論我國參與分配制度固有功能的回歸

崔玲玲，于川鈞

(西北大學 法學院，陜西 西安 710127)

一、參與分配制度的固有功能及我國參與分配制度功能的異化

(一)參與分配制度的固有功能

參與分配是一項執行程序，參與分配制度固有的程序屬性決定了其固有的功能是追求執行效率。執行程序與破產程序不同，執行程序是個別執行，更加注重保護個別債權人債權的實現，效率是其主要的價值追求，而破產程序的主要目的在于保護債權的平等清償，以實現實體法上的債權平等原則，因而更加注重公平。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在執行程序的價值取向上，都呈現出由平等原則向優先原則發展的總體趨勢，優先原則正在成為執行程序的一項基本原則。[1](P619-648)參與分配作為一種執行程序，其程序定位決定了其追求的應該是效率，即在已經取得執行依據的多個債權人就債務人的同一執行標的物進行強制執行時，通過參與分配程序確保多個債權人在一次強制執行程序中按順序實現各自的債權，避免多次強制執行程序給執行當事人和執行法院帶來多次執行的負擔。所以，參與分配制度固有的功能是解決多個債權人就債務人的同一財產進行強制執行的程序問題，使各債權人能夠利用同一執行程序獲得清償,以提高執行效率、節約執行成本。

(二)我國參與分配制度功能的異化

我國實行有限破產主義，破產程序僅適用于企業法人，盡管合伙企業和個人獨資企業等非法人組織可以參照適用《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》)，但是自然人以及法律未規定參照適用《企業破產法》的非法人組織等發生破產時，債權人卻無法通過破產程序來保護自己債權的實現。當債務人的財產不能清償所有債權，債權人也只能通過申請強制執行的方式來實現。為了解決因個人破產制度的缺失而導致的司法實踐困境，我國在立法中試圖通過制度構建使其替代個人破產制度發揮債權平等獲得清償的功能，該做法使得參與分配制度的功能向破產制度異化。參與分配制度的功能定位決定了該制度的走向，并最終體現在參與分配的適用條件、適用主體和清償原則等制度構建方面。

根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的解釋》( 以下簡稱《民訴解釋》)第508條的規定，我國參與分配程序在適用條件上，只有債務人財產不足以清償所有債務時才可啟動參與分配制度，這實際上是我國參與分配制度替代個人破產制度發揮功能之結果。而德國、日本等實行一般破產主義的國家，其參與分配制度的適用條件中并不要求滿足“債務人財產不足以清償所有債務”這一條件，這是因為在這些國家，參與分配制度并不需要替代個人破產制度發揮作用，而是僅僅作為一種執行程序，因而沒有必要對其適用條件作出限制，對于符合破產條件的自然人和其他組織等債權人，可以直接通過個人破產制度實現債權的平等清償。為了實現其替代個人破產制度發揮作用的功能定位，我國參與分配制度將適用主體限定為自然人或者非法人組織。另外，在分配原則上，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行規定》)第94條和《民訴解釋》第510條的規定，對于執行費用和優先受償的債權以外的普通債權，需要按各債權所占比例進行分配。不難看出，我國參與分配制度采用平等原則，確保參加參與分配程序的債權人公平地獲得清償。這同樣是參與分配制度替代個人破產制度所帶來的必然結果。總之，功能異化導致參與分配制度在適用條件、適用主體、清償原則等方面不斷向替代個人破產制度靠攏，以確保其發揮公平清償的功能，而與其固有的追求效率的功能相違背。

二、我國參與分配制度功能回歸的必要及前提

(一)我國參與分配制度功能回歸的必要

據以上所述，在我國，作為執行程序的參與分配制度本身追求效率的功能已經異化，最終導致我國參與分配制度形成了適用條件、適用主體和清償原則等方面獨有的特色。然而，盡管異化的參與分配在制度構建上努力向著實現替代個人破產制度發揮作用的功能靠攏，但該制度原本固有的程序屬性限制了異化功能的發揮，由此導致產生諸多問題，具體體現在三個方面。

首先，可以申請參與分配制度的主體的范圍較窄，導致參與分配制度無法全面像破產制度一樣發揮為債權人的利益提供終極保護，保證債權人的債權公平受償的功能。在我國，參與分配制度的主體范圍經歷一個不斷變化的立法過程。1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)規定，債權人要申請參與分配需要滿足“已經取得執行依據或者已經起訴”的條件。在1998年的《執行規定》中，則去掉了“已經起訴”這一條件。2015年的《民訴解釋》508條重新明確規定申請參與分配的債權人需要 “已經取得執行依據”。由此可以看出，參與分配作為強制執行程序，其程序屬性要求“原則上必須經訴訟程序，或者經仲裁、公證程序取得生效法律文書，方可據以執行”[2](P509)，因此，參與分配的主體范圍限制為已經取得執行依據的債權人。但是從制度功能異化的角度來看，該限制顯然導致參與分配制度無法全面發揮替代個人破產制度來保證債權人的債權能夠得以公平受償的功能[3]。

其次，參與分配制度在其程序屬性基礎上進行的程序設置亦決定了參與分配制度無法全面替代個人破產制度保護債權公平受償的功能。在破產制度中，為了保護債權人獲得公平受償，設置了通知、公告等種種告知程序，確保債權人不會因為無法得知破產程序的存在而喪失申請進入破產程序獲得平等受償的機會。然而，參與分配屬于個別執行程序，其程序性質決定了其不宜設置通知、公告等程序，即使德國和我國臺灣地區在參與分配制度中設置了相應的程序，通知的范圍也僅限于對執行標的有擔保物權或者優先受償權的債權人[4](P155-157)?？梢?，參與分配制度的程序屬性決定了其無法對債權人的債權平等受償提供與個人破產制度相同程度的制度保障。

再次，參與分配作為執行程序，制度建設較為單一，在功能設置上無法與個人破產制度媲美，這使其替代個人破產程序發揮平等清償的功能再次受限。“破產免責制度，是指對于債權人破產程序終結后仍然沒能清償的債務，如果債務人符合法定免責條件則可以在法定范圍內予以免除繼續清償的責任的制度?！盵3](P258)該制度在保護債權人的同時，給予了債務人擺脫負債東山再起的機會，兼顧社會整體福利，維護社會整體利益。[5](P171-188)但是參與分配屬于強制執行程序，根據《民訴解釋》第510條的規定，在參與分配中未被清償的剩余債務不能免除，債權人一旦發現債務人的財產，可以隨時申請執行。因此，參與分配不具備與破產免責相同或相似的功能，無法真正替代破產制度發揮作用。

因此，從立法上看，我國目前的參與分配制度的具體構建實際上徘徊于替代破產制度發揮平等清償功能和作為執行程序追求執行效率之間。立法者試圖找到一條中庸之道，使參與分配制度既可以作為執行程序發揮功能，又可以替代個人破產制度發揮平等清償功能，但卻沒有找到也不可能找到合適的平衡點，最終導致參與分配制度陷入固有功能喪失、異化功能也無法發揮的尷尬境地。這一困境的破局之路理應是將確保平等清償的功能歸還個人破產制度，參與分配制度回歸其固有功能。

(二)我國參與分配制度效率功能回歸的前提

在我國，實行有限破產主義是參與分配制度功能異化根源所在，由于尚未設立個人破產制度，立法生硬地將參與分配制度的功能定位在實現對債權人的平等清償，試圖利用其替代個人破產制度發揮作用，盡可能為債權人提供公平受償的機會。因此，參與分配制度欲回歸追求執行效率的功能，需要同步建立個人破產制度，以全盤接收目前參與分配制度的公平清償功能。

1、參與分配制度效率功能的回歸應與個人破產制度的建立同步進行

之所以參與分配制度效率功能的回歸與個人破產制度建立應同步進行，是由當前參與分配制度所承載的替代個人破產制度的功能所決定的。如果在個人破產制度尚未設置的情況下讓參與分配制度的功能先行回歸，則之前因替代個人破產程序對債權人平等清償的難題依然會困擾司法實踐；如果個人破產設置之后參與分配制度依然沒有進行制度重構以確保其固有功能的回歸，則必然會導致參與分配制度與個人破產制度之間發生功能上重復，陷入兩種制度發生沖突的困境。可見，參與分配的功能回歸需要與個人破產制度的同步設立相配合。當下，我國個人破產制度的建立正在籌備當中。2019年2月最高院發布的《最高人民法院關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見—人民法院第五個五年改革綱要(2019-2023)》中指出，要研究推動建立個人破產制度及相關配套機制，著力解決針對個人的執行不能案件。2019年7月發改委等十三部門聯合印發的《加快完善市場主體退出制度改革方案》進一步提出要“分步推進建立自然人破產制度”。對個人破產制度的探索預示著參與分配制度功能回歸的道路已經不遠，個人破產制度的建立必將解放發揮著替代功能的參與分配制度，推動參與分配制度擺脫當前的尷尬處境，回歸其固有的功能。

2、建立能夠全盤接收參與分配公平清償功能的個人破產制度

個人破產制度的同步設置是參與分配制度功能回歸的前提，也就是說，應該建立能夠全盤接收參與分配公平清償功能的個人破產制度的設置，以確保其能夠將參與分配制度被迫承擔的異化功能全部回收。這一功能定位勢必會影響我國個人破產制度的構建，具體而言，主要體現在個人破產的主體范圍以及破產原因兩個方面。

(1)主體范圍

個人破產制度從立法上來看，根據其主體范圍不同，可以大致分為商人破產主義、一般破產主義和折衷主義，三種類型區分的關鍵在于破產主體是否具有商人身份。過去，我國學界討論個人破產制度的主體范圍時對是否區分商人和非商人存在爭議，主要因為在當時我國的個人信用體系尚不健全，建立一般個人破產制度的各項條件尚不成熟。而今，隨著我國個人信用體系的日益完善，我國建立一般個人破產制度的外部條件已經基本具備，個人破產的主體范圍應包括自然人和非法人組織。

需要重點討論的是，農村居民是否應納入個人破產制度的主體范圍。有學者主張農村居民不應納入個人破產制度的主體范圍內，主要原因在于農村居民的收入來源較為復雜，土地承包經營權難以處置，導致債務人對農村居民申請破產時有操作上的難度。[6](P81-89)然而，與賦予農村居民破產能力所帶來的操作難度問題相比，賦予農村居民破產能力具有更強的迫切性。首先，破產能力是民事主體可以被宣告破產的資格，國家統計局發布的數據顯示，2019年我國總人口140005萬人，其中鄉村人口55162萬人，[7]約占人口總數的40%，僅僅因為個人破產制度在農村建立較為復雜，就直接將我國40%的人口拒之個人破產制度門外并不合適。隨著市場經濟在農村不斷深入發展，現在農村居民的經濟活動越來越多，出現資不抵債情況的可能性較之前更大，一旦陷入資不抵債的情況，往往更難翻身。農村居民能夠獲得破產制度救濟顯得更加重要。其次，在當前高度發達的市場經濟之下，收益來源復雜并不是農村居民收入獨有的特點，城鎮居民經濟收入來源也十分復雜，企業的財產狀況的查明更加不易，[8](P50-52)不能簡單通過將農村居民排除在個人破產制度主體范圍之外來解決問題，而應該完善破產制度中的相關程序來解決這一問題。比如，通過法律規定債務人具有如實履行報告自己真實財產情況的義務，對于不誠實的債務人可以在財產免責、失權復權等方面進行限制等。再次，隨著社會的發展，大量的農村居民外出務工或遷居城市，很多農村居民的主要收入來源已經不是土地，對于很多農村居民來說，土地承包經營權雖然舉足輕重，但已不再是他們的安身立命之本，不能僅因土地承包經營權難以處置就將農村居民排除在個人破產制度的主體范圍之外，甚至，土地承包經營權作為一種可以轉讓的財產性權利，沒有不成為破產財產的理由[8](P50-52)。

(2)破產原因

破產原因，是引起破產程序發生的原因，是區分債務人是否陷入破產之界限。從世界范圍內的立法來看，對破產原因的規定方式主要有概括主義和列舉主義兩種，我國現有的《企業破產法》采用是概括主義，較多采用列舉主義的英美國家也有向概括主義轉變之趨勢[9](P101-106)。鑒于我國破產主體較為復雜，列舉主義難以窮盡繁雜的破產情形，個人破產原因的規定更宜沿襲概括主義模式。

無論采用列舉主義還是概括主義，大部分國家都將個人破產原因和法人破產原因規定在一起，將支付不能作為破產原因，停止支付作為推定破產的原因。[10](P47-48)《企業破產法》第2條規定了我國企業法人的兩種破產原因，分別是“不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務”和“不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力”；《執行規定》第90條及《民訴解釋》第508條規定參與分配的適用條件為“無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的”和“不能清償所有債權”。從現有的規定可以看出，《企業破產法》規定的破產原因與參與分配制度的適用條件是一致的，個人破產適用我國現有企業法人破產原因，能夠滿足參與分配功能轉移之需求。因此，我國適宜將個人破產原因和法人破產原因一并規定為“不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務”和“不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力”。即便個人破產相比于法人破產有很多自身特點，這些特殊性可通過在司法解釋中規定具體的適用情形加以解決。

需要進一步指出的是，有學者認為我國的個人征信體系尚未健全，為了防止個人破產制度的濫用以及對現有的生活秩序造成較大沖擊，應該為個人破產制度設置較高的門檻，只有在個人經濟狀況出現重大變故的時候才適用個人破產制度。[11](P91-97)需要認識到，當前我國很多執行難的案件沒辦法終結，債權人無法獲得有效救濟，債權人手中的債權無法通過法院的判決兌現，造成了一些社會問題和司法權威危機，而探析執行難案件的根源不難發現，相當一部分執行難案件的產生根源在于債權人已經失去履行能力，單憑強制執行程序已經不能實現債權人的債權，亟需建立個人破產制度來解決當前的實踐難題。雖然從很多國家的個人破產制度建立的過程來看，在初期確實存在被濫用的情況，但多由于債務人想通過破產制度來逃避債務。這些問題的存在多是因為個人破產制度設計不盡完備，因此，欲避免個人破產制度被濫用，應該著力做好制度構建，比如更加科學地設計好個人破產的免責制度、失權制度和復權制度等，而不是簡單通過限制個人破產制度適用的方式來解決。

三、參與分配效率功能回歸下的制度重構

我國參與分配制度的設置現狀是由參與分配制度的功能定位和對債權人平等清償以彌補個人破產制度的功能決定的。隨著個人破產制度的設置，參與分配制度隨著功能的回歸應該進行重構。

(一)參與分配制度現有適用前提條件的取消及主體范圍的重新厘定

當前，“債務人財產不足以清償所有債務”是我國適用參與分配制度的前提條件，究其根源在于目前我國參與分配制度的功能異化，使其需要在債務人財產不足以清償全部債務時通過適用平等原則來盡可能地確保債權人的債權獲得平等受償的機會。但是隨著個人破產制度的建立，回歸后的參與分配制度的功能在于使不同的債權人利用同一執行程序獲得清償，以提高執行效率，節約執行成本，而不再需要替代個人破產制度在債務人財產不足以清償時發揮平等清償的作用。因此，在參與分配功能回歸的前提下，應當取消“債務人財產不足以清償所有債務”這一限定條件，使參與分配回歸本源，在更大的范圍內發揮其提高執行效率作用。

此外，參與分配制度的主體范圍需要進一步擴大?，F行的《執行規定》與《民訴解釋》中均規定參與分配的參與主體為“公民或其他組織”，這是因為我國當前尚未規定個人破產制度，參與分配制度的功能定位是替代個人破產制度在債務人財產不足以清償全部債務時發揮確保債權人獲得平等受償機會的作用，如果不對適用主體進行限制，會導致參與分配制度與現行的企業破產制度發生功能上重合。但是在個人破產制度建立的前提下，參與分配制度回歸其作為一種純粹的強制執行程序發揮追求執行效率的固有功能，不再存在與個人破產制度功能重合的問題，因此，沒有必要繼續將參與分配的主體限定為“公民或其它組織”。功能回歸后的參與分配制度的適用主體，應當包括自然人、法人和其他組織在內的所有主體。

(二)參與分配應采用優先原則

總體而言，參與分配制度中的分配原則可以分為平等原則與優先原則兩種。平等原則是指數個債權人申請參與分配，不論其查封扣押以及申請參與分配的先后順序如何，均按照參與分配的債權人的債權比例受償。該原則旨在實現實體法上的債權平等原則，盡可能保護參與分配債權人的債權能夠獲得平等受償的機會。優先原則是指數個債權人就同一債務人的同一財產申請執行時，按照其查封扣押和申請執行的先后順序進行清償，該原則具有明顯的效率優勢。

平等原則的目的在于保護債權人的債權能夠獲得平等的受償機會，在這一點上與破產制度的功能相同。正是為此，在當前將參與分配制度的功能異化的前提下，參與分配制度在分配方式上適用了平等原則。然而，參與分配制度在個人破產制度建立的前提下，自然可以擺脫其異化的功能，回歸其追求效率的固有功能，如果此時在參與分配制度中繼續適用平等原則，會導致參與分配制度與破產制度發生功能上的重合，破產制度可能會被架空。在我國現有的參與分配制度適用的過程中，這一問題已經有所體現?！秷绦幸幎ā返?6條作出了被執行人為企業法人時可以參照適用參與分配制度的例外規定，這一例外規定使得當前的參與分配制度與我國的企業法人的破產制度在功能上的重合，在實踐中，一度出現了即使企業符合破產條件，清償順位靠后的債權人也不會申請啟動破產程序，這是因為相比于破產制度而言，參與分配制度的程序較為簡單，可以節約成本，并且參與人數較少，債權人的債權可以獲得更多的清償。參與分配制度固有功能回歸之后，分配原則應當從注重維護債權公平清償的平等原則向更加傾向于提高執行效率的優先原則轉變。此外，由于在債務人財產不足以清償債務時適用優先原則必定會導致申請執行靠后的債權人的債權無法得到清償，如此，可以倒逼符合條件的案件進入破產程序。

(三)參與分配的順序確定

優先原則主要是為了保護積極行使權利的債權人，因此，優先原則適用于參與分配需要解決的關鍵問題是如何確定參與分配中的受償順序。從各國的立法來看，德國《民事訴訟法》第804、805條規定了查封質權制度，并根據查封、扣押的順序來確定受償順序，債權人在查封財產之后取得查封質權與實體法中的擔保物權具有同等效力，相較于普通債權來說具有優先受償的權利。英國規定以債權人交付執行令狀的先后順序來確定分配順序。在美國，在法官判決摘要做成以后債權人取得擔保權益并根據擔保權益取得的先后確定分配順序[1](P651)?？梢?，各國在參與分配制度中采優先原則時，確定受償順序的依據主要有查封扣押的順序、債權人獲得執行依據的順序以及債權人申請執行的順序三種。相比較而言，后兩種確定受償順序依據的產生幾乎都需要經過漫長的審判程序，法院在某種程度上對優先權的取得具有一定程度上的支配作用，存在法院通過加快或者減慢審判程序的進度來人為影響債權人的受償順序的可能，而查封、扣押的時間相對靠前，以此做為判斷依據，一方面法院的干預作用相對較小，另一方面也符合優先原則保護積極行使權利的債權人之目的。

參與分配順序應采納分情況、多層次的綜合確定方法。首先，優先受償權的債權人絕對優先于無優先受償權的債權人。目前我國《民訴解釋》第508條第二款規定了享有優先受償權的債權人直接申請參與分配而不需要滿足“已經取得執行依據”這一條件，由此可以看出參與分配程序本身并不能打破債權人的優先受償權，具有優先受償權的債權人在參與分配中應當優先清償，多個債權人同時擁有優先受償權時，按照權利取得的先后順序清償。其次，將查封、扣押的先后順序作為確定分配順序的主要標準。該標準符合優先原則所保護積極行使權利的債權人之目的。雖然我國沒有重復查封制度，但卻準許輪候查封，所以可以根據輪候查封的順序來確定參與分配的順序。最后，在參與分配的債權人均不具有優先受償權也未采取輪候查封的情況下，采用“債權人申請執行的順序”這一標準作為確定參與分配順序的輔助依據。之所以不以債權人獲得執行依據的時間作為確定參與分配順序的依據，主要是因為參與分配制度是強制執行制度，其固有的功能是追求執行效率，解決多個債權人就債務人的同一財產進行強制執行的程序問題，因此申請強制執行是債權人參加參與分配制度的前提，不宜簡單采用“債權人獲得執行依據的時間”這一標準。最終，固有功能回歸后的參與分配制度應建立“以查封、扣押時間為主，以申請執行時間為輔，以優先受償權為特殊”的參與分配受償順序的確定依據。

(四)參與分配的申請時間

參與分配的申請時間分為兩個節點，分別是起始時間和終止時間，《民訴解釋》第509條第2款規定“參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出”，《執行規定》第90條規定“在被執行人的財產被執行完畢前”。從現行規定來看，我國當下對參與分配申請時間終點的規定有“財產執行終結前”和“財產被執行完畢前”不同的表述，且規定較為模糊，在實踐中極易產生歧義。各國關于參與分配申請時間的終點一般規定為標的物拍賣、變賣終結前或者分配表完成制作之前，相比之下我國參與分配制度的終止時間較為靠后。[16](P86-89)究其原因，在于目前我國個人破產制度仍未建立，參與分配制度依舊在替代其發揮作用，為了使更多的債權人可以有機會申請參與分配，自然要將參與分配申請時間終點盡量后延。[17](P14-17)有學者主張在個人破產制度建立的條件下，可以將終期適當提前到拍賣物、變賣物、抵債物的物權發生變動之前或者分配方案作出之前，以提高執行效率。[18](P66-73)也有學者認為參與分配的申請時間不宜太長，應當規定一個固定的期間。[19](P218)比較而言，第二種做法雖然形式上較為簡單，執行起來較為方便，但是不夠靈活，無法與繁簡不同案件的進度相適應，且固定期間長度缺乏依據，因此筆者贊同第一種解決方案，將參與分配申請時間的終點規定在標的物拍賣、變賣之日前，不經拍賣、變賣的，債權人應在分配表做出之日前。這樣做既在時間上比較靈活，也同樣不會因為不斷有新的債權人加入導致分配表重做而拖延執行進度。

四、結語

在我國，為了彌補個人破產制度的缺失，將實現實體公平的期待強加給原本屬于執行程序的參與分配制度。但是，由于程序屬性的限制，最終參與分配還是陷入了既不能滿足異化功能，也不能實現固有價值的困境。因此，參與分配制度的固有功能的回歸，在本質上是恢復執行程序的程序屬性，恢復參與分配作為一項執行制度追求執行效率的固有功能。固有功能回歸之后，之前奉行的平等原則轉變為優先原則，參與分配制度在司法實踐中必然會遭遇到一系列的具體適用的問題，這需要在司法實踐中不斷細化制度規定，增強其可操作性，確保參與分配制度真正發揮追求執行效率、解決多個債權人就債務人的同一財產進行強制執行的程序問題的功能。