論CISG中的賣方補救權

朱開磊

(澳門城市大學 法學院，澳門特別行政區 999078)

0 引 言

隨著《民法典》的頒布，我國民商事立法進入了一個新的時期，引起了學術界關于民商事立法的關注。其中關于買賣以及債權債務關系的調整是《民法典》備受矚目的主要因素之一。在買賣和債權債務關系中，補救權或者稱為治愈權(RighttoCure)是比較成熟的規制，對我國《民法典》有關條款的設置具有借鑒意義。《美國統一商法典》(UCC)于1952年最早確立了賣方補救權制度。聯合國國際貿易法委員會在起草《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)時，借鑒了《美國統一商法典》的規定，于第34條、37條及48條確立了賣方補救權制度。而國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》(PICC)則在第7章第十節第4條確立了更為廣泛的違約方補救權制度，從而補救權制度不再僅限于買賣合同，在其他合同類型中違約之債務人也可享有補救之權利。自此之后，債務人補救權制度獲得了各國的普遍認可。但由于CISG中原條款規定不甚周全，導致解釋難度增加；同時賣方補救權與關聯制度之間的關系也存在著解釋上的多種觀點，這些都需進一步厘清。本文圍繞賣方補救權的概念與構成要件，深入探討行使權利過程中可能存在的特殊情況，從立法目的、立法體系上著手，以期填補法律漏洞。

1 CISG中賣方補救權概述

1.1 賣方補救權的概念

《聯合國國際貨物銷售合同公約》簡稱為CISG，是調整國際貨物銷售買賣主體之間貿易爭端的行為規范。[1]對于合同違約，CISG規定了一套較為完善的違約解決機制。對于買方違約，CISG賦予了買方實際履行權、減價權、宣告合同無效權以及損害賠償請求權。其中除損害賠償請求權可與其他三項并存，但其他三項之間存在競合關系，只能擇一而行。綜合來看，買方的請求權種類豐富，這對于賣方來說影響較大，尤其是當買方選擇了宣告合同無效權或行使履行請求權中的替換，或減價權，此時賣方將全盤承擔合同失敗的后果，如果不加以平衡，將使得賣方從合同主體的強勢地位轉化為弱勢地位，導致矯枉過正。因此設立賣方補救權實為必要。所謂賣方補救權，是指在賣方違約時法律賦予其補救不履行的權利。賣方補救權可以給賣方一個“亡羊補牢”的機會，從而對抗買方的補救權，這也有利于鼓勵交易。補救權的設計雖促進了交易，但在一定程度上會影響合同的安定性，因此需進一步厘清并加以重視，以進一步促進排除風險與鼓勵交易的融合。

1.2 賣方補救權的分類及行使要件

1.2.1 期前、期后補救權及行使要件

以合同正常履行日期為限，賣方補救權劃分為履行日期前的補救權和履行期限后的補救權。CISG從不同角度規定了賣方的補救權。其中第34條第2、3款規定在合同正常履行日期之前，如果賣方提前履行交付單據的義務但履行瑕疵，此時賣方可以據此自行于合同正常履行期限屆滿之日前補正瑕疵，視為圓滿履行義務。第37條規定在合同正常履行日期之前賣方提前履行合同交付義務但出現瑕疵的修正情形，其做法與上類同。第48條則規定賣方在正常合同履行日期屆滿之后出現的瑕疵如何進行補救的情形，其中是否符合合同宣告無效對賣方行使的方式與權利來源不甚相同。如據上述標準進行判斷，CISG第34條第2、3款以及第37條為期前補救權，第48條構成期后補救權。

從條款的分析中不難看出，期前補救權的行使需滿足以下要件：首先，買方需于正常合同履行期限屆滿前提前主動履行；其次，買方對此進行了接受；最后，后續履行義務的補正不會給買方造成額外負面影響，如增加開支。期后補救權的行使需滿足以下要件：首先，買賣合同約定的履行期間已經過；其次，賣方存在瑕疵履行；最后，賣方對履行義務的補正不會給買方造成額外負面影響。期前、期后說以約定日期為界，以便進一步研究賣方補救權內部規定的區別，也利于解決以期前與期后為分類依據下出現的規定漏洞問題。

1.2.2 法定、意定補救權及行使要件

以權利來源為界，賣方補救權劃分為法定補救權和意定補救權。CISG的第34條2、3款、第37條以及第48條第1款均為其預先規定的權利，是賣方可不經買方同意直接享有的，屬于法定權。而CISG第48條第2～4款按照主流學說的觀點有別于上述規定，尤其是從體例上有別于第48條第1款，需要經過買賣雙方達成一致，故屬于意定權。

從期前、期后補救權的分析上不難看出其行使要件的大同小異。法定、意定補救權也是如此。法定補救權的行使需要滿足以下要件：需是CISG第34條2、3款，第37條以及第48條第1款規定的相關情形；賣方補救權不得給買方造成額外的負面影響；賣方需要發出一份明確了合理補救時間的通知；賣方進行了接受或沉默；賣方需自行承擔修正履行義務而產生的額外費用。意定補救權的行使需要滿足以下要件：滿足CISG第48條第2～4款規定的相關情形；賣方補救權不得給買方造成額外的負面影響；賣方需自行承擔修正履行義務而產生的費用。法定、意定說有利于解決以該說為分類依據下產生的由于規則制定不甚嚴密所產生的解釋問題，尤其對第48條的相關問題的解決有益。

1.2.3 CISG第48條1款與2～4款的關系分析

CISG第48條第2～4款是否是獨立于第48條第1款的地位，目前有諸多爭論。厘清其中的關系也是法定、意定說產生的主要原因之一。多數學者的觀點傾向于將2～4款定性為獨立于第1款的權利。這導致的法律后果是即使未滿足構成第1款的條件，賣方仍然可以以一份通知的形式告知買方其將要對瑕疵履行進行補救，此時買方想要拒絕補救，只能通過明示的方式回復賣方拒絕，否則賣方就據此獲得了一個額外的補救權，這個補救權是通過雙方進行約定的，而并非CISG中明確規定的。由于第48條第1款與2～4款相互分離，則2～4款中賣方的通知義務與買方的拒絕方式無法適用到第2～4款以外的規定中去，根據第2～4款以外賣方行使補救權不需要征求同意與告知。由此可以推出在符合48條第1款又符合第2～4款的情形下，由于二者相互獨立，即使買方通過回復“拒絕”從而依據第2～4款否定了賣方補救，賣方仍然可以依據第1款主動行使補救權，而這種邏輯顯然存在問題。

部分持有反對意見的學者認為，第48條內部不存在相互獨立的兩種賣方補救權，第2～4條只是強調第1條履行的程序性規定[2]70，則在此條件下將會發生以下效果：如此規定將不存在意定補救權這一說法，因公約已將意欲規范的所有情況都列舉。如果不滿足第48條第1款，則2～4條無法適用，此時賣方也無法發出一個通知以期征得買方同意后進行補救；如果滿足第48條第1款，則賣方有足夠的法定理由行使補救權，行使方式只需發出含有履行期間的通知然后等待買方明示或默示的同意即可。但是根據一些學者的觀點可以得知，立法者設立2～4條雖然有明確第1款如何行使的作用，但還有讓買賣雙方盡快明確目前合同履行的處理辦法，降低因互不溝通而產生的任何可能的不必要的支出。根據貿易法委員會秘書處在1978年CISG草案的評注可得知，之所以要設立2～4款以期盡快明確，是因為在以下兩種情況下通知與明示態度是必要的。第一，根據CISG規定，買方的宣告無效權在結果的順序上是優先于賣方補救權的，這種優先可以達到即使已經開始補救，只要未補救成功，期間只要買方行使此權利，該合同即刻無效，買方可解除合同。因此賣方在行使補救權之前需要提前知悉買方是否有意行使該權利，以期避免產生賣方已經開始補救卻半路被買方宣告無效進而解除合同的情況，減少不必要的損失與麻煩。第二，由于補救是否滿足第1款的合理性要求，常常取決于一些賣方無從知曉的個案情形，故賣方需要明確買方是否認可補救權的存在。[3]114但根據此學說，在解釋批注中第二個問題時，如果賣方只是想發通知給買方確認一下補救權是否存在，而此時買方拒絕回復，則賣方確認是否存在補救權的目的就無法實現。此時就存在這樣的未知，賣方其實存在補救權，買方只是通過默示的方式同意賣方行使補救權，但此時賣方卻不知道是否因為本身就不構成補救權的形式要件故買方才無暇回復而不敢行使補救權。故依照此理論在特定情形下賣方還是無法通過通知厘清自己的權利狀態，這是違背立法者本身想要幫助買賣雙方盡快明確合同履行的處理辦法的原意的，故此說法亦存在問題。

因此，將以上兩種觀點加以修正以期符合立法目的十分必要。第48條第1款與第2～4款并非絕對統一或絕對割裂的關系。在第48條第1款滿足的情況下，賣方可以行使法定補救權而無需買方表態，此時也意味著買方被賦予了配合義務，在此期間不能使用宣告無效權來破除賣方的補救權。在第48條第1款不滿足的情況下，賣方仍可以根據第2～4條以通知形式與買方商議，以期獲得一個意定補救權，此時沉默應當視為同意。

2 補救權行使的法律效果

2.1 對賣方的法律效果

2.1.1 (意定補救權下的)通知義務

賣方行使意定補救權，需要發出一份通知給買方，以期征得買方同意。一般情況下，沉默不構成默示的承諾。但根據CISG規定，此處買方顯然被苛以更高程度的義務。基于公平的原則，此時賣方的通知必須包含必要的要素才能夠稱得上是“可以以默示來代表同意的通知”，否則極易導致默示被濫用。

筆者認為，上述提到的“賣方的通知包含的必要的要素”應當為“履行補救的期間”這一要素，這是根據分析CISG第48條第2～3款的規定得出的。在CISG第48條第2～3款中，其強調了“通知中必須包含履行補救的期間”，其他筆墨描述的為有關的法律后果。因此，若賣方發出的通知中不包含履行補救期間，該通知不產生求取意定補救權的效力，故買方也不受沉默條款的約束。另外，CISG第48條起草過程中，芬蘭專家建議，如果賣方未能在補救通知中表明一定時間，該補救通知仍為有效，此時賣方應于合理期限內予以補救。但該建議遭到英國及瑞典專家的反對，最終被否決。[4]57從立法過程中也可以看出履行補救期間對于通知合法性的重要性。

此外，“履行補救期間”不需要在賣家發出之前就被各種客觀標準所衡量。首先，CISG并沒有規定通知中含有的期間要素必須是一個客觀合理的期間。其次，買方可以對履行補救期間的合理性進行二次判斷。此時賣方行使的是意定補救權，是基于第48條2～4款作出的通知，如果買方覺得不合理，可以從拒絕或宣告無效中選擇一個權利行使從而使賣方喪失補救機會。基于賣方與買方的制衡，賣方必然會在發出通知之時盡量選擇一個買方滿意的履行補救期間以期獲得買方同意，故無需外加規則規制履行補救期間的合理性。

對于買方回復的通知，也存在問題，即買方在回復賣方的內容中加入了新的履行補救期間，此時應以誰為標準來認定履行補救期間。以上問題在賣方行使法定補救權的時候不會產生，因賣方行使法定補救權不需要征得買方同意。在意定補救權的角度下，從促進合同履行的角度來看，此時可以認定為買方拒絕了賣方的意定補救權。但是買方既然能夠給定日期，就表明其有意向讓賣方履行義務，以期完整履行合同。此時買方回復中的日期可以看作CISG第47條第1款的寬限期，即買方主動約定了一定時間的寬限期以使賣方繼續履行其義務。

2.1.2 履行補救義務

不論是法定補救權還是意定補救權，不論是期前補救權還是期后補救權，其賣方都具有履行補救的義務。

第一，賣方可以自由選擇履行補救義務的方式，這一選擇不受買方的影響。但是，如果買方對賣方的履行補救義務的行使不滿意，其可以行使宣告無效權，或在賣方行使履行補救義務但未成功補救的情況下(如賣方最終未履行交貨義務或瑕疵履行)，行使請求履行權來對抗賣方自由選擇履行補救義務。因此可見，賣方選擇履行補救義務的方式是自由的，買方無需干預這一選擇自由，但這并不代表買方在有關條件下與之抗衡。但值得注意的是，有觀點認為在上述提到的“賣方行使履行補救義務但未成功補救的情況下，買方可以行使請求履行權來對抗賣方自由選擇履行補救義務”的情境下，根據CISG有關條款來看，賣方補救權與買方請求履行權的請求內容相差不大，但在CISG第46條規定的貨物與合同不符的情況下，可能導致本條規定的修理與其他條款所規定的替代均可選擇的情形，此時將產生選擇的問題，在極端情況下，買賣雙方可能根據不同條款選擇不同的方式。此時有些學者試圖從買方選擇修理即代表根本違約不存在，買方也只能選擇修理而不是替換，在賣方選擇替換時買方產生協作義務不得做出與之相反的選擇影響賣方補救權行使。但是將該問題分為兩點來解釋沒有必要。因為不論賣方選擇何種補救方式，買方都有一種協助義務，該協助義務要求買方不得作出相悖行為，自然不會產生任何沖突。買方選擇修理即代表根本違約不存在的潛在含義指的是此時買方還是擁有請求履行權，但實際上此時買方的請求履行權被凍結，直至履行完協助義務后視情況而定是否還存在請求履行權。

第二，賣方可以自由選擇行使補救的地點。通常來說，在遲延交貨或替換貨物中，應在原交貨地點履行。對于貨物的維修，可以現場維修的應當在貨物所在地進行；對于必須返廠維修的，應當由賣方負責運送來回，如果此方式會導致不合理的不便，買方可以依據CISG拒絕。[5]

第三，賣方需要在補救履行期間內完成補救，這種補救期間可能為期前補救權的原本合同履行期間截止之前，也可能為期后履行權第48條第1款中使得買方遭受不合理不便之前，也可能為期后履行權第48條第2～4款依照賣方提供的履行期間進行履行。一旦超過補救履行期間，買方的協助義務終止，可能導致買方轉向自主選擇其他救濟方式。

第四，賣方需自付因補救而產生的費用。這是由48條第1款明確規定的，雖未在其他形式的賣方補救權中體現，但也應當認為這是賣方行使補救權的基本法律后果之一，并且由于買方的協助義務產生的必要費用，賣方也需要對其進行補償。

在買方主動幫助賣方修補其瑕疵履行義務的情況下，買方有權向賣方索取幫助中產生的費用，但在買方索取該筆費用的名義上出現了爭議。目前主流觀點認為，第48條第1款由于以規范形式寫明了買方需要自付費用，那么針對第48條第1款的情形，買方的請求權基礎則來自于該款，其性質為費用返還請求權，此時不需要通過行使損害賠償請求權主張該筆款項。賣方將多出一份保障，因為根據第79條，損害請求權是具有免責條件的，如果該筆費用屬于損害賠償范圍內的免責條件，那么賣方可以不必為此支付。但如果買方是根據第48條第1款進行返還請求權，則根據第79條第5款的相關規定，該請求權沒有不受第79條1～4款免責條件的約束。但換言之，其他賣方行使的補救權則可能出現無法通過損害賠償的形式來取得該筆錢的情形。然而，其他賣方行使補救權的門檻顯然比在48條第1款合同宣告無效的前提下更低，因而買方更容易受制于此，但受到的保護卻弱于本款，此種矛盾不符合立法目的。因此，有必要從48條第1款概括出一種由賣方支付費用的原則，并將該保護原則解釋為賣方行使補救權所必須遵守的原則。

2.2 對買方的法律效果

2.2.1 履行權行使的凍結

根據CISG相關條款，在賣方行使補救權時，買方的合同履行義務暫時得以凍結，以起到保護買方利益之作用。如在具有順序履行義務的合同中，針對賣方未能履行交付貨物義務而產生的賣方行使補救權，買方的支付價金義務暫時得以凍結，以防止賣方補救失敗后錢款難以收回而徒增繁瑣的情形。

2.2.2 相悖于賣方補救措施行使的凍結

如上所述，賣方在行使補救權后，買方則產生相對應的協助義務。此時買方不得做出相悖于賣方補救的措施，比如宣告合同無效、請求賣方履行義務(尤其是請求賣方以補救權行使不相符的方式履行義務)等。值得一提的是，在意定補救權中，當賣方發出一個符合規范的通知以期獲得一個補救權時，買方的沉默視為同意，此時賣方將會產生一種合理的信賴利益，基于此信賴利益賣方可能已經作出許多工作。此時如果允許買方隨意行使其他方式代替賣方補救權，不僅在規范上違背了協助義務，也損害了賣方的信賴利益，不符合誠信原則。

此外，如果此時買方非法拒絕了賣方行使補救權，則可能導致喪失其他救濟權利。雖然CISG第48條并沒有做出明確規定表明買方非法拒絕的法律后果，但在第50條明確規定了此時買方將喪失減價權。至于損害賠償權，由于大多數情況下二者在實際行使后的結果上不會有差別，故應當類推適用到損害賠償權上，否則第50條極易被規避。由于合同解除權本身就優先于賣方補救權，并且賣方合同宣告無效后解除權的行使本身就是基于CISG明文規定，故即使買方非法拒絕了賣方行使補救權，仍然可以解除合同。至于中止執行，則應當被禁止行使。因為中止執行只是一種臨時性措施，旨在幫助賣方履行補救權，如今補救權無法行使，故中止執行則失去了存在的依據。最后，在買賣實踐中少見買方拒絕賣方補救后又立刻單方請求實際履行的情形，除非是買方反悔等情形，但此時基于基本的誠信原則，不應當允許買方行使此權利。因為如果允許買方行使繼續履行權，可能造成在買方不滿意賣方自選的補救方式后紛紛拒絕其行使，后通過行使此權利以達到其選定補救方式的目的，系法律規避。但如果買賣雙方一致同意，可以將雙方的協商行為定性為達成了新的合意，從而實現合同的繼續履行。

2.2.3 損害賠償數額浮動與“結晶”

根據賣方行使補救權的情況，可以有多種履行后果，即合同成功被彌補、合同被部分彌補、合同完全未被彌補。在合同被彌補的過程中，其損害賠償數額是一個動態變化的過程，只有當法定或約定的履行期限屆滿后才可得知該合同是否還存在損害賠償，如果存在，損害賠償的數額是多少？這個過程類似于動產浮動抵押的“結晶”。在合同被成功彌補的結果下，買賣雙方通過共同的努力將合同履行到底，此時不會存在因違約未履行完畢而產生的損害賠償。但在合同仍未被完全彌補的情況下，則會或多或少地出現損害賠償，其數額需要根據個案進行認定。

對于某些非根本違約情況下的賣方行使補救權，如果期滿后仍未能達到彌補成功的效果，那么是否可以解除合同？有學者認為，CISG只在第49條規定了可以解除合同的情形，但并未包括此種情形，故買方無法解除合同。筆者認為，如果賣方在行使補救權中因重大失誤導致產生了允許合同宣告無效的要件，買方還可以解除合同，此外還是要嚴格按照規范規定的解除合同的情形來分析。另一種情況值得探討，即本來屬于根本違約的合同經過賣方行使補救權，雖未達到完全履行的程度，但已足以使得該合同由符合宣告無效的要件到喪失宣告無效的要件，此時買方是否仍然還擁有宣告解除權？筆者認為，CISG并未規定買方只有在補救之初符合宣告無效的時候才可以行使補救權，且民法方面通常是法無禁止即可為，故完全可以根據現有狀況進行判斷，否定其現狀允許買方提出宣告無效進而解除合同。

3 賣方補救權與宣告無效權的關系

與宣告無效權相關的賣方補救權只有CISG第48條的期后補救權，下文提到的賣方補救權均指此。

3.1 期后法定補救權與宣告無效權的關系

目前主流觀點認為買方宣告無效權優先于賣方的期后法定補救權。這種優先不僅是順序上的優先，也是效力上的優先。CISG第48條第1款規定“賣方‘在第49條的條件下’享有補救權”，但此條文較為難以理解，因為宣告合同無效的條件和違約下賣方補救權的成立實無關聯。在英文版本的原文中，該條文本句為“subject to article 49”，同樣具有模糊性，但已經有補救權需要“屈服于”第49條買方宣告無效權之意。根據立法過程來看，在CISG起草時，其草案的條文“但買方根據第4 5 條(即現CISG第49條)之規定解除合同者除外”是明確表明合同解除權優先于補救權的，但在正式版本中更換為此句，從語句順序的修改上可以得出CISG應當是做了某些改變。在草案起草過程中，一位德國學者提議“賣方補救權應當優先于買方之權”被否定，因此很難看出通過的正式版本是否還采用草案的觀點。此外，假使賣方補救權真的優先于買方的各種權利，那么會不利于買方行使宣告無效權。如買方因雙方盡知的原因導致合同根本違約而宣告合同無效，則此時賣方可以輕易通過請求補救獲得合同的繼續履行，但此時會拖長合同履行的期間，并且賣方可以通過濫用次條款故意拖延合同的履行，導致買方權益受損。如果規定買方宣告無效權優先于賣方補救權的話，賣方在使用48條第1款行使補救權的過程中(未成功)，買方可以隨時請求行使宣告無效權，哪怕補救權先于宣告無效權提出并已經進行了部分工作，此方法可以敦促賣方高效進行補救。

關于根本違約的認定目前存在一些問題，主要集中在根本違約的標準是否應考慮“補救可能”，即但凡存在一定的修補可能性，就無法達到根本違約的標準，買方進而無法宣告合同無效從而解除合同。支持該觀點的學者認為，此時買方根據合同獲得期待得到的物品的權利尚未遭到徹底剝奪，只要加以時日，便可達到目的或部分達到目的，總之還不至于使用宣告無效來解除合同，并且有學者指出，在遲延交貨中，該精神已經得到體現，例如只要合同處于非定期交易(即以交貨時間作為判斷是否達到根本目的標準)，則買方只能通過第49條第1b款設定寬限期的方式來宣告無效，但這種觀點值得商榷。首先，是否存在合理的修補可能性這一點本身難以判斷，要舉證這一點往往存在困難，在實際操作中不便執行。其次，如果允許將未來潛在修補可能性納入現在宣告無效權的判斷中，難免會加大解除合同的難度，甚至在特殊狀況下給買方造成損失，因為這種可能性并非一定能實現，如果在未來賣方彌補失敗，那么買方不僅喪失了金錢，還喪失了交易的大好機遇。故筆者認為，即使要將其加入，也需要嚴格控制這種可能性的標準，至少應達到像賣方預期違約那樣的判斷標準才可以。另外，對于在賣方進行期后補救的過程中，是否只有買方主動主張解除而才能破除賣方補救權，還是一旦滿足買方宣告無效要件即自動代表破除賣方補救權，當前存在討論空間。對此筆者認為要以買方的主觀意思為主，必須要有明示的意思表示。因為可能存在即使滿足宣告無效條件但是買方并不想使用的情形，仍期望賣方將合同履行完畢，故該種情況需要納入考慮范疇。

3.2 期后意定補救權與宣告無效權的關系

期后意定補救權和宣告無效權的關系上應當不同于期后法定解除權，原則上應當將賣方補救權置于更為優先的地位。因本身賣方開啟補救權就是得到了買方的同意，此時賣方會對此產生合理信賴。如果此時還將買方置于優先地位，則會失去平衡。為保護賣方合理信賴利益，應當將優先順序適度調整，以適應雙方利益的需要。

4 結 語

賣方補救權其實是一種治愈權，在國際貿易合同中運用較廣泛，目前正向調整債權債務關系方面深入發展。CISG賣方在合同中的補救權的規定較成熟，對我國《民法典》具有借鑒意義。厘清CISG中賣方補救權的行使要件，明晰賣方補救權的分類以及法律效果，掌握其與關聯制度間的關系，有利于促進交易。通過解釋CISG賣方補救權，在不斷平衡賣方與買方利益中，將會對消費者與商家、非自用買方與賣方之間的關系產生進一步的影響。