代孕親子關系認定的法律制度研究

張 涵

（山東建筑大學法學院 山東濟南 250101）

代孕行為在實踐中會產生親權糾紛，基于代孕而產生的父母和子女親子關系的不確定，就無法明確其享有或承擔的監護、撫養和繼承等相關權利和義務，這對代孕子女而言是不公平的。目前我國法律規定禁止實施代孕行為，但代孕子女的權利必須保護，要解決代孕親子關系的認定這一難題。

代孕的概述

代孕的基因分類

代孕是指通過人工授精或者體外受精，將受精卵植入第三方女性的子宮，由其代為完成生育子女的過程。[1]代孕技術在某些國家和地區被用于解決生殖難題，但極容易導致社會倫理問題并且給社會秩序造成沖擊，因此我國禁止以任何形式實施代孕技術和行為。

代孕所依據的基因不同可以劃分為三種不同類型，即完全代孕、部分代孕和捐胚代孕。完全代孕由委托雙方提供精子和卵子，通過人工輔助生殖技術將其植入代孕母體內，代孕母僅提供子宮的代孕類型。捐胚型代孕也即由代孕母提供子宮，精子和卵子皆由第三人提供的代孕行為，部分代孕是指代孕母提供卵子和子宮，由委托男方或者第三人供精子而實施的代孕行為。

捐胚代孕精子和卵子任一可能不來自委托方，部分代孕中由第三人提供精子，代孕母供卵的情形與本文所述委托方為擁有與自己血緣相關的孩子而實施代孕的目的不相符，故本文不對其進行討論。

代孕生育的弊端

侵犯女性的人格權。在地下代孕機構中，女性以學歷智商、身高長相等標準被明碼標價，使其人格尊嚴和器官被物化。《民法典》人格權編規定自然人的人格權受到法律保護，而代孕使得女性的身體權、健康權和人格尊嚴被踐踏。在馮麗芬、陳勝彩名譽權糾紛案[(2019)冀05民終3377號]中，丈夫誘逼代孕母通過無性接觸的方式代孕獲得酬金為自己治病，后被委托者的妻子污蔑代孕母與委托者具有不正當的男女關系侵害代孕母的名譽權，同時丈夫為了治病要求代孕母實施代孕行為也是對代孕母身體權和健康權的侵害。

沖擊公序良俗。代孕會損害家庭關系和社會風俗。在部分代孕中，精子來源于委托方而卵子和子宮取自代孕母，代孕雙方或將采用性行為的方式受孕，對求孕母或是代孕母的配偶來講，該行為與出軌行為無異。代孕行為結束后，代孕母與代孕子女的聯系即中斷，代孕子女或交由委托方撫養，但是代孕子女與代孕母之間的血緣關系并不會因此消失，若代孕母再次代孕或孕育自己的子女，不能完全避免倫理問題。

代孕親子關系認定的現狀

代孕親子關系認定的現實意義

代孕親子關系認定的問題主要表現為積極沖突和消極沖突。積極沖突是代孕子女出生后委托夫妻和代孕母都想獲得代孕子女的親權，消極沖突是代孕母與委托方都不想獲得親權，這不可避免的使親子關系認定糾紛增多。近年四川某代孕母在生下代孕女之后，委托方以代孕母曾患病為由，拒絕對該代孕女承擔責任，致使該代孕女無法上戶口和入學。可見，代孕親子關系認定在現有法律框架內無法找到明確規定，但代孕子女的親權歸屬又是目前面臨的緊迫且現實的問題。

代孕親子關系認定的現行理論

分娩說。傳統自然生育下子女血親認定標準是“分娩者為母”，即誰生育子女，誰為母親。但人工生殖技術出現后，代孕母僅提供子宮而不提供卵子時，代孕母與代孕子并無實質上的基因聯系，此時一味按照分娩者為母的原則判斷親子關系，讓代孕子女有陷入生活在單親家庭或者被拋棄的可能，不利于兒童成長。

基因說。傳統自然生育中，基因關系是判斷親權關系的主要標準，但在代孕背景下，精子或卵子可能并不來源于委托方夫妻，而來自代孕母或第三方。當精子或卵子來源于第三方捐獻時，按照基因說將其認定為代孕子女法律上的父或母，無異于給善意的捐獻者增加了義務，有違公平，也使代孕子女的親權得不到保障。

意愿說。意愿說即根據雙方真實意思表示在代孕時就代孕子女的親權歸屬進行約定，以代孕合同作為判斷代孕子女親權歸屬的方式。其優勢在于充分尊重了代孕雙方意思自治，在代孕子女親權問題產生糾紛時能用代孕協議作為判斷的依據。弊端在于依據代孕協議判斷子女親權，使子女的出生從開始就成為交易，雙方用合同規避矛盾導致了代孕行為更加猖獗，嚴重損害了公序良俗，我國禁止代孕，因此意愿說在我國沒有根植土壤。

子女最佳利益原則說。子女最佳利益原則是在判斷親權關系時，從最大限度保護兒童的角度出發綜合考量代孕雙方的撫養意愿和經濟能力，做出對代孕子女最佳的選擇，而不局限于分娩或基因聯系。但是該學說依據的撫養意愿和經濟實力受主觀影響較大，一定程度上加劇了判決結果的不確定性。

代孕親子關系認定的立法及司法現狀

立法中缺失認定規則。我國對代孕持禁止態度。《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定，醫療機構與醫務人員禁止實施代孕技術；《民法典》第1009條規定，從事與人體有關的醫學和科研活動，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益；第1007條規定禁止以任何形式買賣人體細胞、器官等。

針對代孕子女親權認定方面，我國尚未在《民法典》或是其他法律條文中規定。最高人民法院《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》中規定了婚姻關系存續期間，夫妻一致同意人工授精所生的子女為婚生子女。但人工授精指的是將精子通過人工生殖技術植入妻體內，代孕是將精子或者卵子植入到代孕母體內，本質上存在差別，因此代孕的親子關系認定無法適用該《復函》的規定。《民法典》第1073條規定了自然血親下的親子關系確認和否認制度，卻未規定代孕領域下的親子關系認定。在代孕語境下，父親或母親的身份具有不確定性，無法確定父母身份歸屬于有意愿生育且實際撫養子女的委托方、提供基因方還是代孕母及其法律上的丈夫。

司法方面判決結果不一。我國法律尚未明確制定代孕親子關系認定規則，裁判者往往依據代孕親子認定的學說對代孕親子糾紛進行判決，依據的學說不同，司法判決結果也不一。在羅某與陳某監護權糾紛案[ (2015)滬一中少民終字第56號]中，法院認為首先應當遵循“分娩者為母”原則對生母進行認定。其次根據卵子來源于不知名的孕母這個事實，基于事實撫養關系和撫養意愿認定無血緣關系的陳某與代孕子女的繼父母子女關系來判斷親權。在謝某與高某探望權糾紛案[ (2018)渝05民終3328號]中，法官根據子女最佳利益原則，認定其代孕子女的親權由具有撫養意愿和撫養能力的委托方享有，且為了保護代孕子女的身心健康駁回代孕母的探視請求。

完善我國代孕親子關系認定法律制度的建議

目前我國尚未制定代孕親子關系認定的標準和相關法律制度，導致司法判決適用規則混亂。為了使代孕子女的合法權益得到法律保障，減少代孕親權糾紛，我們應當在法律中對代孕親子關系認定的標準進行確定，對親子關系認定制度進行完善。

在法律中明確適用分娩者為母的原則。我國代孕親子關系認定應當以分娩者為母原則作為判斷子女親權的基礎性原則。首先適用分娩者為母的原則，是在我國禁止代孕的背景下提出的，在這原則的適用之下，代孕母即成為代孕子女法律上的母親，其配偶則成為法律上的父親，須對代孕所生子女負有撫養義務和監護責任，而非完成代孕任務后將代孕子女一拋了之，一定程度上可以加重代孕母代孕的義務和成本。其次，適用這一原則將直接賦予其母親的身份，也避免代孕母基于情感不舍，不愿交付親權與委托方產生奪子糾紛，一定程度上也有利于減少代孕糾紛。其三，對于委托方來說代孕的目的是能擁有自己的子女，但根據分娩者為母原則，代孕所生子女的母親已經確定，一定時期內委托方或將不能擁有代孕子女的親權，卻仍需要承擔代孕子女的撫養義務，既付出財力又無法達到目的，使委托方希望落空，一定程度上或將遏制代孕雙方的代孕意愿。最后，我國傳統親權認定的規則即是“分娩者為母”的原則，親權權利行使和義務的承擔都以“分娩者為母”為基礎，在代孕親子關系的認定中繼續適用該原則也是符合法律制度和維護法律秩序的需要。

在法律中明確子女最佳利益原則作為輔助標準。對代孕子女的親權歸屬不能僅以某一原則進行保護，我們應當以子女最佳利益原則為輔助性原則。《聯合國兒童權利公約》規定了保護兒童的最佳利益是第一要務。《民法典》第1084條第三款也明示了未成年子女保護原則。在代孕親子關系認定中，我們應從最大限度保護兒童的角度出發，綜合考量代孕雙方的撫養意愿和經濟實力做出對代孕子女最佳的選擇，其中撫養意愿是考量因素的重中之重。在針對代孕母確不愿撫養代孕子女，且委托方具有強烈的撫養愿望時，該原則實際上是對代孕子女的親權做出的妥協，本質上是為了代孕兒童的健康成長，畢竟即使代孕行為違法，保護代孕兒童的權益仍然是我們的主要目的。

在法律中明確設置設置失權考察期。在判斷子女親權歸屬時，我們可以考慮在法律中對雙方設置一定考察期，若委托方爭取到代孕子女的親權或代孕母獲得子女親權后一定期限內怠于履行法定撫養監護等義務，不能使兒童在健康穩定的環境中成長，為了使代孕子女的利益最大化，我們可以考慮將其撫養、監護權進行變更，而非勉強其撫養，但變更后，其仍然需要承擔法定義務，而非就此逃避責任，如此既能給代孕雙方施加義務又能保障代孕子女健康成長。

堅持禁止代孕的背景下，在法律中明確對親子關系的確認，是對代孕兒童監護權、撫養權、繼承權等相關權利和義務的保障，是法律對代孕所生的子女予以同等的保護的體現。在法律中明確以分娩者為母為基礎性原則，輔之以子女最佳利益原則，設置一定期限的失權考察期，能夠最大限度保障代孕兒童權益，最大程度上限制代孕行為的實施，維護社會公序良俗，促進社會和諧穩定發展。