工程總承包合同可得利益損失認定研究

文/王銀（江南大學）

一、工程總承包合同與可得利益損失索賠

（一）工程總承包合同

工程總承包模式在近些年已經成為我國建筑行業工程承包采取的熱點模式。國務院指出，要加快推行工程總承包，不斷地完善工程總承包的管理模式和相關制度規定。工程總承包合同，是指依據合同約定，總承包商對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責。

我國建筑行業領域發包方市場特點顯著，而發包方通常更愿意簽訂固定總價合同，并且盡量使工期固定，從而確定其所支付的工程款項和承擔的風險工程。在工程總承包合同中，由于由同一主體負責的工序與事項較多，可以更好地實現工程項目各階段的協調，往往能夠提高效率、縮短工期。對于發包人而言，發包人很少介入工程項目的建設，其只和總承包商有著直接的合同關系，而與各分包商通常不具有直接的合同關系。此外，合同往往采取固定總價，雖然合同價格較高但可確定較強，工期也較為固定，其承擔的風險較小。對總承包商而言，其承擔的責任范圍更廣，在面臨諸多不確定因素的情況下，總承包商在合同價格、工程量、工期等方面往往面臨著更大的風險。

（二）工程總承包合同可得利益索賠

可得利益索賠的法律基礎為《民法典》第584條，該條款事實上確立了違約責任的完全損害賠償原則，并肯定了合同一方因合同他方之違約行為導致的可得利益，在可預見性規則限定的范圍內可以獲得賠償。最高人民法院指出，法院要根據實際情況具體地區分可得利益損失的類別，正確地確定可得利益損失。最高法院指出，合同主體應當誠信地履行合同，賠償可得利益損失，并且根據交易性質、合同目的等因素，將可得利益損失分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失。在建設工程總承包合同中，可得利益損失索賠主要有工程延誤索賠、加速施工索賠、工程變更索賠、合同終止索賠。對于業主而言，其違約行為主要表現為遲延或拒不支付工程價款、遲延提供施工場所和道路，發包人指定的分包商違約等；對于總承包商而言，其違約形態主要體現為工期延誤、工程質量問題等。而預期經營利益的減損、合同解除后二次發包的合同價差、未完成工程的利潤等則是建設工程總承包合同可得利益索賠中的主要訴請。

二、工程總承包合同可得利益損失認定困境

（一）法院立場保守，判賠數額少

工程總承包合同可得利益損失數額的認定往往離不開法官的自由裁量權，法院在確定可得利益損失的計算方式時，也會結合合同的履行狀況、當事人的具體經營狀況等因素，并且結合損益相抵規則、減損規則和過失相抵規定等酌情認定。即使法院在已經確定一個主要的判斷標準時，也不會徑直適用相關計算方式，而是仍會結合實際情況加以酌情考慮，其最終的確定數額往往比以相關計算方式所得要小。這體現了法院的一種較為保守的裁判思維，與工程總承包合同的涉案金額往往比較巨大也不無關系。因此法官的裁判立場往往更加偏向于僅使受害者有所受償，使違約者付出代價，但其裁判結果對于受害人而言就會顯得有失公平。

（二）法院有以鑒代審之嫌

建設工程合同糾紛的裁判專業性較強，往往需要借助工程造價鑒定來確定可得利益損失。而有時鑒定意見在很大程度上決定了法院的裁判結果。但是，值得注意的是，在司法實踐當中，有部分法院有著以鑒代審之嫌，法院直接以鑒定結果代替其法律論證，從而得出相應的可得利益損失的數額，從而導致對案件事實的法律定性不足。如正在長鑫公司訴新城公司一案中，由于北城建投公司遲延支付工程價款導致原告長鑫房地產公司、常青建司受有損失，原告要求被告賠償其未完工程的利潤損失，法院直接依據鑒定意見書做出裁判。這種現象的存在也顯示出了我國部分法官的專業素養不夠，不能做到法學知識與工程法的相關知識融會貫通。

（三）可得利益損失計算標準不統一

我國法院在審理建設工程合同糾紛案件中采取的可得利益損失計算標準不一致。依據行業平均利潤率、綜合合同約定利潤率或者司法鑒定綜合計算的利潤率來計算可得利益損失是較為常用的做法。此外，部分基層法院的計算標準更為繁雜多樣，有法院直接憑空設定利潤率而不加以論證，也有法院直接參考原告的個別利潤率或者說企業自身的經營狀況，還有法院將標底價和合同價差價作為可得利益等。在很多案件中，法院并不能給出一個采信該種標準的合理理由，且該標準的計算結果往往低于受害人的預期訴請。因此，我們有必要對這些計算標準的合理性進行研究，以期更好地保護當事人的利益。

（四）可得利益損失數額認定證明標準不明確

在我國的建設工程司法實踐當中，還存在著一個問題，即在可得利益損失不確定時，有部分法院會以此為由對原告的可得利益索賠不予支持，如在山東安泰建工有限公司與淄博中佳房地產開發有限公司合同糾紛中，法院指出施工合同是否有利潤、利潤是多少具有不確定性，在本案中雙方對利潤的爭議比較大，對安泰公司主張的可得利潤損失不予支持。在貴州鴨溪酒業有限公司、貴州省冶金建設公司建設工程施工合同糾紛中，最高法認為鴨溪公司生產經營本身存在商業風險，并不必然產生利潤，因此鴨溪公司主張的可期待利潤損失不具有可預見性。法院確定被告方對其造成了損失，但由于無法確定具體損失的數額大小，徑直判定其可得利益損失不具可預見性，這實質上是在變相地增加原告的證明責任，即法院要求原告不僅要證明損害事實的存在，還要進一步證明損害數額的多少，否則將承擔敗訴的風險。然而，工程總承包合同中可得利益損失往往具有較大的不確定性，要求原告證明具體的損害數額不具有現實性，不利于工程總承包合同可得利益糾紛中守約方的利益保障。

三、工程總承包合同可得利益損失的認定

結合我國工程總承包合同認定的現實困境，應當從工程總承包合同可得利益損失的構成要件、責任范圍和證明責任、計算方式三方面來進行具體認定。

（一）工程總承包合同可得利益損失賠償責任的構成要件認定

1.違約行為

依據《民法典》第584條，違約行為的存在是可得利益賠償責任產生的前提。違約行為來自對合同義務的違反。在工程總承包合同中，發包人的主要義務是現場的提供、開工通知的發出、證明書的制作和批準書的合作、工程費用的支付、約定甲供料的提供以及竣工驗收的組織等，承包人的主要義務是守法納稅、確保施工作業的安全性與環保性、保證建設工程的按時竣工以及確保建設工程符合業主要求與質量合格。合同當事人違反上述義務，則構成違約行為，并且有可能引起違約責任。

2.因果關系

可得利益索賠要求合同一方當事人的違約行為導致他方造成損害，違約行為和損害之間應該存在因果關系。雖然因果關系的適用和研究在侵權行為中更為普遍，但是哈里斯認為，侵權行為當中的因果關系相關規則也可類推適用至合同法領域。目前，在學理界當中，因果關系二分法已經成為一種主流學說。例如，王澤鑒先生參照德國的相當因果關系說，把因果關系分為責任成立因果關系和責任范圍因果關系兩類。可得利益索賠構成要件的因果關系則指向責任成立因果關系，主要解決的是合同違約方承擔可得利益賠償責任與否的問題，其可以通過英國的“but-for”標準或者條件說來認定，凡是存在引起與被引起的關系，即可認定其存在因果關系。

（二）工程總承包合同可得利益損失責任范圍的認定

確定可得利益損失的責任范圍需要對責任范圍因果關系進行確定。雖然我國采用損害完全賠償原則，但是我國仍然對可得利益損害賠償作出一定的限制，這些限制轉化為具體規則體現為：可預見性規則、減損規則、過失相抵規則和損益相抵規則。其中，可預見性規則主要用于可得利益索賠中的責任范圍因果關系的認定，而上述其他規則則是對可得利益賠償責任的數額的限定。

1.可預見性規則

哈德利訴巴克斯安達爾案確立了可預見性規則。我國《民法典》第578條則正是采納了可預見性規則。可得利益損失的預見主體、預見內容、預見時間和可預見性的判斷標準都是決定可得利益索賠能否成功的重要因素。但是該條文并未明確預見的內容應當是損失的數額還是損失類型。而在工程總承包合同領域，建設工程具有高度的專業性、復雜性，工程預期利潤往往也具有不確定性，并與其經營狀況密切相關，在建設工程總承包合同可得利益索賠的預見內容，應當也只限于損害的類型而不包括損失的具體數額。建設工程總承包合同作為典型的商事合同，具有較強的專業性、反復性、營利性，并對合同的主體也有著嚴格的資質要求，合同的訂立程序也更加復雜，因此合同的可得利益認定較之一般的合同更為顯著和重要。因此，合同雙方當事人的期待利益更具有可預見性。綜合來說，即合同一方有權要求違約方賠償其在訂立合同時作為一個理性的人已經預見的損害類型。

2.其他規則

由于可得利益損失的數額往往難以進行精準認定，所以可得利益損害賠償的數額限定問題往往對法官的自由裁量權具有較大的依賴性。在司法實踐中，最高人民法院也指出，“人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。”在工程總承包合同糾紛中，這些規則的運用與具體的案情密切相關，并且要衡量諸如原因力和過錯等諸多因素。但是司法實踐中并沒有具體和統一的認定標準。因此，對于可得利益損失的認定歸根結底要依賴于法官的自由裁量權。同時，由于建設工程合同涉及工程建造和工程造價等專業知識，因此，案件的判決結果是否合理公正與法官的專業素養和建設工程合同的實踐經驗密切相關，法官要具備必要的工程法方面的專業知識，同時要注意司法鑒定的使用，司法鑒定只是手段而不是目的，法官要避免以鑒代審、讓法律成為司法鑒定的附庸。

（三）工程總承包合同可得利益損失證明標準問題

在當事人能夠證明其可得利益損害事實存在的時候，盡管當事人的可得利益損失尚不確定，法院也不得以此為由駁回原告的可得利益索賠。法院在可得利益數額不確定時，判決上的分歧在于對事實問題和數額問題在證明標準上的混淆。比如，有觀點認為應當將事實與數額進行區分，證明可得利益損失數額的證明標準應該低于證明可得利益損失事實存在的標準。具體而言，有學者建議就可得利益損失事實存在的證明上采用合理確定性標準，而就可得利益損失的數額提供較為充分的證明依據即可，而無須證明到具體數額的精度。此外，與大陸法系的因果關系相對應，又可以分為責任成立的證明標準和責任范圍的證明標準。前者要求具有高度蓋然性，后者只要求較低的蓋然性。這種觀點與前文對因果關系和可預見性理論在邏輯上具有一致性。

因此，在可得利益損失確定存在的情況下，法官針對數額問題就不得拒絕裁判，原因在于除依據證據證明外，法院還可以根據日常經驗法則、交易習慣、行業慣例、邏輯推理等任何合理的方式來予以確定。可預見性的內容僅限于類型而不及于數額，并且可得利益損失的數額認定，不僅包含著法院對證據規則的應用，還應該體現法院綜合考量減損規則、過失相抵規則、損益相抵規則，并充分結合合同當事人的合同約定、個別利潤率以及行業利潤率等情況進行自由心證，行使自由裁量權的過程。

（四）工程總承包合同可得利益損失的計算依據選擇

在計算工程總承包合同可得利益損失時，法院應該優先考慮合同約定的利率，在合同約定不明或者沒有約定時，法院應該針對個案情況，遵循利益平衡原則，結合行業平均利潤率、企業個別利潤率、工程造價鑒定、已完工程利潤等多方面因素綜合考量，嚴格適用可預見性規則，從而來有效判定當事人的可得利益。合同約定的利潤率是最為合理的計算方式，也是最應該優先考慮的計算方式。盡管有人對合同約定的利潤率可能對承包人不公平，但是承包人的報價是經過其專業分析作出的，其價格應該充分反映出企業的成本、利潤以及相應的風險。即使承包人存在一定讓利行為，其仍是由建筑市場運行機制所決定的，這也是作為承包人應該承擔的合理的商業風險。因此，合同約定的利潤率最能反映當事人的合理預期。此外，在合同未約定或未明確約定當事人可得利益時，法院也應當謹慎使用自由裁判權，結合法律事實作出公正合理的判決。

四、結語

建設工程總承包已經成為近些年來建筑行業發展的重要趨勢。在建設工程總承包模式中，由于建設工程周期長、專業性高，法律關系也較為復雜，其可得利益索賠也因此存在著許多爭議。由于工程總承包合同的涉案標的往往較大，且案情復雜多變，法律很難對這些具體情況加以一一涵蓋或者作出統一規定。因此，在建設工程司法實踐中，可得利益損失的認定問題對法官的自由裁量權依賴性很大。所以，工程總承包合同守約方的利益能否得到有效保障很大程度上依賴于法官的法律使用費。本文區分責任成立與責任范圍上的因果關系和證明標準，從可得利益損失索賠構成要件認定、可得利益損失責任范圍的認定、可得利益損失證明標準以及計算標準四個方面對法官的具體裁判進行規制，以期為法官的判案提供參考，使法官的自由裁量權能夠得到有效的規范，從而作出既符合建設工程實踐發展，也與法律的公正價值相符的判決。