提供規避著作權技術措施行為的刑法應對

胡春健　陸川

摘 要：在互聯網技術迅速發展的環境中，僅規定著作權專有權利和相關的直接侵權行為已經很難對作品提供充分保護。打擊提供規避技術措施是強化知識產權刑事保護的必由之路。應從維護市場競爭秩序的角度出發，準確把握刑罰適用的入罪要件，實現文學藝術作品與網絡文化產業的永續創新。

關鍵詞：網絡著作權犯罪 規避技術措施 刑事規制

當前，網絡著作權犯罪行為主要表現為以下三種類型：一是未經許可復制發行他人游戲軟件;二是未經許可在網絡環境中復制、傳播音視頻、文字等作品;三是未經許可規避技術措施或提供規避技術措施的手段。伴隨信息技術的迅猛發展，網絡著作權侵權行為的類型更為復雜多樣。針對影視作品、軟件作品以及近年來新興的多類“視聽作品”的違法行為中，較為突出的一個特點便是通過破壞技術措施實現被侵權作品的非法網絡復制或者網絡傳播。常見有“服務器”侵權模式和“深度鏈接”侵權模式。前者由于運營成本較高，更多呈現公司化經營;后者僅需破解鏈接技術即能實現侵權作品的傳播，故更多系單人作案。從犯罪手法上來看，侵權關鍵技術通過“外包”輔助實現。部分侵犯影視作品著作權案中，被告人雖無網絡技術背景，卻可自行注冊域名，從電商平臺購買搭建網站的教程和模板，甚至將破解正版視頻網站防護措施“外包”給專門技術人員，輕易完成整個網站建立與經營。

本次《刑法修正案（十一）》修改時，在侵犯著作權罪中增設了禁止規避技術措施的規定，在刑事立法層面確立了規避技術措施行為的違法性。根據修改后侵犯著作權罪第6款的規定，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”。對于上述新增條款的適用，實務界仍有一定爭議。有觀點認為，一旦實施修正案規定的規避技術措施行為，即可單獨認定構成侵犯著作權罪。也有觀點認為，行為人單純實施規避、破壞技術措施的行為，后續并未通過繼續實施復制、發行、出版、通過信息網絡傳播相關作品的行為，則無法按照修正案條款予以入刑懲治。對此，筆者從規避技術措施的本質出發，結合該類行為民事侵權理論，探討在刑事處理中的底層邏輯。

一、規避技術措施行為的概念及分類

技術措施是指附加在數字作品或相關設備上用于保護和管理作品著作權的數字技術手段，根據美國“DMCA（數字千年法案）”的分類，技術措施可以分為接觸控制措施與著作權保護措施。接觸控制措施是通過設置口令等手段防止他人未經許可閱讀、欣賞作品或使用計算機軟件的技術，即用戶在獲得許可之前，無法接觸閱讀、欣賞或使用。著作權保護措施是防止他人未經許可對作品進行非法復制、發行等其它著作權專有權利的技術措施，如播放軟件中的防復制技術措施，該技術措施并不會導致用戶無法在線瀏覽欣賞作品或運行計算機軟件，只是不能采用通常方法復制或下載其中內容。

而規避技術措施的行為又可分為直接規避行為和提供規避技術措施行為。直接規避行為是指自己后續進一步復制發行、出版、信息網絡傳播作品等目的而避開技術措施，而提供規避技術措施行為則是為他人的規避目的而提供技術幫助。

二、規避著作權技術措施的侵權理論爭議

目前大多數國家雖然對規避技術措施的行為進行限制，但是禁止規避的范圍并不一致。日本、澳大利亞及新西蘭的著作權法僅禁止提供規避手段，后來經修改禁止一部分直接規避行為;而美國在“DMCA（數字千年法案）”對提供規避技術措施的行為進行規制，但對于直接規避技術措施的行為進行了更深一層的分類：禁止對接觸控制措施的直接規避，但不禁止對著作權保護措施的直接規避。筆者贊成美國這種立法處置方式，原因在于技術保護措施的應用雖然實現了網絡環境下著作權人繼續維系對其作品的排他性控制，但也有違背著作權領域專有權利與公共利益平衡之嫌。

著作權的立法目標體現了著作權制度的運作機制：著作權鼓勵創作性作品的傳播以促進學習，激勵目的之實現靠的是給予權利保護期內的市場獨占權。獨占權的保護期過后，作品即成為社會共有的文化財富進一步豐富了以公有領域為代表的公共利益。這一運作機制也被稱為“接觸與激勵原則”。為了防止著作權人濫用權利限制公眾接觸，著作權法設計了許多限制著作權不當行使之“安全閥”：諸如個人使用、強制許可、思想與表達二分法等。但隨著網絡環境下著作權的興起，技術措施的出現使得這類權利限制失去了實際上的效能。在傳統著作權模式下，作品的私人復制與使用因其對相應銷售市場的影響幾乎可以忽略而得到著作權法的豁免，即便是家用復制器材的普及也沒有從根本上推翻個人使用的合理性。但網絡數字技術是一種完全超越傳統的新型復制與傳播方式，著作權客體的無形性與數字化復制的便捷性使數字化作品的復制變得前所未有之容易，此外開放性的互聯網空間調高了作品被公共物品化和不付費使用的風險性，著作權人“壟斷”權能的實現愈發困難且成本高昂。數字化網絡環境對傳統著作權保護模式提出了顛覆性的挑戰。著作權人面臨著兩難處境：作品數字化很容易使得著作權逃逸開權利人的控制;但是，作品數字化又為權利人帶來互聯網領域中巨大的著作權經濟利益。于是，“技術保護措施”作為傳統著作權保護方式的延伸用以控制作品的數字使用，但技術保護措施的出現使得著作權人得以實現控制公眾對作品的接觸使用，在事實上忽略了權利的限制。

由此，一方面，美國在立法中給予技術措施保護的著作權保護以擴充著作權人對網絡環境下作品的控制權;另一方面，立法選擇對直接規避行為進行分類規制，是因為技術措施并沒有智能到可以自行判斷直接規避行為是為了侵權還是對作品的“合理使用”，只能一刀切地阻止所有未經許可的相關行為。保護所有接觸控制措施可能會擴大保護范圍（實際上限縮了合理使用范圍），排除對接觸控制措施的保護又可能損害著作權交易秩序。

三、提供規避技術措施行為入刑的邏輯分析

當前涉及規避技術措施的著作權犯罪案件中，規避行為與后續復制發行等行為相結合的案件在法律適用上已有普遍共識，對行為整體做出刑法評價即可，無需對其中的規避技術行為單獨評價。然而，單純提供規避技術措施行為在刑事懲治層面存在理論和實踐上的雙重挑戰。一方面，在刑法理論上，對提供規避技術措施行為，尤其不存在正犯情況下的著作權違法認定存在刑法理論上的障礙;另一方面，對網絡環境下的破壞技術措施行為所造成的損害后果的認定也比網絡商標權犯罪后果的認定更為復雜。因此，筆者認為應當立足知識產權刑事立法的法益保護“階梯”去厘清當前面臨的一些理論障礙與實踐難題。知識產權并非一種絕對的所有權，而是“有限度”的私權，知識產權的這種特性在刑法體例安排中得到進一步顯現：刑法將知識產權犯罪置于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章而非“侵犯財產罪”一章，就是在刑罰規范意義上淡化知識產權的私權屬性，對于嚴重侵犯知識產權私權，以致于影響社會主義市場經濟秩序的行為，由刑事法律加以規范。因此，我國著作權犯罪的刑事制裁體系的價值取向不僅僅在于保護權利人的財產權益，更在于通過確認著作權人一定范圍內的壟斷競爭地位，維護較為穩定的市場競爭秩序。由這一法益位階認知出發，我們可以對提供規避技術措施行為入罪的一些問題作出選擇及回應。

首先，規避技術措施行為因破壞網絡著作權整體市場秩序而需受到刑法規制，并非滿足著作權作為私權的犯罪構成要件。從世界范圍來看，將非法規避技術措施的行為納入刑事規制范圍是各國的統一立法選擇，且對于提供規避技術措施的行為，各國紛紛采取相較于直接規避技術措施行為更為嚴厲的禁止手段，這一點似乎與傳統刑事共犯理論有所沖突，但的確是保護網絡著作權的必然選擇。原因在于：一方面，直接規避行為可能存在合理使用等“豁免”情形。以接觸控制類技術措施為例，著作權法中沒有規定接觸權，所以權利人不能控制他人未經許可以閱讀、欣賞等方式“接觸”作品的行為，因此故意購買盜版電子書閱讀、購買盜版DVD在家中欣賞的行為，并不構成侵權行為。然而，如果權利人已經在電子書和DVD中添加“接觸控制技術措施”，防止未經付費者閱讀和欣賞，由于絕大多數加入WCT和WPPT的國家都對接觸控制措施提供保護，并將向公眾提供規避手段認定為違法行為，所以，規避電子書或DVD的接觸控制措施行為構成侵權行為。另一方面，提供規避技術措施的行為對交易秩序的損害常常大于著作權犯罪對交易秩序的損害。因為侵害技術措施犯罪屬于抽象危險犯——該罪是立法者基于風險社會理論將所保護的法益及相關刑罰處置提前化的結果。如果將規避技術措施手段置于私權侵權構成要件之下進行審視，我們會發現因為規避技術措施有時并未伴隨著直接的侵犯著作權行為而無法歸罪，因此，侵害技術措施的刑罰范圍應當以相關行為破壞著作權市場交易秩序為標準，將個人使用的情況予以出罪。

其次，“以營利為目的”的主觀故意亦是提供規避技術措施行為入罪把握的關鍵。刑法遵循的是主客觀相統一原則。刑法第217條明確規定，構成侵犯著作權罪應具備“以營利為目的”。對于單獨提供規避技術措施的行為，是否具備營利目的，應當契合這一犯罪情形的特質去研判。以上海市人民檢察院第三分院辦理的王某侵犯著作權案為例，王某為十數家盜版視頻網站提供視頻解析服務，針對著作權人設置的視頻作品技術保護措施，調整、優化視頻解析程序，從而可以繞開保護措施非法獲取視頻作品的真實播放地址，由其提供給盜版網站以深度鏈接方式向用戶提供在線播放服務。前期該被告人并未迅速實現即期獲利，給人造成非營利的表象，但是后期隨著下家盜版網站的播放量上漲，對解析片源的需求也持續加大，其也實現數十萬元的非法獲利。因此，在考量提供行為的犯罪故意時，應結合行為人的整體行為表現、意圖、遠期目標等來進行綜合判斷，不能因個案中沒有體現明確的獲利、甚至虧損而輕易否定行為人的營利目的。

最后，提供規避技術措施的刑事社會危害性評價體系的轉變。傳統犯罪在網絡空間中往往會出現一定程度的變異現象，最為明顯的特征即犯罪行為損害后果的不確定性。網絡空間的特性使得損害后果迅速擴散，造成損害后果的不可預知性與難以窮竭性。因此，對規避技術措施行為的社會危害性評價應當不局限于對經濟數額、營利目的等經濟因素的追求，從市場經濟秩序維護的角度出發，評判其刑事可罰性。這一點也在知識產權刑事案件辦理諸多司法解釋中確立的“點擊量”“下載量”等非經濟性因素評價標準予以體現。正如上文提及，不少案件中提供規避技術措施行為有可能短期內難以實現明顯的盈利，甚至“賠本賺吆喝”，與此同時，大量作品通過規避行為在網絡上被非法傳播。因此，對于提供規避技術措施的行為社會危害性，應以行為導致作品被非法傳播的數量為主要評價指標。這對于當前提供規避技術實施的著作權刑事案件中行為人提供后營利情況難以查實的如何認定情節有重要意義。

*上海市人民檢察院第四檢察部主任[200020]

**上海市人民檢察院檢察官[200020]