淺論預約合同違約責任

王紅 趙彥偉

（黑龍江省哈爾濱市雙城區政府，黑龍江 哈爾濱 150100）

一、預約合同與相關概念的界定

（一）預約合同的界定

1.預約合同具有獨立性

雖然本約合同是預約合同發展遞進的成熟階段[1]，但二者不具有從屬關系，預約合同并不依賴于本約的存在而存在，換言之，預約合同是一種獨立存在的合同，預約合同的獨立性決定了預約合同標的具有獨特性，具體表現為未來締約本約的行為以及就未來締約進行磋商的行為。

2.預約合同具有合意性

合意性的定義為雙方當事人從事交易活動的共同的想法和意圖，訂立預約合同的具體條件即為雙方的合意性。從特定層面來看，合意性是雙方當事人是否有意愿訂立本約合同的真實的目的和心理狀態。為了將這種內化的心理活動實現成真，當事人自愿接受合同約束，規范訂立本約合同之前的行為，體現了當事人逐漸加深的合同信賴關系，也極大地彰顯了“意思自治”、“契約自由”的司法精神。

3.預約合同具有階段性

從交易進程來看，預約合同存在之時本約尚未成立，當事人之間會有諸多的意見沖突有待商討，預約合同則見證了雙方當事人從最初接觸到反復多次交涉再到達成共識的整個歷程。在動態的交易期間，合同主體逐步消除意見分歧，就最終訂立的本約主要條款或全部條款達成一致意見，共同促成合同目的的實現。

但也不能增重太快，如果孕媽媽的自身體重增加過快，也就是孕媽媽短期內一下子變胖了，體內脂肪迅速堆積，這樣可能誘發胰島素抵抗，而孕婦本身因為生理原因就是一個胰島素抵抗的易感群體，再加上短期內體內脂肪迅速堆積而誘發的胰島素抵抗，這樣胰島素抵抗相互疊加，就可能誘發妊娠期糖尿病，而妊娠期糖尿病若控制不良對寶寶和孕媽媽的危害相當嚴重，特別是對寶寶的危害很大。

4.預約合同具有期限性

時間成本和效率原則致使預約合同必須具備一定的期限特性，無故拖延或沒有終期在法律上堅決不允許。倘若訂立本約合同變得無期可定，締約方肆意濫用磋商的權利，延誤交易進程，抑或是造成無法締結本約的后果，將直接導致預約合同目的無法達成。

5.預約合同具有雙重目的性

預約合同制度的設立，旨在順利實現締結本約，但締結本約并非是唯一目的。另一重要目的則是固定階段性談判成果，延緩接受本約約束，阻礙本約法律效果，在時間緩沖和決策上，給予當事人決定是否簽訂本約合同以觀望。由于訂立本約的條件未見成熟，不能完全確定日后是否能夠通過磋商順利訂立本約時，基于審慎考量，當事人放棄徑直訂立本約，而先簽訂預約合同作為緩沖，暫時固定己有的談判成果?？梢姰斒氯思南Ｍ陬A約合同，以防范或者降低因遭受訂立本約失敗所導致的風險。正因為預約合同具有雙重目的性，使得預約合同在房屋買賣交易、承建基礎設施以及項目融資等交易中廣泛應用。

（二）預約合同與相關概念的界分

預約合同應當具備上述各項基本特征，這是辨析預約合同與其他相關概念的關鍵依據。本文以預約合同與本約合同為例，做如下相關闡述。

本約合同是指通過履行預約而訂立的正式合同。預約合同中沒有確定本約上的實體權利義務，而本約中具體確定了當事人的民事權利義務內容。本約合同通常是訂立預約合同的交易遞進階段，二者之間聯系密切，但也存在以下區別:

目的不同。訂立預約合同主要目的是預先鎖定磋商成果[2]，待條件成熟或阻礙消退后，再簽訂本約合同。簽訂本約合同的宗旨就是為了達到合作互惠的交易目的，而在直接簽訂本約合同后，此前的預約合同不再有生存空間。

內容不同。預約的內容主要為當事人在將來訂立本約的合意、標的、數量等。在實際交易中，有的合同名稱中雖帶有“訂閱，訂購，預訂”等字樣，但根據合同的內容，也有可能是本約合同。

二、預約合同違約責任的概念

預約合同的違約責任是指在預約合同成立并生效后，雙方應烙守誠實信用原則，積極承擔合同義務，但一方無正當理由不履行合同義務或履行不符合約定，應當承擔相應的民事責任。從我國《民法典》的內容體系來看，預約合同的違約救濟方式理應參照適用合同違約救濟方式的一般規則，如:違約金、定金罰則、賠償損失等。但不容忽視的是，預約合同違約責任存在一定特殊性，與其他民事責任形式存在明顯區別。

三、預約合同違約責任的認定

（一）預約合同違約責任的歸責原則

所謂歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定違約方責任成立的法律原則。它直接定奪著違約所造成的損失后果在當事人之間的分配問題，也反映了國家的法律價值判斷，具有重要影響。關于違約責任歸責原則的問題，筆者認為預約合同的違約責任適用于過錯原則較為合理，相關闡述如下。

《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。相關條文釋義中對此做了解釋，即過錯責任原則，是指行為人實施侵害他人的民事權益時具有主觀上的故意、過失等過錯心理，該類侵權行為應當承擔侵權責任。在本章節所闡述的內容中，預約合同違約責任形成的條件是當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務。這與過錯原則中主觀上的故意、過失等過錯心理相吻合。因此，預約合同的違約責任適用過錯責任原則更合理。

（二）預約合同違約行為的形態

預約合同違約行為的形態是依據違反預約合同義務的性質對不履行或不適當履行合同義務的行為所做出的分類。參照《中華人民共和國民法典》規定的預約合同相關條款，筆者將預約合同違約行為的形態細化分為三種形態，包括:拒絕履行締結本約義務、不履行善意磋商義務、不適當履行預約合同義務。

1.拒絕履行締結本約的義務

就確定締約型預約合同而言，最為典型的違約形態就是拒絕履行締結本約的義務。從預約合同的發展階段來講，預約合同的簽訂是合作雙方根據本約意向就相關條款進行商討的過程，如果在協商當中，一方當事人明示拒絕磋商，進而導致本約合同無法簽訂的，屬于拒絕履行締結本約的形態。在協商進程中至約定訂立本約的履行期限屆滿截止，當事人通過以下兩種表示行為的方式，均可認定為違約行為的形態。

2.不履行善意磋商義務

不履行善意磋商義務，筆者意指一方借故假意磋商、故意刁難對方，或者提出明顯不利于對方的條款，以此暗示對方本約合同無法訂立。此種行為應認定為惡意締約，即不履行善意磋商的義務。同樣就締約型預約而言，磋商作為推進訂立本約的重要環節，如果其中一方當事人惡意拖延磋商進程導致締結本約不能的，也應認定為不履行善意磋商義務的違約形態。

3.不適當履行預約合同義務

不適當履行預約合同義務，在此方面筆者認為，違約方沒有按照約定進行合時、合宜、妥當的義務履行，就構成不適當履行?？梢詫⒉贿m當履行預約合同義務作為認定預約合同違約形態的底限標準，談判磋商型和確定締約型這兩類預約合同均可能存在此種違約形態。

四、預約合同違約責任的承擔形式

通常而言，一般合同違約責任的承擔方式主要包括五種，即繼續履行、采取補救措、支付違約金、適用定金罰則、賠償損失。上述違約責任的承擔方式是否均能適用于預約合同，需要具體問題具體分析，筆者在下文以損害賠償等承擔形式為例，闡述其在預約合同中的適用。

（一）預約合同損害賠償責任范圍的理論爭議

如何限定預約合同損害賠償責任范圍的問題，我國理論界主要存在兩種爭議觀點。一種觀點認為應以信賴利益為限，且不得超過履行利益，費用賠償范圍既包括基于信賴未來締約而支出的費用，也包括締約愿望落空而喪失其他另行訂約的機會利益損失。該觀點側重于盡可能使當事人的財產狀況回復到締結預約之前的水平。信賴利益著重彌補當事人因信賴預約合同的效力并為此付出成本費用的損失，信賴利益中是否包含機會損失，尚存爭議。但另一種觀點認為，既然《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定了預約合同違約救濟的方式之一就是損害賠償，為了做到該司法解釋與《合同法》第107 條損害賠償規則的良好銜接，亦應解釋為預約合同賠償的是履行利益。隨著學者深入研究分析，對預約合同損害賠償范圍也提出了靈活的確定方法。預約守約方直接主張解除預約合同并賠償損失的，其損失的賠償應先以信賴利益損失為初步依據，再根據不同的締約目的給予不同的信賴程度評價。也可根據法律效力區分對待，采用“應當締約”效力之說的救濟應同本約，采用“善意磋商”效力之說的只能彌補守約方的信賴利益損失。此外，王利明教授在最高院第三巡回法庭所作講座中闡述關于民法典合同編的重大問題時認為應當適用完全賠償原則，賠償范圍不受信賴利益范圍的限制。

筆者認為，首先，當事人針對賠償數額有明確約定的，應按照約定處理，如若賠償數額約定畸高或者畸低，有失公平，可以類推適用違約金數額的調整規則。其次，如果當事人沒有約定的，再對于預約合同中損害賠償范圍的確定，進行分類具體確定。

（二）談判磋商型預約合同以信賴利益為限

談判磋商型預約合同的效力為善意磋商，雙方就是否訂立本約的事項進行了善意的磋商工作，就應視為圓滿履行合同義務，但最終能否締結本約并不是理所應當的。守約方因違約行為受到的損失需要賠償，該賠償責任應以信賴利益損失為限。若一方當事人基于信任已經為磋商談判做出積極準備工作，付出相應的費用，主要包括差旅費、與會期間的會議場地費、通訊費、人工費等，但對方拒絕磋商或者惡意磋商，不履行談判義務，使得守約方遭受損失，違約方應當承擔賠償責任。

五、結束語

由于現行法律規定略顯模糊，導致了司法實踐中沒有明確統一的裁判適用標準。

雖然民法典合同編對于預約合同予以了規定，但稍顯籠統，部分概念較為模糊。從立法完善的角度，有關預約合同制度不能僅停留在一般宣示性條款，對預約合同違約責任的問題應建構系統完善的體系，將完整的預約合同制度納入到我國民法典體系中予以規制。

注釋：

[1] 林洹民.預約學說之解構與重構——兼評《民法典》第495 條[J].北方法學,2020,14(04):18-31.

[2]李沐熹.建設工程中標通知書發出后拒簽合同的法律責任研究[D].山東大學,2020.