海外核電工程承包的法律風險防范

劉艷明

(中國中原對外工程有限公司，北京 100044)

海外核電工程承包是一項以核電工程建設為對象具有跨國經濟技術特征的綜合性技術經濟交往和商務活動[1]。中國企業作為海外核電項目的承包方，提供工程設計、設備采購、土建安裝、調試運營、人員培訓以及業主可能要求的項目融資、項目運營期的技術指導、原料供應、運行維護等服務。由于國際核電工程項目具有涉及領域廣、時間長、復雜化的特點，及時、專業、高效的法律風險防范工作尤為重要。

1 海外核電項目法律工作面臨的挑戰

1.1 項目涉及的法律體系復雜多元

嚴格意義而言，海外核電工程須遵守三個層面的法律體系：國際法、中國法、項目所在國法。在國際法層面，海外核電工程承包商須遵守包括國際私法(如法律適用規則)以及與核能有關的雙邊和多邊國際條約、國際慣例等。而根據法人的國籍和核電項目的所在地，承包商亦須遵守中國法和項目所在國法。因此，海外核電工程項目涉及的法律體系和法律領域廣泛、復雜、多元，法律風險防范工作難度高、任務重。

1.2 受項目所在國政治風險影響較重

政治風險是指一個國家的政治變化或不穩定可能導致核電項目承包商遭受損失的風險，具體包括政治穩定性、立法穩定性、受外部政治影響強弱等方面內容。在一些核電發展處于起步階段的國家，其幾乎沒有關于核電工程的專門法律、法規。核電項目的規范性適用文件僅以政府行政令、部門文件為主體組成，存在著極度的不穩定性。而且，核能的特殊性也使得其具有一定的政治色彩。因此，海外核電項目的法律風險與政治風險相伴相生、密不可分。

2 海外核電項目主要法律風險分析

2.1 關于主體資格是否合法有效的法律風險

國際核電工程承包企業在開展對外承包活動時，首先應確保自己的主體資格處于合法、有效的狀態。如果工程承包主體不適格非但達不到企業的利潤預期，反而還要承擔相應的法律責任[2]。

從中國法看，我國《對外承包工程管理條例》等行政法規強制性規定了從事海外承包工程必須具備的資質和資格條件。因此，海外核電工程承包企業應遵守中國法律法規關于對外承包工程的有關規定。

從國際法看，全球經濟合作一體化原則上要求各國應對外國投資者實行國民待遇，但在涉外建筑工程承包領域，各國從國家利益及本國國民利益角度還是存在針對外資的建筑市場準入制度。因此，海外核電工程承包企業要取得從事核電工程承包活動的權利，必須經過工程所在國法律對其市場準許的認可。這些準許條件可能包括對工程承包企業的海外業績、人員資格、技術裝備、財務資信等方面的強制性要求。

從項目所在國法看，企業承包境外核電工程項目還須關注東道國的其他特殊法律規定。首先，項目所在國法律是否要求參與本國核電工程的主體必須為當地注冊企業。如果存在必須設立項目公司的強制性要求，企業則應提前做好組織形式、股權結構、業務模式、時間成本估算的整體性規劃。而且，一些國家可能對企業性質、股權比例、經營范圍設定特殊限制，如阿聯酋舊版《商業公司法》中即對在岸公司的外資股權比例進行了限制，其規定一般情況下在阿境內設立的在岸實體外資持股比例不得超過49%。雖然該規定已被修改，且近年來迪拜的一些主管部門已經允許極少部分外資企業進行重組，以增加其外國投資者所有權的比例。但是由于公開信息有限，核電行業是否已經放開外資持股比例的具體情況仍不得而知。

2.2 關于項目采購是否存在本地化要求的風險分析

2.2.1 對勞務的本地化要求

各國對勞資關系、勞工權利保護、勞動爭議解決的規范，通常存在于多部法律法規之中，且一般都具有強行法的效力。國際核電工程承包商在開展項目之前，應對東道國的勞工法律體系有整體性、系統性的認知和了解，對勞工法律風險及防范對策進行全面評估和規劃。而且，項目所在地政府為了促進當地就業及經濟發展，可能會要求核電項目的本地勞務采購必須達到一定比例。一旦存在這樣的要求，企業須考慮好在當地法律環境下雇傭勞工的成本、勞動者享有的各項權利、當地勞工組織的地位和影響、當地勞工的工作效率和風俗習慣等可能影響項目進度、成本和質量管理的各方面事宜。

2.2.2 對設備、材料的本地化要求

在海外核電項目的市場開發階段，企業須關注項目所在地政府是否對核電工程的本地設備、材料采購存在最低比例要求，甚至在項目業主層面是否存在指定分包商的情況。如果存在這樣的要求，企業須考慮好當地設備材料能否滿足核電項目設計要求、指定分包單位是否具備分包核電工程業務的相應資質和能力等。否則，如果總包合同無例外規定，由于設備、材料、分包單位的原因出現的問題，將均由總包單位向業主承擔違約責任。

即使當地不存在強制性的本地化要求，承包企業也須對當地設備材料的價格以及其能否達到核電工程的技術要求標準等做好市場調研，為東道國政府可能發起的針對設備材料的反傾銷調查做好應急預案。

2.3 關于項目合同爭議解決的適用法律分析

國際商事爭議解決的方式除了和解、第三方調解等方式外，主要是訴訟和仲裁兩種爭議解決機制。由于在東道國訴訟可能存在地方保護主義、保密性較弱、審判者缺少核電行業相關知識背景等弱點，國際工程承包企業會優先選擇仲裁作為爭議解決方式。下面將主要從仲裁角度對適用法律予以分析。

國際商事爭議解決的適用法律包括程序法和實體法。程序法主要是規范仲裁管轄范圍和仲裁庭管轄權、仲裁庭的組成及仲裁程序的進行等程序性問題。實體法主要是規范合同的解釋、合同產生的權利義務、合同效力、舉證責任等實體性問題。

2.3.1 關于程序法

傳統國際商事仲裁理論認為，仲裁程序法的適用應堅持仲裁地法原則，即仲裁程序必須適用仲裁地法律。因此，仲裁地的選擇對企業至關重要，它決定了仲裁裁決的國籍，也決定了裁決能否適用《紐約公約》而得到執行[3]。在海外核電工程承包合同談判過程中，中國企業可根據商務談判空間考慮選擇以①除項目所在國以外的;②具有現代開放完善的仲裁法律的;③該地法院尊重仲裁裁決的終局性的;④批準《紐約公約》或其他雙邊、多邊條約的國家地區作為仲裁地。

2.3.2 關于實體法

國際核電工程合同的實體法律適用基本遵從以下原則：

1)應確定工程所在地法律對該類合同的法律適用是否存在強制性規定。例如，沙特阿拉伯法律規定政府招標采購合同必須由沙特法律管轄，且除非獲得內閣同意，仲裁通常也不能是合同糾紛解決機制的可用選項；

2)在工程所在地法律無特殊規定的情況下，適用當事人意思自治原則。通常，考慮到對法律規定的掌握程度、法律資源調配的難易程度、項目結果的可預期程度，合同雙方都希望適用本國法律。合同最終適用何國法律取決于合同雙方的談判地位和商務籌碼。退而求其次，中國核電工程企業也可以考慮優先選擇本企業境外法律資源比較豐富地區的法律作為適用法。為了便于法律查明，企業也可考慮約定與仲裁機構所在地或仲裁地一致的適用法；

3)如果合同當事人對適用法未有約定，適用最密切聯系原則。例如《中國涉外民事關系法律適用法》規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”具有示范意義的《中國國際私法示范法》規定，“當事人沒有選擇法律的，適用合同的最密切聯系地法。通常情況下，下列合同的最密切聯系地法依如下規定確定：工程承包合同，適用工程所在地法。”具體到國際核電工程承包合同，工程所在地的法律將被視為具有最密切聯系的法律[4]。

2.4 關于海外核電項目的知識產權保護

近年來，基于自主知識產權的攻堅創新、核電行業的規模化發展、核電穩定運行的經驗積累[5]，中國核電“走出去”的步伐愈發自信，為全球的清潔能源市場提供專業化的解決方案。為避免知識產權爭議，樹立國際品牌形象，核電企業的知識產權保護工作也必須在合法合規的情況下有序開展。

2.4.1 厘清核電知識產權的歸屬

海外核電工程承包項目涉及的主體除了項目業主和總包單位外，還涉及設計單位、施工單位等多個分包主體。無論對內的關聯交易，還是對外的戰略合作，建議企業對知識產權歸屬問題時刻保持敏感的態度，避免因為知識產權歸屬上的爭議，削弱公司市場競爭力和影響行業口碑。

2.4.2 構建“四位一體”的知識產權保護體系

國際核電企業在核電技術自主知識產權保護方面，要全方位、多層次地布局知識產權保護策略，要有計劃、成體系地開展知識產權保護工作[6]。核電企業可考慮構建由著作權、專利、專有技術和商標組成的“四位一體”的知識產權保護體系，有效整合著作權、專利、專有技術和商標等知識產權保護方式的優勢，利用各自特點揚長避短，形成多維度全方位的知識產權保護體系。

3 海外核電項目法律風險防范建議

3.1 做好項目法律環境調查研究

完整、準確、深入的法律環境調查是海外工程項目可行性論證的重要組成部分。具體到核電項目，除了前文提到有關市場準入、采購要求、適用法律、知識產權方面的法律風險，企業還需關注項目所在國對核能監管、核安全、核責任、工程建設、環境保護、政府征收、國家安全審查、匯兌限制、海關稅務、勞動用工、宗教法律、國際條約等核電項目全周期可能涉及的各類風險點，提前做好防范預案。

3.2 組建專業的項目法律服務團隊

海外核電項目具有長期性、復雜性，專業高效的法律服務團隊至關重要。企業應注重培養海外項目法律風險管理人才，并做好人才的激勵措施，以保持隊伍的穩定。同時，對一些深層次、專業性強、具有國別地域性的特殊法律問題，企業也可借助內部法務人員和外部法律資源的共同力量，以達到法務服務業務、保障業務、促進業務的目的。

3.3 完善海外核電項目法律風險管理體系

在海外核電項目開發階段，企業法律事務部門應提前介入商務談判工作，做到法律風險防范工作關口前移。在海外核電項目建設階段和運營階段，企業法律事務部門應擔負起法律風險防范的歸口管理工作。要求海外項目部設立法律風險聯絡員，與海外項目部建立起關于法律風險防范工作的聯動機制，共同研究和總結海外核電項目的法律風險特點，通過聯動機制不斷完善海外核電項目的法律風險管理體系。

4 結束語

在核電走出去過程中，中國企業要了解核電工程相關的國際法、中國法、項目所在國法規定，在合法合規情況下實現權利、利益的維護。同時，中國企業要建立完善的法律風險防范體系，為法律風險防范工作提供制度保障和資源保障。