外的商標侵權情況，其有助于法官在進行相關案件的審判時獲取一定的思路和參考，緩解法律適用性方面存在的認定困境。

（二）確定計算基數

1.如何認定被侵權人的損失以及侵權人因為侵權行為所獲得的利益

在司法實踐過程中，被侵權人實際出現的損失其實很難通過直接的證據來進行認定，所以筆者認為可以將商標所有者在沒有被侵權時通過商標所能獲得的利益作為權衡基數，根據合理的同比增長率對當下經營周期的獲益數額進行嚴格的計算——這樣的計算方法雖然在一定程度上與被侵權人的實際受損情況會有些許出入，但鑒于懲罰性賠償所具備的功能，還是具有一定的可行性的。

另外，在侵權人因為侵權行為獲得收益的判斷方面，一旦侵權人無法出具足夠的證據對自己的收益情況進行舉證，那么法院有權利按照最高額度標準對侵權人的侵權收益進行認定。

2.以法定賠償作為懲罰性賠償的計算基數

按照《商標法》第63 條的內容，懲罰性賠償可以基于法定賠償的一倍至五倍系數來實現，不同于過往法院直接進行法定賠償的判決。換言之，如果法定賠償金額為10 萬元，那么懲罰性賠償最高需要支付被侵權者50 萬元的賠償金額，如此不僅提高了懲罰性賠償的適用率，也提高了懲罰力度，側面警示了侵權行為。

3.確定商標轉讓許可的費用

如果在訴訟過程中商標所有者沒有辦法提供商標轉讓許可費用的準確數字，法院方面允許其根據被侵權商標的品牌價值、知名度等，以市場上的類似商標作為基準，提出相對合理的商標轉讓費用范圍。只要權利人能夠自圓其說，并且侵權者沒有足夠的證據對其進行反駁，那么法院便可認定權利人所提供的范圍可靠。

（三）優(yōu)化舉證制度

一直以來，在我國的民事訴訟領域有一條各方面所公認的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，但是因為商標侵權案件存在被侵權人舉證困難的情況，所以有必要從減少舉證困難以及壓力的角度著手，優(yōu)化舉證制度，減少權利人的舉證責任。

1.合理分配原告以及被告間的舉證責任

因為在過往的商標侵權案件中，總是賦予被侵權人太多的舉證壓力和責任，對于侵權人而言，其本身所要承載的舉證責任卻又比較寬松——針對這一情況，有必要做出調整和改善，讓侵權人以及被侵權人的舉證責任得到很好地統(tǒng)籌和分配。就一起具體的商標侵權案件而言，作為原告只需要提供初步的侵權事實、因為侵權而導致的損失（預估）、被告人通過侵權所獲得的收益（預估）、侵權行為與商標持有者利益損失之間存在的關聯(lián)性等證據，而被告則需要針對原告提出的證據進行針對性的意義反證，如果作為被告無法準確進行反證，拿不出相應的反駁證據，那么法院方面就可以直接采用原告所提供的證據。一旦確認侵權行為，但是侵權人本身又不想承擔較重的賠償責任，其必須提供詳細的財務數據，否則法院方面完全可以按照原告方提出的懲罰賠償計算技術，要求侵權者承擔數倍于自身所獲收益的懲罰金額。

2.第三方對商標侵權行為舉證的輔助

鑒于如今很多商標侵權都出現在互聯(lián)網，是借助很多現代化的技術來實現的，所以在舉證侵權行為時，原告方離不開第三方機構的支持，第三方對于侵權行為的記錄、證據的收集自然會成為舉證的重要輔助。但是就實際情況來看，如今的網絡平臺往往會以保護用戶隱私為目的，無法直接配合權利人進行舉證，所以商標權利人可以借助法院委托專業(yè)機構向網絡平臺索取和收集侵權證據，如此平臺也可以在不違背保護用戶隱私原則的基礎上，配合舉證。

結語

近年來，出現在知識產權領域的侵權訴訟案件數量增多，且有不斷增長的趨勢，而且顯而易見的是，侵權者對商標持有人權益的侵犯，借助信息技術，瞄準已有的法律漏洞，由侵權商標獲取權益——這一事項本身的審判難度確有不斷增加之勢。但是鑒于目前國家層面對知識產權和無形資產的重視程度不斷提升，通過立法來強化對知識產權的保護，嚴懲各類侵權行為成為一種有力的手段，加強對商標侵權懲罰性賠償機制的探討，嚴格打擊商標侵權行為，借助數倍于其侵權利益所得的懲罰方式，已然形成了與《商標法》侵權賠償機制的強烈呼應。只是從實際情況來看，新時期我國商標侵權懲罰性賠償的適用之路還相對漫長，立法實踐過程中存在的定位不清晰、內容不明確的問題依然存在，這也是廣大從業(yè)者在未來相當長一段時間內需要投入足夠的精力去思考和探索、致力于解決和改進的重大問題。