胡森　崔倩如

一、基本案情

2014年以來(lái)，曹某成立公司從事高利放貸事務(wù)，并雇傭與法官有情人關(guān)系的劉某在A市B區(qū)人民法院起訴借款人，頻繁采用訴訟保全手段索債，后逐漸升級(jí)成以簽訂空白合同、制造虛假銀行流水、惡意壘高借款金額、肆意認(rèn)定違約、軟暴力逼債等為主要手段的“套路貸”犯罪團(tuán)伙。

曹某集團(tuán)通過(guò)向司法機(jī)關(guān)提起虛假訴訟、保全查封借款人房產(chǎn)的方式催討“債務(wù)”，涉及詐騙、虛假訴訟、敲詐勒索等違法犯罪140余起，涉案金額高達(dá)9200余萬(wàn)元。為了確保犯罪得逞，曹某等人拉攏、腐蝕了楊某、吳某、陳某、高某等法院工作人員，通過(guò)他們的司法權(quán)力為索債行為提供幫助。楊某、陳某等人明知曹某可能采用陰陽(yáng)合同，虛高借款金額放貸，且借款合同金額、借款人、借款期限存在造假的情況下，仍利用職務(wù)之便，積極立案、受案，主動(dòng)攬案，使用訴前保全、訴中調(diào)解、訴后執(zhí)行等訴訟手段，為曹某的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪活動(dòng)提供幫助，且收受好處，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力。曹某集團(tuán)還在上述犯罪模式成熟后，吸引多家從事“套路貸”公司與其合作，通過(guò)平賬等手段將一些公司難以回款的“債權(quán)”轉(zhuǎn)到其集團(tuán)名下，或者利用自己的司法資源，通過(guò)向司法機(jī)關(guān)提起虛假訴訟、保全查封借款人房產(chǎn)的方式，為其他公司催討“債務(wù)”，進(jìn)而在行業(yè)內(nèi)形成了巨大影響。

二、分歧意見(jiàn)

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為模式也發(fā)生了變化。本案中認(rèn)定曹某犯罪集團(tuán)的行為具有黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的關(guān)鍵就在于，認(rèn)為其利用司法權(quán)力查封被害人房產(chǎn)后，同被害人“協(xié)商”的行為是具有心理強(qiáng)制和威懾的。因?yàn)樵摻M織的行為并不是通過(guò)正常的訴訟程序來(lái)尋求不正當(dāng)利益，而是拉攏和腐蝕涉案法官之后，客觀上已經(jīng)掌握了司法運(yùn)作的路徑。他們可以在簽訂合同后迅速立案，也可以在立案后讓法官當(dāng)天以訴訟保全的方式查封被害人的房產(chǎn)，而在提起訴訟時(shí)又能讓涉案法官對(duì)被害人的種種辯解視而不見(jiàn)，這一系列行為導(dǎo)致被害人已經(jīng)相信如果繼續(xù)走訴訟程序，敗訴幾乎是定局，從而基于對(duì)自己房產(chǎn)要被法院拍賣(mài)的擔(dān)憂，不得不接受調(diào)解，被迫答應(yīng)嫌疑人勒索財(cái)物的要求。這種以司法權(quán)力為后盾的所謂“調(diào)解”，是在黑社會(huì)組織與司法公權(quán)力混為一體后對(duì)被害人的心理造成威懾和強(qiáng)迫的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，此種行為雖然非直接暴力，但對(duì)被害人的侵害程度卻不亞于暴力，與直接暴力或威脅手段具有同質(zhì)性，甚至在部分案件中有過(guò)之而無(wú)不及，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織行為。

而楊某等人作為法官和書(shū)記員，利用職權(quán)為曹某的“套路貸”行為提供司法便利，成為了犯罪集團(tuán)的“保護(hù)傘”，不僅幫助立案，還主動(dòng)攬案、違規(guī)調(diào)解，枉顧異議。在主犯曹某被認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的前提下，法官楊某、吳某、陳某和書(shū)記員高某這四名法院工作人員的行為該如何定性，存在以下四種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，楊某等人的行為構(gòu)成縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪;第二種意見(jiàn)認(rèn)為，楊某等人的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪;第三種意見(jiàn)認(rèn)為，楊某等人與曹某的犯罪集團(tuán)共同構(gòu)成套路貸罪名中詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪的共犯;第四種意見(jiàn)認(rèn)為，楊某等人主要的犯罪手段均發(fā)生在民事案件中，構(gòu)成民事枉法裁判罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第一種意見(jiàn)，即4名法院工作人員均構(gòu)成縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。

（一）楊某等人的行為構(gòu)成縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，不構(gòu)成包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織罪

“包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”系選擇性罪名。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），認(rèn)定“包庇”的重點(diǎn)在于使黑社會(huì)性質(zhì)犯罪組織及成員不受查處，本案中涉案法官的行為側(cè)重于為“套路貸”的訴訟行為提供幫助，協(xié)助他人向被害人索要錢(qián)財(cái)，故不符合“包庇”行為的要求。而《解釋》規(guī)定的“縱容”是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。在查禁職責(zé)層面，法官作為國(guó)家司法工作人員，在明知他人通過(guò)訴訟方式利用自己主辦的案件實(shí)施犯罪活動(dòng)，其本人應(yīng)當(dāng)具有阻止或者揭發(fā)的義務(wù);在縱容行為層面，雖然“縱容”一般是消極的不作為，但完全是可以通過(guò)作為的形式表現(xiàn)。本案中，楊某等人具體經(jīng)辦案件過(guò)程中，明知曹某等人起訴的民間借貸案件存在諸多問(wèn)題，仍通過(guò)實(shí)施司法權(quán)力加以配合，其行為性質(zhì)雖然包含了積極的幫助行為，但也隱含了消極不追究。舉輕以明重，對(duì)于包含且超越單純不追究行為的幫助行為，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定為“縱容”。

縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主觀方面是故意，但只要行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方“可能是”黑社會(huì)性質(zhì)的組織即可，而不是認(rèn)識(shí)到對(duì)方“一定是”黑社會(huì)性質(zhì)組織。

值得注意的是本案中的高某系法院書(shū)記員，聘用制書(shū)記員的身份是否影響縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪及濫用職權(quán)罪的認(rèn)定。學(xué)界認(rèn)為，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)但無(wú)國(guó)家機(jī)關(guān)干部身份的人員，仍屬國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。[1]實(shí)務(wù)中，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉》第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋，在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即便沒(méi)有編制身份，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)有瀆職犯罪的，依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。因此，本案中高某也構(gòu)成本罪。

（二）楊某等人的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但與縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪構(gòu)成牽連犯

濫用職權(quán)是指不法行使職務(wù)上的權(quán)限的行為，即將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一般職務(wù)權(quán)限的事項(xiàng)，以行使職權(quán)的外觀，實(shí)施實(shí)質(zhì)的、具體的、違法的不當(dāng)行為。[2]本案證據(jù)顯示，曹某集團(tuán)常常在同一時(shí)間有上百件案件在法院進(jìn)行審理，而曹某等人提供的擔(dān)保物比較集中，若按照正常流程予以查封，則曹某等人提供的擔(dān)保物根本沒(méi)有辦法支撐如此大量的訴訟保全擔(dān)保，但楊某等人對(duì)曹某集團(tuán)提供的擔(dān)保物不予查封，最大程度地降低了曹某等人的違法成本，讓曹某等人可以將其有限的擔(dān)保物使用最大化，可以無(wú)限制地申請(qǐng)保全。故楊某等人在本案中存在濫用職權(quán)的違法行為，背離了其作為一名法官的職責(zé)要求，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。結(jié)合收受賄賂的情節(jié)，對(duì)其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有徇私舞弊的從重處罰情節(jié)。

濫用職權(quán)罪和縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于牽連犯。牽連犯的處斷，我國(guó)刑法未做統(tǒng)一規(guī)定，分則存在從一重罪處罰、數(shù)罪并罰、從一重罪從重處罰等情形。具體到本案，可以參照刑法第397條第四款規(guī)定的“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，從一重罪處斷。本案中，濫用職權(quán)罪（具有徇私情節(jié)）和縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的量刑均有兩檔，第一檔均為5年以下，第二檔縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪為5年以上，濫用職權(quán)罪為有期徒刑5年到10年。具體到本案，根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定，多次縱容的，屬于刑法第294條第4款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，雖然楊某等人濫用職權(quán)行為造成的損失也符合濫用職權(quán)罪第二檔的量刑標(biāo)準(zhǔn)，但縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于重罪，因此，應(yīng)當(dāng)以縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。

（三）楊某等人的行為不構(gòu)成套路貸相關(guān)犯罪的共犯

曹某為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織涉嫌套路貸罪名有詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪，但筆者認(rèn)為本案作為保護(hù)傘的法官和書(shū)記員，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪、敲詐勒索罪及虛假訴訟罪的共犯。理由如下：

根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第22條規(guī)定，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織，事先有通謀的，以具體犯罪的共犯論處。該條文實(shí)際內(nèi)涵是將包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和其他黑惡勢(shì)力犯罪具體罪名的共犯加以區(qū)分，即要成立具體犯罪的共犯，需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員主觀上與黑惡勢(shì)力團(tuán)伙有“事先通謀”，而要成立包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的主觀要件只需要明知是黑社會(huì)性質(zhì)的組織而予以包庇或縱容即可。[3]這與《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條、第5條的規(guī)定即事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀的以共犯論處，而僅明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷(xiāo)售的，僅認(rèn)定為贓物犯罪的思路一致。可見(jiàn)，《意見(jiàn)》的規(guī)定在法條及司法解釋上具有整體的統(tǒng)一性。

根據(jù)事先通謀的一般理解，行為人在正犯進(jìn)行犯罪之前，與犯罪分子共同商議、共同策劃并事后進(jìn)行幫助的行為，才能構(gòu)成事先通謀的共同犯罪。[4]結(jié)合本案，楊某等人需要對(duì)曹某集團(tuán)進(jìn)行何種違法犯罪活動(dòng)、大致的作案手法、作案規(guī)模、獲利情況均有所了解，且在物理上或者心理上對(duì)正犯進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)進(jìn)行幫助才可。但楊某等人雖然明知曹某從事的是不正常的民間借貸活動(dòng)，但鑒于套路貸作案模式并非一成不變，涉案金額也相差甚遠(yuǎn)。從在案證據(jù)均無(wú)法顯示出曹某集團(tuán)與法院工作人員之間從一開(kāi)始就共同商議并策劃了具體的套路貸模式，再結(jié)合楊某等人也并未直接從曹某從事的具體每一筆套路貸犯罪行為中獲益，其行為模式并不符合上述“事先通謀”的慣常理解。

另一方面，如果認(rèn)定楊某等人既構(gòu)成縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，又構(gòu)成套路貸具體犯罪的共犯，從法理邏輯上也屬相互矛盾。縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織處罰的是“保護(hù)傘”的行為，而具體犯罪的共犯則是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)成員后的處罰原則，對(duì)于同一行為人的相同犯罪事實(shí)，兩者的認(rèn)定應(yīng)屬于排斥關(guān)系，不能并存。因此，楊某等人不構(gòu)成詐騙罪、敲詐勒索罪、虛假訴訟罪共犯。

（四）楊某等人的行為不構(gòu)成民事枉法裁判罪

民事枉法裁判罪，是指司法工作人員在民事、行政審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[5]雖然楊某等人系利用其民事法官、書(shū)記員的審判職權(quán)及協(xié)助審判的具體職務(wù)便利，為他人謀取利益，其主要犯罪手段均發(fā)生在民事案件的處理過(guò)程中。但刑法第397條規(guī)定的民事枉法裁判罪發(fā)生在審判活動(dòng)中，而本案被告人辦理的案件幾乎均在調(diào)解階段結(jié)案，對(duì)于調(diào)解是否能夠納入刑法第397條規(guī)定的“審判活動(dòng)”，目前尚無(wú)相關(guān)司法解釋予以明確，學(xué)理上一般認(rèn)為枉法調(diào)解不應(yīng)包含在內(nèi)，由于客觀行為僅限于枉法裁判，而調(diào)解系雙方當(dāng)事人意思自治協(xié)商活動(dòng)，法官并不是處于主動(dòng)裁判的地位，所以很難認(rèn)定主持調(diào)解的行為屬于審判活動(dòng)。因此，楊某等人的行為無(wú)法認(rèn)定為民事枉法裁判罪。

綜上，3名法官和1名書(shū)記員的行為均構(gòu)成縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和濫用職權(quán)罪，但擇一重罪處罰，以縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見(jiàn)陳婉婷：《包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織組罪的認(rèn)定》，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第3期。

[2]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第607頁(yè)。

[3]參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第324頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)趙海峰：《試論掩飾、隱瞞出售毒品所得財(cái)物的非法性質(zhì)和來(lái)源罪》，《法學(xué)雜志》1992年第6期。

[5]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1258頁(yè)。