利用互聯(lián)網平臺非法開展期權業(yè)務的性質認定*

晏維友　呂亞輝

一、基本案情

2017年11月，董某某、盧某某等人利用盧某某所有的甲公司經營個股期權，開展A型期權業(yè)務，并在乙公司的技術支持下，搭建了A型期權平臺APP軟件。此后，董某某、盧某某等人在未取得個股期權業(yè)務經營資格，不符合開展個股期權業(yè)務條件的情況下，發(fā)展下級代理商，由代理商招攬客戶，收取客戶向A型期權平臺繳納的權益金，扣除高額傭金后將其余權益金通過第三方渠道轉入正規(guī)個股期權市場，開展經營活動，共計獲利人民幣80萬余元。

2018年3月，董某某、盧某某等人為謀取更大利益，共同注冊成立丙公司，參考A型期權APP軟件自行搭建B型期權APP軟件，并冒用某正規(guī)期權基金的名義再次招募代理商，或讓原代理A型期權的代理商轉為經營B型期權?？蛻粼贐型期權平臺繳納權益金以后，董某某等人不再將其轉入正規(guī)個股期權市場，而是通過第三方支付公司直接轉至私人賬戶，并向客戶提供偽造的個股期權交割單等，欺騙客戶以獲得信任，共計騙取他人財產50余萬元。

在經營A型、B型兩種期權業(yè)務期間，董某某、盧某某等人均存在安排人員冒充私募基金投資顧問，操縱多個“小號”冒充客戶做托等方式，招攬客戶至股票交流群的行為。

二、分歧意見

對上述利用互聯(lián)網平臺非法經營期權行為如何定性，司法實踐中主要存在以下兩種意見：

第一種意見認為，無論是經營A型個股期權業(yè)務和B型個股期權業(yè)務，行為人都是以非法占有為目的，通過虛構其具有期權經營資質的事實，虛假宣傳誘騙他人投資，使被害人陷入錯誤認識，從而騙取財物，均應構成詐騙罪。兩種期權業(yè)務只是具體詐騙手段的不同，詐騙的財產范圍不同，不影響詐騙罪的成立。

第二種意見認為，根據兩種期權業(yè)務客戶投入資金流向的不同，應當作具體的區(qū)分。A型期權業(yè)務所吸收的資金最終投向了正規(guī)個股期權市場，行為人對客戶投入資金并無非法占有的目的，因此定非法經營罪更為合適。而B型期權業(yè)務，由于客戶投入資金均被行為人非法占為己有，應構成詐騙罪。

三、評析意見

本文贊同第二種意見。對前后兩種經營期權行為性質做區(qū)分評價，前段行為構成非法經營罪，而后段行為則構成詐騙罪。理由如下：

（一）前后兩種期權經營行為侵害的法益不同，非法經營期權平臺的行為符合非法經營罪的法律規(guī)定

非法經營罪是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。[1]而詐騙罪作為侵犯財產罪的常見罪名之一，其侵犯的則是他人的財產安全。兩者顯然有所不同。

本案中董某某等人設立A型期權交易平臺為客戶提供期權投資服務，從形式上看是基于雙方自愿的意思表示，以期權投資服務合約為形式，通過交易平臺達成一定的合意，且投資者在交易過程中享有市場主體的權利義務，總體來說具備市場交易的特點。其可罰性主要體現(xiàn)在期權交易平臺的設立，以及具體的業(yè)務違背了國家對期權交易的管理規(guī)定，這也是認定其構成非法經營罪的前提。

通常來說，非法經營罪雖作為一個口袋罪，但為防止刑法罪名的濫用，其范圍還是應受到嚴格的限制，不得任意擴大適用兜底條款。而在刑法規(guī)定的三大類非法經營行為中顯然沒有將非法經營期權業(yè)務納入其中，這也是本案認定非法經營罪的困難之一。

本文認為，從刑法第225條第3項規(guī)定來看，“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的”可以作為非法經營罪的規(guī)制對象。期權業(yè)務雖未在其中明確予以規(guī)定，但從具體業(yè)務的性質上看，期權與證券、期貨和保險均屬于同一大類金融業(yè)務，具有高度的相似性，且國家都制定了極其嚴格的準入標準，從學理的角度看，將未經國家主管部門批準非法經營期權業(yè)務的行為納入非法經營罪所規(guī)制的范疇是符合實踐的需要的。

在司法實踐中，將非法經營期權行為納入非法經營罪處理，同樣也具有操作空間。現(xiàn)實中有大量生效判決認定非法經營期權業(yè)務的構成非法經營罪，如上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）0115 刑初4931 號判決，認定南準凱公司在未經國家證券監(jiān)督管理部門依法批準的情況下，通過企贏通平臺投資個股期權，其行為構成非法經營罪。

因此，董某某等人前后兩階段未經國家批準，違反國家規(guī)定設立期權交易平臺，提供期權交易服務的行為均符合非法經營罪的法律規(guī)定。但以市場經營為外在表現(xiàn)形式的詐騙犯罪，往往同時侵害到市場經濟的正常秩序和他人的財產安全，若僅從侵害的法益來判斷，仍不能準確界定該違法犯罪行為的性質，還需要從其他角度加以判斷。

（二）是否存在非法占有目的是區(qū)分二罪的關鍵因素

非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。[2]具體而言，就是在詐騙罪中行為人所獲取的遠不僅僅是利潤，而是被害人陷入錯誤認識從而處分的財產，行為人缺乏相應的服務或者商品作為對價。而在非法經營罪中，行為人獲取的是商品或服務的利潤、差價或者傭金，其經營行為雖不符合國家規(guī)定，但也提供了相應的商品或服務，其交易的相對方對此有著清楚且準確的認知。

由于非法占有的目的是行為人的主觀心理狀態(tài)，若行為人自己不做有罪供述，則需要通過其客觀行為加以推斷。本案中，董某某等人在經營A型期權業(yè)務時賺取的是投資人的傭金，傭金的比例是明確且固定的，不論傭金金額的大小，只要投資人對此明確知悉且同意，這一收入應當算作“正常經營”所獲取的利潤。而投資人資金流入的是正規(guī)的期權交易市場，其盈虧由市場行情來決定，“投資有風險”符合公眾認知。對于此部分資金經營者無法控制，也未通過一系列欺詐行為積極更改該部分資金的流向，虧損的資金并不會成為平臺服務提供者的獲利，因此不能片面以虧損的實際結果推定經營者存在詐騙罪中非法占有的目的。

而在經營B 型期權業(yè)務時，除獲取正常的傭金外，投資人的資金直接被劃轉到私人賬戶，并通過提供偽造的個股期權交割單來隱瞞其私下轉走投資人資金的事實，符合詐騙罪中非法占有目的主觀方面的特征。

（三）投資人是否基于受騙時產生的錯誤認識處分了自己的財產是認定詐騙罪的重要因素

通常，一個既遂的詐騙罪的構造，應當包括行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生（或繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三人取得財產——被害人遭受財產損害。[3]其中行為人實施詐騙行為導致被害人產生的錯誤認識和處分財產所依據的錯誤認識應當是同一錯誤認識。

本案的董某某等人在不具備期權業(yè)務經營資質的情況下，經營兩種期權業(yè)務過程中均謊稱其具有相應資質，可以將客戶的資金代投至相應的期權市場。但就丙公司開展的B 型期權業(yè)務而言，被害人基于此產生了錯誤的認識，認為投入的資金會進入正規(guī)的期權市場參與期權交易，從而支付了高額的期權權益金，而此部分資金卻通過第三方支付公司直接流入了董某某等人控制的私人賬戶。

而董某某等人開展A型個股期權業(yè)務過程中，投資人雖然也誤以為甲公司具備相應資質，購買了期權權益金，看似也符合上述構造，但實際上其并沒有基于此產生引發(fā)財產處分的錯誤認識。投資人之所以購買期權權益金是因為相信投入的資金會流入正規(guī)的期權交易市場參與交易，而不在于甲公司是否具有經營資質。實際上，通過A型期權業(yè)務投入的資金也確實流入了正規(guī)的期權交易市場，其盈虧取決于市場的行情變化，與董某某等人無關。投資人的投資行為并非是對自己的財產做出的錯誤處分，而是一種以賺取利益為目標的交易行為。

（四）虛假宣傳招攬客戶的行為不宜一律認定為詐騙罪中虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為

有觀點認為，在經營兩種期權平臺業(yè)務的過程中，行為人都存在隱瞞其未取得期權業(yè)務經營資格事實，并安排人員冒充私募基金投資顧問，操縱多個“小號”冒充客戶做托等方式，招攬客戶至股票交流群，誘騙投資者進行投資的行為，該行為應認定為詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相的行為，由此認為前后兩種行為都構成詐騙罪。本文認為，應對詐騙罪中的欺騙行為與市場經營中的民事欺詐、虛假宣傳等行為加以區(qū)分。

民法上的欺詐，按照通常的理論是指表意人因他人之欺騙行為陷于錯誤而為意思表示。[4]欺詐損害的是表意人的自由決策權，而不是實際的財產損失。[5]而詐騙罪中的欺騙行為則損害的是表意人的財產所有權，使得被騙人基于欺騙做出相應的財產變動。兩者的表象行為有一定的相似性，但卻存在性質的根本不同。本案中，行為人經營A、B型期權交易中，雖然都有相似的虛假行為，但其目的不同，對被欺騙人造成的后果也不同。雖然虛假宣傳等行為也使得行為人獲取了投資人支付的高額傭金，但該傭金是基于行為人能夠為投資人提供期權交易的相關服務，該傭金與提供的服務之間基本具有市場交易的等價性，不能簡單以此認定其構成詐騙罪的欺騙行為。

（五）非法經營B型期權業(yè)務的行為同時構成非法經營罪和詐騙罪，應擇一重罪處

想象競合犯，也稱想象的數(shù)罪、觀念的競合、一行為數(shù)法，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況。[6]一般認為想象競合犯應符合兩個特征：一是實施了一個行為，這里的一個行為是指一個犯罪行為，可以是故意犯罪的行為，也可以是過失犯罪的行為;二是一個行為觸犯了數(shù)個罪名，觸犯數(shù)個罪名指在形式上或外觀上同時符合刑法規(guī)范的數(shù)個犯罪，既包括不同性質的數(shù)罪名，也包括同一種犯罪不同形態(tài)的不同罪名。[7]

本案中，行為人成立公司、搭建B型期權平臺、雇傭代理商招攬投資者、偽造期權交割單的行為，系實施了犯罪構成要件中的一個行為，而從上述分析來看，該行為同時觸犯了詐騙罪和非法經營罪兩個罪名，符合想象競合犯的特征。根據刑法理論中關于想象競合犯的分析，應當按照其所觸犯的數(shù)個罪名中較重的罪名來定罪處罰。本案中，詐騙罪較非法經營罪更重，因此，行為人非法經營B型期權業(yè)務這一部分行為應以詐騙罪論處。

注釋：

[1] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第839頁。

[2] 同前注[1] ，第957頁。

[3] 同前注[1] ，第1000頁。

[4] 參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第423頁。

[5] 參見曹巧嶠：《詐騙罪與民事欺詐的區(qū)別與認定——以杭州首例“套路嫖”案為例》，《中國檢察官》2020年第18期。

[6] 同前注[1] ，第482頁。

[7] 參見林亞剛：《論想象競合犯的若干問題》，《法律科學（西北政法學院學報）》，2004年第1期。