“非法刪帖”構(gòu)成非法經(jīng)營罪的再思考
——以《誹謗信息解釋》為基礎(chǔ)

田 嬌

（湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南省湘潭市 411100）

在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，尤其隨著自媒體的迅速發(fā)展，每個人都是獨立的發(fā)帖人，都有可能在網(wǎng)上發(fā)布信息，網(wǎng)絡(luò)空間也已經(jīng)成為了人們獲取信息的主要方式之一。于企業(yè)而言，網(wǎng)絡(luò)負(fù)面信息曝光必定影響企業(yè)的商譽，于個人而言，可能導(dǎo)致社會評價降低。正因為網(wǎng)絡(luò)負(fù)面信息可能帶來的不利影響，網(wǎng)絡(luò)“非法刪帖”黑色產(chǎn)業(yè)鏈應(yīng)運而生。主要表現(xiàn)為“公關(guān)公司”接受公民個人或企業(yè)的有償委托,采用多重手段控制、消除或覆蓋委托人認(rèn)定的網(wǎng)絡(luò)“負(fù)面信息”的行為。

提出問題

通常認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)刪帖的主體除了發(fā)帖人自己，還可能包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與政府監(jiān)管部門。一方面為了維護互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的穩(wěn)定與和諧，通過規(guī)范的審核標(biāo)準(zhǔn)與正規(guī)的程序進行不良信息的刪除本身并不會引起太大的爭議，另一方面互聯(lián)網(wǎng)空間的虛擬性與隱蔽性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)言論的魚龍混雜，甚至存在許多具有誤導(dǎo)性的虛假信息可能侵犯他人或者國家的利益，因此正常的網(wǎng)絡(luò)信息管控也是必要的。

根據(jù)2013年“兩高”發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《誹謗信息解釋》）第七條“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”。因為第七條之規(guī)定，司法實踐對于“非法刪帖”類案件往往“一刀切”的按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。從司法解釋規(guī)定來看，該條保護的法益是正常的市場秩序，然而非法有償刪貼與非法經(jīng)營罪所保護的法益是否相同尚存疑問。

非法經(jīng)營罪侵犯的法益

《誹謗信息解釋》作出上述規(guī)定是源于非法經(jīng)營罪之第四款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定。此條款的語意不明確，向來有被“口袋化”的傾向，但是根據(jù)同類解釋規(guī)則即“當(dāng)刑法語詞含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”。因此，對于何為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序行為”不應(yīng)當(dāng)無限制的擴大。非法經(jīng)營罪被規(guī)定在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”第8節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，市場秩序是該節(jié)的同類法益。這里的“市場秩序”指的就是國家對市場的管理形成的秩序。根據(jù)張明楷教授的觀點市場秩序說將市場秩序這一個同類法益作為非法經(jīng)營罪這一個具體犯罪的法益是明顯不妥當(dāng)?shù)模瑳]有準(zhǔn)確表明非法經(jīng)營罪規(guī)制的范圍。非法經(jīng)營罪并不是規(guī)范所有領(lǐng)域的市場秩序，而是特定市場秩序，非法經(jīng)營的法益也應(yīng)當(dāng)指向特定的市場秩序。

這里的特定秩序應(yīng)當(dāng)是與該條前三款所規(guī)制的市場秩序?qū)儆谕惢蛘咄墸葱枰?jīng)過行政許可的經(jīng)營行為。即在對《刑法》第225條第4項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的司法解釋中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合前三款所規(guī)范的內(nèi)容。因此對何謂“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的解釋不能偏離前面兩款列舉的具體行為之本質(zhì)。刑法第225條之第一款行為的本質(zhì)在于“限制經(jīng)營的物品”，第二款的本質(zhì)在于“證件”，第三款的本質(zhì)是“經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”。綜合分析前三款本質(zhì)都在于國家對特定物品的市場準(zhǔn)入設(shè)置門檻，也即特定物品的經(jīng)營需要經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。因此非法經(jīng)營罪保護的法益實質(zhì)是政府規(guī)制所形成的市場準(zhǔn)入秩序。而“非法刪帖”行為并沒有擾亂市場準(zhǔn)入秩序，發(fā)帖人發(fā)帖是自由的，只是在傳播過程中被切斷。因此這種行為并不應(yīng)該由非法經(jīng)營罪來規(guī)制。

對“非法刪帖”行為的刑法懲罰思路

經(jīng)前述分析，筆者認(rèn)為“非法刪帖”行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，《誹謗信息解釋》第七條存在不合理的地方，但是這樣的行為并不是不受刑法的規(guī)制。

互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)信息平臺逐漸成為公眾獲取信息的主要方式，相比傳統(tǒng)紙媒，強大的搜索引擎更加容易讓公眾有針對性的了解企業(yè)或者個人信息。非法刪帖行為侵害的主要法益應(yīng)當(dāng)是公眾的知情權(quán)和言論自由，刪帖行為首先是影響公眾對企業(yè)或個人的判斷。如果被刪除的內(nèi)容是虛假的，相關(guān)企業(yè)或個人可聯(lián)系發(fā)帖媒體或者有影響力的自媒體刪帖，法律也對該種正當(dāng)權(quán)益進行保護。但如果企業(yè)或個人出于利益考慮想要掩人耳目，侵犯的是公眾獲取信息的權(quán)利。從某種意義上講，刪除網(wǎng)帖負(fù)面信息的做法，實質(zhì)上就是操縱輿論,推動網(wǎng)絡(luò)輿論朝對自己有利的方向發(fā)展。這種行為不僅損害了網(wǎng)絡(luò)媒體的正當(dāng)權(quán)益，降低了網(wǎng)絡(luò)媒體的影響力和公信力，也侵犯了社會公眾的知情權(quán)，破壞了公共輿論環(huán)境。特別是刪除涉及打擊“假冒偽劣”和消費維權(quán)等類信息，使那些不法商家得以規(guī)避監(jiān)管、消除負(fù)面影響，嚴(yán)重侵害了消費者的監(jiān)督權(quán)。

通過技術(shù)手段刪貼的行為實質(zhì)上剝奪了網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖人的發(fā)言的機會。網(wǎng)民在首次進入網(wǎng)站時需要進行注冊并得到許可,一旦注冊成功,在網(wǎng)民沒有違反相關(guān)規(guī)定的情況下,如果網(wǎng)站或者其他人員擅自修改或者刪除其發(fā)言帖子,就侵犯了網(wǎng)民的言論自由權(quán)利。

“非法刪帖”背后往往是多人內(nèi)部分工合作，專人負(fù)責(zé)發(fā)布信息，通過QQ，微信，微博等聯(lián)系被曝負(fù)面信息的企業(yè)或個人；有人負(fù)責(zé)通過各種手段刪帖如賄賂新聞媒體內(nèi)部成員刪帖，利用“黑客”技術(shù)侵入計算機信息系統(tǒng)，或者通過偽造偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章等方式讓發(fā)布負(fù)面信息的單位誤認(rèn)為信息有誤而“主動”刪除。在司法實踐中，對侵入計算機信息系統(tǒng)一類的刪帖行為已有相應(yīng)罪名進行規(guī)制，對于中間聯(lián)絡(luò)人員卻缺乏相應(yīng)的罪名，所以才會以“非法經(jīng)營罪”來進行兜底。這樣的處理方式存在的問題在于，忽略了刪帖行為本身。“廣東深圳騰訊網(wǎng)編輯非法刪帖案”中，違規(guī)幫助數(shù)公司刪除網(wǎng)絡(luò)信息，非法收受對方給予的錢款，并向某公司網(wǎng)安中心高級經(jīng)理行賄，最終相關(guān)人員以非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪被定罪處罰，這實際上是處罰行為人的“有償”行為，即收錢行為。但是卻遺漏了對行為人的刪帖行為的評價。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第5條規(guī)定,“未經(jīng)權(quán)利人許可,任何組織或者個人不得進行下列行為：(一)故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息,但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外;……”可見,如果服務(wù)需求人要求刪除網(wǎng)絡(luò)上的真實信息,而刪除服務(wù)提供者為了營利而對此予以刪除,那么從民事上來說,前者是教唆侵權(quán),后者是直接侵權(quán),兩者可以成立共同侵權(quán)。如果上升到刑事層面,按照共同犯罪理論,前者是教唆犯,后者是實行犯,兩者可以成立共同犯罪。如果僅僅把有償為他人提供刪除信息服務(wù)的行為人定罪為非法經(jīng)營罪,對制造犯意來源的教唆者并不加以入罪處理,甚至侵權(quán)責(zé)任都尚不追究,這實屬邏輯混亂。因此應(yīng)當(dāng)將行為人的行為做整體評價，從共同犯罪的角度來評價刪帖行為。