上市公司董事責任保險制度的法律完善

文/吳瑩瑩（華南理工大學 法學院）

一、引言

在新的《證券法》修訂出臺等資本市場制度日益完善、中小股東的維權意識逐漸提升的同時，董事等高管的執業風險也隨之增加，尤其在2021年11月12日廣州市中級人民法院審理的全國首例特別代表人證券集體訴訟案后更甚。根據廣州市中級人民法院對該案的判決結果顯示，不僅康美藥業該上市公司及直接組織策劃的高管被追究責任，其他董事等高管人員均須按照各自的過錯程度承擔“20%、10%、5%”的連帶賠償責任，其中獨立董事的賠償責任更是最高達10%[1]。這引得多家上市公司的獨立董事紛紛離職，在一定程度上打擊了董事、高管發揮自身才干參與公司經營管理的積極性。實際上，為了兼顧激勵優秀董事等人才對企業的經營管理與實現對中小投資者權益的保護，我國早在2002年頒布的《上市公司治理準則》就正式引入董事責任保險制度，通過第三方的保險機構分散董事、高管的經營責任風險。然而，董事責任保險長期以來的市場投保率卻不容樂觀，遠低于歐美等國家和地區。截止到2021年11月21日，東方財富Chioce數據不完全統計，已有154家上市公司發布了購買董事責任保險的計劃，同比大幅增長53%，盡管增速較快，但整體的投保率仍較低[2]。上市公司董事責任保險制度在我國的市場價值與功能的發揮受阻，除了該保險費率較高外，存在更深層次的法律原因。

二、董事責任保險的概念與基本特征

董事責任保險（Directors and Officers liability Insurance， 簡 稱“D&O”）緣起于20世紀30年代的美國，是指承保的董事、監事和高管因疏忽或行為不當被追究賠償責任時，由保險公司向其給付經濟補償的一種保險。其基本特征主要有以下三個方面：

第一，其以企業高管在處理公司事務中存在一般過失責任為償付前提。保險公司對于企業高管在處理公司事務時的故意自利行為或者違法行為不需進行償付。

第二，其以公司或者董事、監事、高管支付保費為對價，獲得保險公司在董事等高管人員發生職業風險時給予約定限額的經濟補償。

第三，其所承保的風險是否實際發生以及造成的損失大小的認定極為依賴于司法機關的認定裁決。

董事責任保險一定程度上有利于緩解董事等公司管理人員在經營管理時產生的商業決策的風險，減少其在正常的商業判斷決策時的責任顧慮，提高其決策的質量。

實際上，董事責任保險制度還有利于為企業吸納更多的管理人才進入管理層，優化公司的治理結構。此外，一定程度上也激發了中小股東維護自身的合法權利的動力，實現由保險機構作為獨立主體對董事等高管規范職務行為的第三方監督效果[3]。

三、上市公司董事責任保險制度的法律障礙

（一）董事民事責任規定不明確

我國現行民商事法律規定中，有關董事等高管的民事責任的規定不夠明確，阻礙了上市公司董事責任保險制度在我國的運行和發展。例如，我國《公司法》第147、148和149條雖然規定有董事、監事、高級管理人員對公司的忠實、勤勉的義務，并較為詳盡地對三者的忠實義務進行了列舉式規定，但是違反這些義務董事等高級管理人員需要承擔民事責任具體有哪些，缺乏明確的規定。

又如，《公司法》的第152條規定了股東派生訴訟制度，一定程度上為追究董事、監事等的民事責任提供了法律依據，但卻限于“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定”情形，而世界范圍內的保險公司均將董事、監事、高級管理人員的違法行為作為董事責任保險的除外事由。

再如，我國《證券法》及相關司法解釋明確有對董事在內幕交易、虛假陳述、市場操縱中的民事責任，但相關規定過于原則難有可操作性。由于民商事法律規定中相關民事責任的規定不明確，在董事責任保險制度中，保險人保險責任的確定、責任承擔的方式以及相關責任界定的標準皆難以劃定，進而影響該責任保險制度的實際可操作性[4]。

（二）董事民事責任認定中“過錯”與“違法”概念混同

董事責任保險制度中一個重要的特征，在于保險公司僅為企業高管在處理公司事務中的過失責任承擔保險償付責任。我國《民法典》確定了侵權行為的歸責原則以過錯原則為主，以無過錯原則為補充。過錯是侵權行為的重要構成要件之一，在傳統民事理論中普遍認為，過錯不僅包括行為人主觀上的不法性和苛責性，而且還包括客觀行為的違法性，即將“過錯行為”等同于“違法行為”。然而，在商事活動中，企業經營者的主觀心理既有可能是重大過失甚至故意，也有可能是一般過失、輕微過失。只要董事高管具有過錯，皆認定違法的歸責原則過于僵化，使得董事責任保險的保險范圍過小，制度生存的空間被極大地壓縮。比如，在我國現有的法律制度安排下，內幕交易、虛假陳述、市場操縱，以及忠實義務的違反等董事的過錯行為均為法律明文禁止，根據董事責任保險的條款，這些行為均因行為違法而免除保險償付責任。

（三）董事責任保險制度的立法依據不足

上市公司董事責任保險制度由2002年《上市公司治理準則》正式引入已有19年之久，卻一直未獲得我國《公司法》《證券法》的明確規定，在《保險法》中也僅有責任保險定義、理賠原則等的原則性規定。現階段，我國上市公司董事責任保險制度在法律制度層面尚未有法律條文直接涉及，上市公司董事責任保險制度在我國缺乏基礎性法律規定。

（四）董事責任保險格式合同中承保范圍本身過窄

我國保險法對保險公司為防范其自身的商業風險，在具體的董事責任保險產品設計時就設置了諸多的除外責任。以中國平安保險為例，在《平安董事、監事和高級管理人員責任保險條款》第8、9、10條作了以列舉和原則性規定相結合的方式，總共有25項的除外事由，其中何為“故意行為、不誠實行為、欺詐或重大過失”卻無明確的判斷標準。此外，諸如“罰款、罰金及懲罰性賠償”和“被保險人管理的財產損失”被明確排除在保險范圍之列[5]。承保范圍過窄，而保險費用又過于高昂，難以吸引上市公司及公司的高管人員進行投保，董事責任保險制度的價值和功能無法施展。

四、上市公司董事責任保險制度的完善建議

（一）優化商事法律規范中董事等經營管理人員民事責任的規定

首先，《公司法》應該進一步明確董事、監事、高級管理人員違反忠實、勤勉和注意義務的規定，以及違反的具體民事責任，并正式引入經營者的“商業判斷規則”，為司法人員裁決上市公司董事高管人員是否違反忠實、勤勉、注意義務等具體案件時提供明確的法律依據。

其次，《公司法》應該有條件地放寬股東派生訴訟的范圍，通過股東派生訴訟追究董事、高管的經營責任的案例較少，該派生訴訟制度提起民事訴訟的均為一些董事、高管違反法律規定，嚴重侵害公司利益的情形，應該允許除“違反法律、行政法規或者公司章程”以外的可能造成公司利益受損其他情形也納入股東派生訴訟的提起范圍，從而平衡公司與股東之間的利益。

再則，我國《證券法》有必要明文規定董事等經營管理人員在內幕交易、虛假陳述和市場操縱中的具體的民事責任，并通過相關司法解釋明確各相關責任的具體認定。為董事責任保險機構的保險償付責任廓清邊界，準確衡量董事等人員的經營職業風險，為保險金額償付的具體比例和償付標準的設計和確定提供判斷的依據。

（二）嚴格區分董事民事責任認定中的“過錯”與“違法”

盡管在我國證券市場中，存在絕大部分的虛假陳述和內部交易等的案件系由董事、高管等的管理人員故意實施欺詐行為或者不當行為或者故意實施市場操縱行為引起的，但是仍有不少的虛假陳述或者內部交易是董事或者高級管理人員基于一般過失而做陳述或者泄露內部消息的。在上市公司董事責任保險責任制度中，對董事的民事責任進行認定時，應該避免將“過錯”和“違法”的概念等同互換，防止董事保險責任制度受到過分的擠壓。在董事等經營管理人員在一般過失時導致的虛假陳述、內幕交易情形，保險人公司應該依照合同承擔保險責任，實現上市董事保險責任制度的價值。

（三）立法鼓勵支持上市公司董事責任保險制度

2006年國務院發布的《關于保險業改革發展的若干意見》中明確了董事責任保險，是與產品責任、安全生產責任、環境污染責任等的獨立的責任保險險種，并強調要采取“市場運作、政策引導、政府推動、立法強制”等方式大力發展責任保險[6]。一方面，在當前《公司法》等商事法律規范契合《民法典》進行修訂完善的階段，有必要考慮將上市公司責任保險制度明文吸納進《公司法》《證券法》以及《保險法》之中，為上市公司董事責任保險制度提供基礎的法律供給，并借由立法過程完善董事責任保險的細致性安排，使其與我國商事法律規范相契合、相輔相成，實際發揮制度的優越性。另一方面，有條件地考慮上市公司董事責任保險強制制度，在司法制度層面鼓勵企業創新的同時，為維護中小股東的合法權益提供保障。

（四）鼓勵保險行業協會牽頭擬定保險合同的基本格式條款

上市公司董事責任保險投保率決定了該制度價值和功能的實現，而當前市場中保險公司設計的董事責任保險格式條款，為了規避風險設置了過多的除外條款，而這些除外條款不僅規定得過于原則，且可操作性不強，難以滿足董事責任保險金的求償需求。合理的保險合同格式條款的設置是實現上市公司董事責任保險制度與保險市場相通的橋梁。鼓勵保險行業群策群力，探索符合不同風險梯度人群的承保責任范圍，由保險行業協會牽頭擬定董事責任保險合同格式條款，并由銀保監會進行審核，實現保險行業健康有序發展。

（五）提高企業通過董事責任保險實現風險管理的意識

企業的市場活動本身具有諸多的不確定性，在所有者和管理者分離的公司組織結構中，企業的股東不僅需要面臨市場本身的風險，還面臨其所聘用的董事、高級管理人員決策的風險。而公司的董事、高級管理人員面臨著職業經營判斷失誤和違反忠實、勤勉義務或為自己牟利的風險。上市公司利用董事責任保險，通過保險的形式將該部分風險轉移到第三方保險機構，可在一定程度上避免公司的董事、高管等經營管理人員在處理公司事務時過于保守，鼓勵公司經營管理人員大膽嘗試有創新性的經營策略，實現市場收益[7]，同時也能夠吸納大量優秀的經營管理人才，也有利于對中小股東利益的實現。提高企業通過董事責任保險實現風險管理的意識，應該鼓勵公司股東通過股東大會或者公司章程的形式為其董事、高級管理人員購置董事責任保險；鼓勵上市公司的董事等高管人員認清自身的責任風險，主動要求上市公司事先為自己購置與風險大小相匹配的賠付額度的董事責任保險。

五、結語

首先，當前上市公司董事責任保險制度法律困境在于，一方面我國商事法律規范中有關董事等經營管理人員的民事責任規定不明確、民事責任認定不清，導致上市公司董事責任保險償付責任難以廓清；另一方面，法律層級的規范中尚未有明文規定，上市公司董事責任保險制度欠缺基礎性法律規范的調整與安排。其次，保險行業董事責任保險尚缺乏合理的賠付標準、賠付比例等細致性技術規范。此外，保險機構對董事責任保險的承保范圍過窄，本身不足以吸引企業或者董事等經營管理人員購置，而企業通過購置董事責任保險轉嫁風險、實現風險管理的意識也不高。

盡管上市公司董事責任保險制度在現實發展中受到阻礙，但是其在我國仍存在巨大的市場潛力，隨著商事法律規范配合我國《民法典》出臺之后進行梳理修改的大浪潮，上市公司董事責任保險制度的法律困境有望得以破解。具體包括優化我國當前商事法律規范中董事等經營管理人員的民事責任的規定；防止將商事法律規范中的一些禁止性規定直接認定為董事的違法行為進而排除董事責任保險的償付責任；在《公司法》《證券法》中，尤其是《保險法》需要對上市公司的董事責任保險作更細致化的規定；鼓勵保險行業協會牽頭積極探索優化保險合同的基本格式條款，煥發董事責任保險的市場吸引力；提高企業的風險管理意識，激發企業的市場創新力等方式[8]，實現上市公司董事責任保險的制度價值。