新型電信網絡詐騙犯罪的類型化明晰與刑法回應

摘 要：考察詐騙犯罪的變遷過程，主要經歷了從撒網式詐騙到精準式電信網絡詐騙的轉變，而其中關鍵的助推力便是公民個人信息數據的集團化盜取。面對電信網絡詐騙的精準化、鏈條化、網絡黑灰產化，刑法罪名的解釋適用思路應當同犯罪的網絡異化態勢相同步。對于已逐漸成為“必要的共同犯罪”的電信網絡詐騙，刑法打擊的重點應從制裁“各罪”轉而兼顧制裁“犯罪組織”;對于電信網絡詐騙犯罪的精準化，及其同集資詐騙罪、合同詐騙罪的勾連化，繼續強化源頭犯罪、伴隨犯罪的制裁;同時在證據的認定上，應體現電子證據思維，從一一印證轉向綜合性認定。

關鍵詞：電信網絡詐騙犯罪 網絡黑灰產 證據標準 犯罪組織

信息網絡背景下，刑事案件大量以涉網案件的形式出現，詐騙犯罪作為倍增式高發的犯罪形態，隨著同信息網絡的深入勾連，逐漸呈現出精準化、鏈條化。尤其值得注意的是，隨著數字經濟的發展，電信網絡詐騙在網絡空間中更進一步尋求到“可寄生”宿主，以惡意退換貨索賠、“薅羊毛”等為新樣態的新型網絡詐騙，已經超脫于傳統詐騙犯罪空間，呈現出典型的網絡黑灰產化。有鑒于此，2021年6月17日“兩高一部”發布的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電信網絡詐騙司法解釋》）對電信網絡詐騙上下游關聯犯罪實行全鏈條、全方位打擊，通過管轄原則、并案處理規則等實現了電信網絡詐騙犯罪的全鏈條化制裁。

一、電信網絡詐騙犯罪的精準化、鏈條化、網絡黑灰產化

（一）原生的電信網絡詐騙犯罪：傳統詐騙罪網絡異化后的精準化、鏈條化

對應于詐騙犯罪的演變形態，隨著互聯網的發展大體呈現出四個階段的異化，立法與司法也在詐騙罪的構成要件、定量標準上進行了不同路徑的回應。具體包括：

1.傳統詐騙犯罪，即詐騙犯罪的傳統類型。作為典型的侵財類犯罪，我國1979年刑法、1997年刑法均進行了明確規定，在定量標準上以數額犯為門檻，將達到一定數額標準作為詐騙罪的入罪條件。

2.電信網絡詐騙犯罪的初始階段：以電信詐騙犯罪為典型。隨著移動互聯網的發展，手機應用逐漸廣泛化，隨著移動通信電話的普及，詐騙犯罪獲得了新的發展方向，電信詐騙走上犯罪排名榜，主要以隨機撥打電話或者群發短信以不特定社會公眾為詐騙對象。面對“漫天撒網式”電信詐騙犯罪，司法解釋將被詐騙人數作為入罪標準，擴張了入罪的門檻和定量標準。

3.電信網絡詐騙犯罪的高發階段：以網絡詐騙犯罪為典型。伴隨智能手機移動互聯網的出現以及“三網融合”的深入，信息網絡技術幾乎滲透到社會公眾生活的方方面，與之伴隨而來的網絡詐騙犯罪逐漸高發，詐騙的類型和技術手段也不斷升級和多樣化。例如，偽基站、智能撥號軟件為網絡詐騙帶來了新的技術手段，受害者范圍暴增。

4.大數據背景下的精準詐騙、電信網絡詐騙與集資詐騙的勾連交叉。網絡詐騙“為禍人間”的同時，大數據時代悄然降臨，公民個人信息數據安全開始面臨嚴重挑戰，公民個人信息的非法獲取和買賣成為嚴重困擾公眾正常生活的一大痼疾。在此背景下，詐騙犯罪依托非法獲取的公民個人信息，使得被害可能性極度放大，詐騙犯罪與公民個人信息犯罪成為并發型犯罪。有鑒于此，立法在加強詐騙犯罪制裁的同時，強化侵犯公民個人信息犯罪的刑法打擊，對于與電信詐騙罪相勾連的伴隨性犯罪進行體系化制裁。

（二）寄生于網絡空間的電信網絡詐騙犯罪：進一步的網絡黑灰產化

數字經濟背景下，電信網絡詐騙犯罪進一步找到了犯罪的對象與空間，利用電子商務平臺的相關漏洞，通過惡意退換貨索賠、“薅羊毛”實施騙取平臺賠付、電商賠付，衍生為一種以詐騙為形式的惡意索賠以及其他“薅羊毛”行為。此類索賠行為，同傳統的職業索賠行為相比，無論在行為的類型和屬性本身，還是在行為的橫向影響上，都呈現出索賠對象的量的倍增性、手段的鏈條化和產業化，尤其索賠行為與惡意注冊、虛假交易相結合，逐漸具有了網絡黑灰產的危害性特征，使典型網絡詐騙與網絡黑灰產相勾連。職業索賠人寄生于各大電商平臺，逐漸成為電子商務領域黑灰產的重要組成部分。有鑒于此，2019年8月8日發布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》明確指出：依法打擊網絡欺詐行為和以“打假”為名的敲詐勒索行為。

無獨有偶，隨著職業索賠呈現出產業化、鏈條化，諸如“職業索賠交流群”“職業打假群”等屢見報端，逐漸形成了以職業索賠為業、以傳授職業索賠為業的違法行為鏈條。與職業打假相比，職業索賠更進一步，已經不再拘泥于《消費者權益保護法》《食品安全法》相關規定去尋求產品缺陷進行索賠，而是利用賺取運費險賠付、惡意退換貨、利用平臺賠付規則漏洞騙取賠付款。事實上，為了打擊網絡黑灰產，各大電商平臺對于惡意注冊、虛假交易行為進行了系統整治，這正是因為惡意注冊、虛假交易逐漸成為網絡黑公關、差評師、有償刪帖乃至一系列犯罪的上游關鍵行為。因此，無論是基于職業索賠行為本身對正常市場秩序的侵害，還是基于其逐漸向網絡黑灰產的異化，對于已經符合敲詐勒索罪類型化特征的職業索賠行為，愈加具有刑法介入的必要性。

二、犯罪鏈條化的刑法回應：從制裁“各罪”轉而兼顧制裁“犯罪組織”

詐騙犯罪與侵犯公民個人信息犯罪成為常態的“共同犯罪”，甚至“必要的共同犯罪”，有些電信網絡詐騙罪的實施，至少需要10人的犯罪團伙。當前，電信網絡詐騙已逐漸形成一條涵蓋15余工種、160余萬從業人員的完整黑色產業鏈，從業人員分工明確、素質專業，已成中國第三大黑色產業。從縱向上，從開發制作、批發零售到詐騙實施、分贓銷贓四個環節，橫向上輻射釣魚編輯、木馬開發、盜庫黑客、電話詐騙經理、短信群發商、域名販子、個信批發商、在線推廣技師、財務會計師等多達15個不同工種。[1]因此，電信網絡詐騙犯罪的共同犯罪化、鏈條化、產業化，需要刑法回應。

傳統犯罪的網絡異化趨勢下，網絡成為有組織犯罪的勾連、煽動、招募工具，有組織犯罪和網絡犯罪逐步融合，衍生出新型的網絡有組織犯罪，已為公眾所周知的“病毒產業鏈”“黑客產業鏈”等網絡犯罪鏈條的日益發展，進一步促發網絡有組織犯罪異化為“產業級現象”。以組織賣淫罪為例，傳統的組織賣淫犯罪需要有固定的賣淫場所，賣淫者往往來自于賣淫場所所在地并且交易方式為面對面的形式。但隨著網絡空間的形成，空間的概念發生了變化，組織者利用網絡在多個地方招募賣淫者，并可以根據嫖客的需求安排賣淫者前往不同地點賣淫，而交易方式也由面對面支付轉為線上支付，這就使組織者、賣淫者、支付結算者實現了“跨地域”，在產生管轄權沖突的同時，組織賣淫行為由于被層層“分割”，也帶來了司法認定的困惑和難題。以“方利萍等25人掩飾、隱瞞犯罪所得罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪案”為例，從外部來看，方利萍等人各成團體，沒有明確的上下級關系和組織領導關系，“上下游之間也沒有正式的合作協議，也不互相知曉對方的真實身份”。[2]但從實質上看，其通過縝密的上中下游的協作，不同的人在共同犯罪中都有著具體的角色和分工：技術人員通過租賃釣魚網站，發送釣魚短信、郵件的方式獲得密碼，而方麗萍等人則利用所得信息為他人解鎖蘋果手機賬號密碼。在“產業鏈”化的網絡犯罪案件辦理中，應當從外部判定犯罪產業鏈中各犯罪團伙是否具有共犯關系，明確網絡犯罪組織的“組織結構的松散化”以及“破壞或擾亂網絡空間的秩序”兩大網絡異化特征，是否符合有組織犯罪的構成特征。[3]

三、犯罪精準化的刑法回應：強化源頭犯罪、伴隨犯罪的制裁

對于電信網絡詐騙犯罪的懲治不僅止于詐騙犯罪，更為關鍵的是對于侵害公民個人信息的違法犯罪行為予以嚴厲打擊，在刑事司法層面與行政執法層面，使詐騙犯罪與侵犯個人信息違法犯罪行為相隔離。個人信息泄露和售賣成為電信網絡詐騙的關鍵環節，促使傳統詐騙罪異化為“精準詐騙”。在此背景下，電信網絡詐騙犯罪精準的獲取被害人個人信息，詐騙犯罪面前成了透明人，詐騙從“亂槍打鳥、漫天撒網”向“鎖定信息、精準下套”轉變[4]，尤其徐玉玉案更是將電信網絡詐騙犯罪的危害性突出的呈現在社會公眾面前，山東省公安廳提出了“電信詐騙經初步審查后，一律立為刑事案件偵辦”的懲治措施。[5]

侵犯公民個人信息犯罪處罰力度的加大，將個人信息非法交易給他人用于犯罪作為從重處罰的條件，甚至作為入罪門檻。正是由于公民個人信息買賣產業鏈的形成，為網絡詐騙犯罪提供了精準數據來源，使得詐騙犯罪根據不同對象、不同行業實現了“定點投放”。非法獲取公民個人信息進行個人信息買賣的單位或者個人，成為詐騙犯罪的直接幫助者，使得詐騙犯罪的既遂可能性倍增。侵害公民個人信息犯罪的類型與分工日漸繁復，例如，個人信息的管理者或者接觸者非法提供、泄漏個人信息，個人信息數據的入侵式獲取，個人信息數據的非法爬取，以及網絡服務提供者的數據泄露事件，等等。與之相對應，個人信息數據流入網絡黑灰產的途徑主要包括：個人信息管理者、接觸者的信息泄露，平臺數據泄漏等。

利用互聯技術為詐騙犯罪提供技術幫助與支持的行為，例如，偽基站、木馬病毒與惡意程序、“兩卡”提供正成為電信網絡詐騙犯罪的助推器。“問題號段”的流出并被用于電信詐騙犯罪，也在某種程度上反映出電信網絡運營商在平臺監管方面的缺失，某種程度上助推了詐騙犯罪的高發化和精準化。有研究指出：“170、171號段的服務平臺作為虛擬運營商，自身并沒有獨立的通信網絡，而是租用諸如移動、聯通、電信等實體運行商的網絡開展電信業務，由于該號段不許實名注冊、實際歸屬地難以查明等條件，使其成為詐騙犯罪首選的詐騙工具。實際上，在陜西、江蘇、浙江、福建、湖南、廣東等地，均發生過以170、171號段為工具的網絡詐騙。”[6]對此，2016年9月1日國務院常務會議通過的《無線電管理條例》修訂案規定：對“偽基站”的罰款上限由此前的5000元，最高擬提高至50萬元（提高至100倍）。

四、犯罪黑灰產化的刑法回應：強化刑法罪名適用的全鏈條思維

網絡黑灰產化的電信網絡詐騙犯罪，主要是借助互聯網技術與平臺，進行有目的、有組織、有分工且規模化的犯罪行為。隨著電信網絡詐騙犯罪的黑灰產化，逐漸衍生出一系列以“薅羊毛”為業的“羊毛黨”，他們從愛占便宜的散客到技術化的職業羊毛黨，最后到有組織的產業化羊毛黨，利用電商平臺漏洞、金融領域管理漏洞攫取非法利益。此外，隨著電信詐騙犯罪的異化演變，逐漸呈現出同集資詐騙罪、合同詐騙罪相融合的趨勢，對于此類黑灰產化的電信網絡詐騙犯罪，應當明確其構成要件該當性特征，實現有罪必罰、罰當其罪。

（一）電信網絡詐騙及其幫助行為主觀罪過認定

電信網絡詐騙犯罪的主觀故意和非法占有目的在司法認定中較容易判斷，但是對于大量的幫助行為，無論是基于詐騙罪幫助犯的認定，還是對于幫助信息網絡犯罪活動罪的認定，都存在一定的難題。例如，對于“薅羊毛”行為，無論是通過大批量下單退單騙取退運保險的行為，還是利用系統漏洞騙取退貨款的行為，在行為性質上均符合詐騙罪的客觀要件;對于惡意欺詐的判定，則主要以有組織行為、多次循環性為特征推定主觀惡意。關于主觀方面的認定，《電信網絡詐騙司法解釋》第8條規定：“收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（七）項規定的‘其他足以認定行為人明知的情形。”由此可見，《電信網絡詐騙司法解釋》對于電信網絡詐騙幫助行為明知的判定上，采用了司法推定的解釋立場，很大程度上解決了鏈條化以后，電信網絡詐騙上中下游主觀罪過認定的難題。

（二）“大管轄”并案處理規則下電信網絡詐騙客觀方面的證據認定

隨著電信網絡詐騙犯罪的鏈條化、黑灰產化，電信網絡詐騙犯罪上中下游分工細密化、分段化，導致破獲上游提供“兩卡”犯罪的司法機關，對于異地辦理的中下游詐騙犯罪沒有管轄權，既不利于電信網絡詐騙犯罪的認定，也不利于對上游幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。據此，《電信網絡詐騙司法解釋》對其上下游關聯犯罪實行全鏈條、全方位打擊，第1條、第2條分別規定了電信網絡詐騙犯罪的案件管轄、并案處理規則。在“大管轄”原則下，司法機關可以對電信網絡詐騙鏈條化、分段化的上下游犯罪，進行并案處理，以“大管轄”回應犯罪的鏈條化。同時，對于上下游電信網絡詐騙犯罪的并案處理，也在很大程度上有利于犯罪案件的事實查明。在證據判定上，2016年12月19日發布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。”據此判斷，在證據認定上，對于電信網絡詐騙尤其是網絡黑灰產化的詐騙犯罪，在證據的判定上，司法解釋的立場已經從一一印證轉向綜合性認定。例如，最高人民檢察院第67號指導性案例“張凱閔等52人電信網絡詐騙案”中，“認定詐騙犯罪集團與被害人之間關聯性的證據主要有：犯罪集團使用網絡電話與被害人電話聯系的通話記錄;犯罪集團的Skype聊天記錄中提到了被害人姓名、公民身份號碼等個人信息;被害人向被告人指定銀行賬戶轉賬匯款的記錄。起訴書認定的75名被害人至少包含上述一種關聯方式，實施詐騙與被騙的證據能夠形成印證關系，足以認定75名被害人被本案詐騙犯罪組織所騙。”

*本文系最高人民檢察院2020年檢察理論研究課題“數據爬取行為刑法應對問題研究”（GJ2020WLB03）的階段性成果;2019年司法部項目“大數據視闕下犯罪記錄管理與應用制度研究”（19SFB3019）階段性成果。

**中國政法大學刑事司法學院副教授[102249]

[1] 佚名：《網絡詐騙地下產業鏈年產值超千億 已成第三大黑色產業》，中國新聞網http：//www.cac.gov.cn/2015-11/05/c_1117051126.htm，最后訪問日期：2020年11月5日。

[2] 任彥君：《網絡黑客產業鏈的發展趨勢與治理對策分析》，《犯罪研究》2018年第1期。

[3] 參見于沖：《有組織犯罪的網絡“分割化”及其刑法評價思路轉換》，《政治與法律》2020年第6期。

[4] 參見佚名：《近3年電信詐騙致民眾損失超百億》，《淮海商報》2014年10月29日。

[5] 參見孔方斌：《打擊電信詐騙就該“一律立案偵辦”》，《京華時報》2016年8月29日。

[6] 舒天烈：《以精確打擊對付“精準詐騙”》，《京華時報》2016年8月26日。