保理合同中債權人虛構應收賬款的法律規制

李嘉輝

(中央財經大學 法學院， 北京 100081)

保理作為供應鏈金融中的主要融資工具之一，在我國起步雖晚但發展迅速。至2019年，中國國內保理業務量已達人民幣1.56萬億元(1)，由此所引發的法律糾紛也在逐年增加。在“無訟案例”網站檢索有關商業保理公司的一審民事案件，可以看到案件數量從2014年的18件增長到2019年的6 300余件。其中，以債權人虛構應收賬款為代表的保理欺詐行為引發的民事案件需要引起我們的高度關注。在對保理糾紛案件(包括銀行保理和商業保理)進行統計后發現，至少32.0%的保理案件是由欺詐風險所致，該風險是僅次于信用風險的第二大類風險(2)。對此，國際保理商聯合會秘書長Peter Mulroy認為，由于很難保證交易的真實性，中國保理市場的欺詐風險大幅增加，并已在2015—2016年間給中國保理市場造成了超過150億美元的損失[1]。這顯然已嚴重影響到我國保理市場的健康發展，但在法律層面卻一直缺乏對虛構應收賬款等保理欺詐行為進行規制的有效依據。

雖然《民法典》新增“保理合同”作為一類新的典型合同，對保理作出了明確規定，將其與借款合同等其他合同類型區分開來，但我國保理制度的建立與完善仍在探索之中。當債權人虛構應收賬款時，保理人如何向債權人追責，債權人以何種方式承擔責任，法律規定得并不明確，需要予以厘清；保理人在何種情形下可以向債務人追責，債務人承擔責任的形式與范圍需要明確；在明知債權人虛構應收賬款的情況下，保理人是否可以進行救濟也需要進一步探究。本文通過對保理合同中所涉各主體的責任承擔形式與責任范圍進行梳理，結合部分實務裁判觀點，為上述問題的解決提供思路。

一、討論前提：債權人虛構應收賬款的認定

保理，是指保理人受讓債權人現在或將來產生的應收賬款，并為其提供貿易融資、銷售分戶賬管理、應收賬款催收、信用風險控制與壞賬擔保等一項或多項服務的一種綜合性金融業務[2]。債權人實施的保理欺詐，是指債權人通過偽造基礎債權合同，偽造倉單、提單等物權憑證，與債務人惡意串通等違法方法虛構債權、隱瞞真相，使保理人相信存在真實債權并與債權人簽訂保理合同、債權人取得融資款以獲取不正當利益的行為。由上觀之，債權人虛構應收賬款屬于保理欺詐的范圍，需要進行法律規制。

虛構的應收賬款往往不是真實存在的，而是債權人為了騙取保理人的信任而捏造的虛假事實，是行為人通過主動作為虛構出存在應收賬款的事實，達到欺騙保理人以獲得保理融資目的的一種欺詐行為。債權人虛構應收賬款通常表現為偽造基礎合同(3)參見上海市浦東新區人民法院(2012)浦民二(商)初字第2247號民事判決書。，偽造送貨單、倉單、入庫單、對賬單等交易憑證和物權憑證，偽造增值稅發票(4)參見撫州市中級人民法院(2013)撫民二初字第21號民事判決書。，通過偽造買方公章來偽造通知書、確認書、承諾書等買方文件等方式來虛構債權(5)參見廈門市中級人民法院(2014)廈民終字第2768號民事判決書。。

債權人虛構應收賬款嚴重違背誠實信用原則，并達到一定程度。在保理合同訂立過程中，債權人應基于誠實信用原則為保理人提供必要信息或訂約情報，維護其合法權益。債權人以超越社會中的倫理道德、商業慣例的方式，實施偽造基礎合同等虛構行為，使應收賬款從無到有，或者對已經存在的應收賬款通過變造、編造、捏造等行為達到同樣目的，可以認為其實施了虛構應收賬款行為。如果債權人對應收賬款的事實和權利狀態進行一定隱瞞、夸大，但未影響債權人對應收賬款的整體判斷，則不應認為債權人虛構應收賬款。

二、責任形式：保理人對債權人的責任追究

雖然債權人虛構應收賬款屬于欺詐行為，然而欺詐行為通常以意思表示不真實指向撤銷合同以實現救濟的路徑，無法滿足現實中保理人維護自身權益的多樣化需求，因此有必要拓寬保理人的救濟路徑。當保理人并不知曉債權人虛構應收賬款的行為而簽訂保理合同時，該合同的效力因保理人的意思表示不自由而存在瑕疵，保理人可以基于不同的法律規制路徑要求債權人承擔締約過失、違約、侵權等責任，以維護自己的合法權益，但不同的追責路徑需符合相應的構成要件。

(一) 債權人承擔侵權責任

《民法典》侵權責任編調整因侵害民事權益產生的民事關系，其中的“民事權益”包括人身、財產與其他合法權益。保理人因債權人的欺詐行為導致其財產所有權的喪失，顯然屬于“民事權益”受損的范疇。對于因欺詐行為而產生的侵權責任，由于民法典侵權編中并未規定其為無過錯責任，故應以其過錯與否判定責任有無，以過錯大小確定責任范圍。因而，在向債權人追究侵權責任時，除債權人實施虛構應收賬款的行為外，還須滿足以下要件。

1. 保理人利益受到侵害

保理人因相信應收賬款的真實存在而簽訂、履行保理合同，但由于債權人的欺詐行為導致合同未成立或效力存在瑕疵，導致保理人受到損失。該損失可分為積極損失和消極損失：積極損失指財產的直接減少，一般表現為保理人向債權人支付債權轉讓費用后，因債權系虛構而無法要求債權人或債務人清償而產生的損失；也可表現為保理人為簽約而支出的合理費用。消極損失指財產本應增加而未增加，既可表現為機會損失，如其他締約機會的喪失；也可表現為可期待利益的損失，如在有追索權的保理中表現為保理人因債權虛構而無法獲得保理融資款利息、管理費或其他費用；在無追索權的保理中，一般表現為保理人無法從債務人處取得債權受讓費用與應收賬款之間的差額。對財產損失的具體計算，應根據《民法典》第1148條之規定，按照損失發生時的市場價格或者其他合理方式進行。

2. 存在直接因果關系

保理人之所以能向債權人追償，不僅是由于債權人虛構應收賬款，更重要的是因為債權人實施欺詐行為與保理人產生損失之間具有直接因果關系。對此種因果關系可分為兩個階段進行討論：首先，債權人虛構應收賬款侵害了保理人的財產權益，此虛構債權是保理人簽訂保理合同并提供保理融資的直接原因，這是事實認定的要件[3]231，也是債權人承擔賠償責任的前提，以此才能確定債權人侵權行為成立與否。其次，保理人權利受到侵害與其產生的各項損失之間具有因果關系，是確定債權人損害賠償范圍的要件[3]232。若保理人的經濟利益受到侵害非因債權人欺詐行為所直接導致，而是通過其他因素傳導所間接產生，則其損失應歸屬于純粹經濟損失[4]，而無法主張侵權責任賠償。若保理人各項損失不單是因其權利受到侵害，也包括其他因素共同作用所導致，則應對各因素的作用進行分析，以明確債權人應承擔責任之大小。

3. 債權人存在過錯

債權人于締約過程中虛構應收賬款，在客觀上表現為違反誠實信用原則，可推定其主觀上已存在欺詐故意，因而保理人無須另行舉證證明債權人在締約中存在過錯。但若債權人有證據證明其主觀上確無欺詐之故意，則可認定其不存在過錯。對于債權人過錯，還應要求其具有對欺詐行為違法性之認識，即認識到偽造債權行為違反法律規定，否則不屬于故意，僅成立過失，應減輕其承擔的責任。由于在司法實踐中，對當事人過錯的認定主要依據客觀行為進行判斷，因此當債權人實施了虛構應收賬款行為時，除非有充分證據證明其由于特殊原因確實不了解相關法律法規，一般情況下均可認定其對行為違法性具有一定認識。

(二) 債權人承擔締約過失責任

1. 承擔締約過失責任的情形

一是在保理合同簽訂過程中，保理人發現債權人存在欺詐行為、未履行情報提供義務，由此給保理人造成損失的，保理人可以隨時終止磋商，并要求債權人承擔因惡意磋商、提供虛假情報等行為造成的損失，包括保理人為簽約而支出的合理費用。二是在保理合同簽訂后，保理人發現債權人在締約過程中的欺詐行為，可以主張撤銷保理合同(6)參見我國《民法典》第148條。，并要求債權人承擔締約過失責任。這也是保理欺詐中保理人維護自身合法權益的重要途徑。

2. 承擔締約過失責任的構成要件

債權人承擔的締約過失責任，是在保理合同簽訂過程中，因債權人違反基于誠實信用原則而產生的情報提供、誠信磋商等先合同義務(7)我國《民法典》第500條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：“(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠信原則的行為?！倍卤＠砣诵刨嚴嬖馐軗p失，因而對其承擔的損害賠償責任[5]。債權人虛構應收賬款，顯然符合《民法典》第500條中“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”的情形，保理人可以要求其承擔締約過失責任。對于締約過失責任中損害、過錯、因果關系要件的成立，可以參考侵權責任的構成要件，此外還應符合以下條件：

(1) 在合同訂立前或訂立過程中已存在虛構應收賬款的行為。合同訂立過程始于雙方當事人就保理事宜進行磋商談判，終于雙方結束磋商或就保理關系的成立達成合意，實踐中一般以保理合同簽訂完成作為合同成立的標志。在正式締約即雙方就合同締結事宜進行接觸、談判、磋商前，即使債權存在瑕疵，但債權人在締約過程中并未違反情報提供義務、故意損害保理人的合法權益，則不能認定為保理欺詐，不承擔締約過失責任。若在合同訂立前債權人已虛構應收賬款，或明知應收賬款存在權利瑕疵而予以隱瞞，未履行情報提供義務，則其仍應承擔締約過失責任。債權人在合同成立后實施偽造合同、債權憑證文本等虛構應收賬款的行為，由于合同已有效成立，并不產生締約過失責任。

(2) 債權人在締約過程中違反先合同義務。先合同義務，是在當事人締約過程中基于誠實信用原則而產生的誠信締約、保密、告知、警告、保護等義務，是區別于給付義務的一種附隨義務[6]，在保理欺詐中主要表現為債權人就債權存在瑕疵的情形對保理人進行隱瞞的行為。依上文，即使債權人未主動實施偽造合同、提單、收貨單、增值稅發票等虛構債權的行為，但對債權存在瑕疵或債權事實上不存在的事實未及時告知，也屬于通過沉默的方式實施欺詐行為，應認定為違反先合同義務。

3. 承擔締約過失責任的法律后果

(1) 賠償損失。債權人應對侵害保理人的信賴利益而產生的損失進行賠償，這是締約過失中的主要責任承擔形式。如前所述，保理人的損失分為積極損失和消極損失：在產生積極損失的情況下，債權人的賠償范圍一般應以保理人實際支出的金額為限；在計算消極損失時，應以保理人喪失的締約機會或可期待利益為限。計算損失不應超過雙方簽訂保理合同時，保理人可預見的因保理合同不成立、無效、撤銷而產生的損失范圍，也不能超出保理合同成立后因合同履行而取得的利益范圍[7]。若保理人在締約過程中也存在過錯，如已明知存在虛假債權或未盡到相應的審查義務，則其也應承擔一定的過錯責任(8)參見我國《民法典》第157條：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定?！保荒芤虼送耆獬齻鶛嗳说馁r償責任。

(2) 返還不當得利。通常情況下，由于締約過失責任適用條件的嚴苛性和損害賠償范圍的局限性，當事人只有在無法主張違約或侵權責任時，才會尋求締約過失的救濟路徑。換言之，只有在合同不成立、無效或撤銷后，締約過失責任才有較大的適用空間，而此時通常會伴隨產生恢復原狀、返還不當得利的法律效果。債權人因實施保理欺詐行為而獲取的不當利益應當向保理人進行返還。例如，在合同簽訂及履行過程中，債權人對保理人的商業秘密進行獲取并不當使用，以獲取不當利益，則保理人有權要求其予以返還。

(三) 債權人承擔違約責任

雖然理論上合同有效并不排除締約過失責任的適用，但在司法實踐中，合同有效情形下原告請求被告承擔締約過失責任，且能得到法院支持的案例極為少見[8]。因此，當合同有效成立時，保理人的救濟途徑仍以違約責任為主。當違約責任與侵權責任發生競合時，保理人只能選擇其一進行救濟。

債權人在保理合同簽訂前實施欺詐行為、偽造債權，導致合同自成立始即存在不能履行的情況中，由于應收賬款為虛構，合同的履行不能不因當事人的改變而變化，因此為自始客觀不能。雖然合同效力不因給付標的自始不存在而當然無效，但在我國司法實踐中仍然存在因基礎合同為債權人虛構而將保理合同認定為無效或不成立的案例(9)參見江西省高級人民法院(2014)贛民二終字第32號民事判決書、廣州市中級人民法院(2017)粵01民初133號之一民事裁定書。。需要注意的是，這種情況并不屬于司法實務中的主流觀點。從近年來的合同法發展趨勢看，在合同自始履行不能的場合下，其大多數情況下依然被認定為有效(10)參見Principles of International Commercial Contracts(PICC)第3.1.3條；The Principles of European Contract Law(PECL)第4：102條；德國債務法現代化法第311a條第1項。，因此僅通過締約過失責任或侵權責任無法滿足保理人的救濟需要。而且通過這兩種責任方式進行救濟時，保理人可以要求債權人承擔責任的方式更少、程度更低、范圍更窄，但對當事人的舉證責任卻提出了更高要求，若將保理合同認定為有效，則保理人的救濟途徑將得以拓寬。但債權人在合同簽訂前實施的虛構應收賬款行為是否屬于違約行為，屬于何種違約情形，以及能否以此要求其承擔違約責任，還須繼續討論。

其一，在轉讓的債權清償期限屆滿前，或當事人約定的債權回購期限屆滿前。保理人發現由于債權為虛構，債權人將在期限屆滿后主張基礎合同等債權憑證系偽造而不會回購債權，或債務人不會清償債務，且有證據證明上述事實，則債權人構成預期違約。保理人可以暫停合同履行并請求解除合同，要求債權人賠償損失，支付違約金、利息等；也可以要求債權人繼續履行合同、回購債權、承擔其他違約責任。

其二，在轉讓的債權清償期限屆滿或當事人約定的債權回購期限屆滿后。一方面，由于該債權系債權人偽造，債權人會通過明示或默示方式拒絕履行合同，債務人也將拒絕清償到期債務，則債權人構成實際違約，保理人可以此要求債權人承擔回購債權、賠償損失、采取補救措施等違約責任。當債權人單方偽造債務人公章、印鑒，偽造債權發生的基礎合同、增值稅發票、提單等文件而未與債務人進行串通時，保理人僅能向債權人主張違約責任或締約過失責任，而不能要求債務人承擔責任。另一方面，在保理合同履行過程中，對于債權虛假的事實，債權人仍有如實告知保理人的義務，但其予以隱瞞而未告知，違反了合同履行中的附隨義務，直接導致保理人發生實際損失，因而保理人有權對債權人違反告知義務的行為主張違約損害賠償。

(四) 同一虛構債權上存在數個保理人的情形

若債權人就同一虛構債權與數個保理人簽訂保理合同，并分別取得融資款項，則數個保理人均可對債權人主張權利，要求其進行賠償，賠償金額應不限于債權本金，也包括利息、違約金、其他實際損失等。當符合上文所述各責任的構成要件時，數個保理人可以各自選擇向債權人追責的形式，而無須采用統一的救濟方式。但各保理人主張權利時，其訴請的范圍及順序可能產生沖突。雖然《民法典》第768條對保理清償順序作出了規定(11)我國《民法典》第768條規定：“應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已經登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款?！?，但在此情形下是否仍然適用，需要進行討論。

1. 權利主張的范圍

首先，該規定適用的前提是債權人以一個合法有效的應收賬款與數個保理人訂立保理合同。若存在欺詐行為，則該應收賬款即為無效或自始不存在，此條文適用的前提已經不存在。其次，如果依據該規定追究債權人的責任，則會導致債權人承擔的賠償責任僅限于其偽造的債權額，這也是其實施欺詐行為的成本，但其所獲得的收益則是數個保理人所給付的融資款項的總和，可能已經超過其偽造的債權數額?；谛袨槿瞬荒軓淖约旱倪^錯中獲益的法律原則(12)參見1889年美國“里格斯訴帕爾默案”(Riggs v.Palmer)。，不能使債權人利用法律規定來獲取不當利益。因此，數個保理人向債權人提出的權利主張不受債權數額的限制，不必按照比例在虛構債權額的范圍內進行清償，債權人對數個保理人應承擔無限責任。

2. 權利主張的順序

一般情況下，債權人與保理人可以就轉讓的債權在中國人民銀行征信中心的“應收賬款質押登記公示系統”辦理轉讓登記，已登記的債權優先于未登記的受償。但通過銀行系統登記的應為合法有效的債權(13)參見中國人民銀行令〔2019〕第4號《應收賬款質押登記辦法》第2條：“本辦法所稱應收賬款，是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權?！?，若債權為債權人所偽造、虛構，則因登記的標的具有違法性，該登記行為也不應產生法律效力，否則將導致以合法登記行為保護非法債權的情形發生。當債權系偽造時，當事人有權申請中國人民銀行變更登記、注銷登記。因此，保理人基于保理合同主張債權時不受登記順序的限制，應與普通債權的清償順序相同，即當債權人與債務人的財產不足以清償所有債務時，有擔保債權優先于無擔保債權清償，無擔保債權按照比例清償。由上觀之，在債權人虛構應收賬款的情況下，數個保理人主張權利也不應受《民法典》第768條的限制。

綜上可見，當債權人的欺詐行為符合多種責任形式的構成要件時，數種責任會發生競合，保理人可以在上述救濟路徑中選擇其一。與此對應的是，在不同的救濟路徑中，當事人所須承擔的舉證責任和最終的賠償責任范圍并不相同，但對救濟路徑多樣化的肯定，無疑會使對保理人合法權益的保護更加全面和有力。

三、類型分析：債務人承擔責任的情形討論

當應收賬款真實存在時，在有追索的保理中，保理人自然可以向債務人主張應收賬款債權；但當應收賬款為虛構時，債務人能否以此為由向保理人提出抗辯，實務當中存在分歧(14)支持者認為，當轉讓的應收賬款并非真實、合法、有效時，債務人有權以受讓的應收賬款系虛假債權為由，拒絕向保理人履行清償義務。參見江西省南昌市中級人民法院(2015)洪民二初字第435號民事判決書。反對者則認為，債務人是否能以應收賬款虛假為由對抗保理人，應取決于保理人在受讓債權時是否為善意，參見最高人民法院(2017)最高法民再164號民事判決書、最高人民法院(2017)最高法民終332號民事判決書。。在《民法典》對這一問題作出回應后，這一分歧有所緩和，然而《民法典》第763條只對債權人與債務人惡意串通情形下的債務人抗辯權作出規定，其他情形仍不明確，因此有必要對債務人的責任承擔進行全面梳理。由于債務人與保理人之間并無契約關系，因此按照債務人的過錯程度確定其是否承擔責任以及責任范圍更為妥當。判斷債務人過錯程度的依據就是其對虛構應收賬款的認識程度和認可程度，從債務人對應收賬款是否進行確認和承諾，到與債權人惡意串通進行虛構，債務人對虛構應收賬款的認識和參與程度逐漸加深，其過錯和惡意不斷增加，由此承擔的責任也應隨之增加。

(一) 債務人未進行確認或承諾

《民法典》第763條規定了債權人與債務人惡意串通時，債務人應承擔賠償責任，在這一問題上確立了權利外觀的立法模式，債務人需要承擔權利外觀責任[9]。這一原理也可以類推適用至債務人存在其他過錯的場合。若債權人單方虛構應收賬款對保理人實施欺詐，而債務人對此并不知曉，也從未對此應收賬款進行確認或承諾時，其對債權人權利外觀的形成與保理人意思表示的作出并不存在過錯，保理人從債權人處取得的應收賬款也不對債務人發生法律效力，債務人可以以此抗辯保理人的權利請求。例如，在中國建設銀行股份有限公司韶關市分行與韶關市金潤經貿有限公司、廣州市煤建有限公司等合同糾紛一案中，由于債權人與債務人之間的貨款已經清償完畢，債權人與保理人之間的保理業務中并不存在真實的應收賬款，因此保理人向名義上的債務人主張履行清償應收賬款的義務時，未能得到法院支持(15)參見廣東省韶關市中級人民法院(2015)韶中法民二初字第2號民事判決書。，其關鍵就在于債務人不存在過錯。

(二) 債務人進行確認或承諾

若債權人虛構應收賬款，債務人雖未與其惡意串通，但對該應收賬款進行了確認或承諾，對債權人權利外觀的形成存在過錯，同樣需要承擔相應過錯責任。然而，對于債務人是否應對保理人承擔責任以及責任的范圍，實踐中存在不同認識。如在原告中國民生銀行股份有限公司總行營業部與被告北京大唐燃料有限公司、第三人包頭市津粵煤炭有限公司買賣合同糾紛一案中，債權人與債務人之間不存在基礎合同，保理人所受讓的應收賬款并非真實、有效、合法的，但債務人依然對該應收賬款的真實性予以確認，并多次承諾依約付款。對此，北京二中院認為，即使債務人對該應收賬款進行了確認和承諾，但由于基礎合同不存在，債權人不能基于虛假的應收賬款向債務人主張清償義務；如果債務人的確認與承諾行為存在過錯，則應當依照其過錯程度向保理人承擔損害賠償責任(16)參見北京市第二中級人民法院(2014)二中民初字第06051號民事判決書。。

但在與上述案件相關聯的中國民生銀行股份有限公司總行營業部與北京大唐燃料有限公司、包頭市津粵煤炭有限公司、賈陽等合同糾紛一案中，北京四中院對債務人的責任認定則截然相反：其認為雖然基礎合同不存在，但債權人與保理人之間的保理合同合法有效，且債務人作出的確認和承諾已表示自愿承擔債務，其意思表示明確、具體，未違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效，因此在債權人承擔向保理人還款責任的同時，債務人應承擔補償還款責任(17)參見北京市第四中級人民法院(2015)四中民(商)初字第113號民事判決書。。此種裁判觀點認為債務人應當履行自己承諾的義務，即使承諾的基礎合同并不存在，也應保護保理人基于債務人的承諾而產生的信賴利益。

上述兩種裁判觀點的主要區別在于是否對基礎合同的真實性進行考察：前一種觀點認為，當基礎合同不是真實存在時，債務人自然不承擔清償應收賬款的義務，但可能因其過錯程度承擔一定的侵權責任；而后一種觀點則認為，即使基礎合同不真實，在保理合同有效的情況下，債務人的確認和承諾也可視為加入了保理債務，其意思表示的合法性未被否定，保理人可以直接依保理合同而無須再借助應收賬款向債務人進行追償。對此，應當首先明確債務人的意思表示，當其對應收賬款進行確認和承諾時，不應將其視為對保理合同的確認和承諾。其次，保理人向債務人主張償還應收賬款的依據是保理合同與基礎合同，二者缺一不可。如果基礎合同不存在，則保理人主張權利的鏈條就會斷裂，債務人當然沒有義務償還不存在的應收賬款。最后，如債務人錯誤地作出了確認或承諾，或未對應收賬款轉讓通知等材料進行認真審查、核對，即作出與事實不符的確認或承諾，使保理人確信應收賬款真實存在并支付保理融資款，給保理人造成損失的，保理人也可基于債務人的過錯要求其承擔侵權責任(18)參見上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民六(商)終字第386號民事判書。，同時并不影響其向債權人尋求締約過失或侵權、違約的救濟路徑。

當然，如果債務人與債權人并無事前通謀，但保理人向其進行確認或詢問時，其明知應收賬款為虛構仍進行確認或承諾，且未向保理人進行告知的，因嚴重違反商事交易中的誠實信用原則，導致保理人對應收賬款的真實性產生錯誤信賴，其過錯程度已遠高于一般性的錯誤確認或承諾，故應承擔與惡意串通相當的賠償責任。

(三) 債權人與債務人惡意串通

當債權人與債務人惡意串通、偽造基礎合同、虛構債權，以誘使保理人簽訂保理合同并支付融資款時，保理人除可以向債權人主張承擔賠償責任外，也可以向債務人主張權利。根據我國《民法典》第763條，當應收賬款債權人與債務人存在上述情況時，債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人。其中需要解釋的是，債務人不能對抗的究竟是債權人的何種權利主張，換言之，債務人在此情形下向保理人清償應收賬款的義務是何種性質?這需要厘清債權人、債務人、保理人三方的法律關系。

誠然，因債權人與債務人惡意串通，通過偽造基礎合同等文件虛構債權債務關系，意圖損害第三人(保理人)的合法權益，雙方所簽訂的基礎合同當然、確定地無效(19)參見我國《民法典》第154條。，不因雙方當事人接受或同意而發生法律效力，債權人轉讓的應收賬款也隨之不存在。然而，保理合同的效力并不受基礎合同效力的影響，若保理合同的簽訂未違反法律、行政法規的強制性規定，則其依然有效，這也是司法實踐中一直以來遵循的審判規律(20)參見最高人民法院(2014)民二終字第271號民事判決書；最高人民法院(2017)最高法民再164號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民申1518號民事裁定書。。在基礎合同無效的情況下，保理人并不能依據基礎合同取得對債務人的債權，因此保理人與債務人之間并無債權債務關系。

那么，債務人向保理人清償應收賬款的義務，無論是將其解釋為因實施惡意串通行為而對保理人承擔的侵權賠償責任，還是締約過失責任，在法理上都很難獲得合理解釋。

1. 侵權賠償責任的解釋路徑

一方面，債務人與債權人惡意串通損害保理人的合法權益，屬于對保理人實施侵權行為，應承擔侵權責任。此時債務人、債權人的侵權責任與債權人的違約責任發生競合，保理人只能選擇其一進行救濟。由于該條文不屬于當事人可自由選擇適用的條款，當保理人向債務人主張清償應收賬款的權利時，應自動適用該條文，即債務人與債權人承擔共同侵權責任，但這會排除保理人向債權人主張承擔保理合同的違約責任。

另一方面，因該條文置于民法典合同編之中，對其理解限制在契約責任的框架內較為妥適，若解釋為債務人承擔侵權責任，則在一定程度上與該編的體例、內容不甚協調。當發生保理欺詐時，保理人可以選擇《民法典》第763條主張清償應收賬款的違約責任，若同時符合侵權責任的構成要件，也可選擇通過侵權責任的規定主張侵權損害賠償。此種解釋與該條文充分保護保理人的合法權益、拓寬救濟渠道的立法精神是相符的。

2. 締約過失責任的解釋路徑

締約過失責任的承擔主體為締約雙方當事人，但在保理欺詐中，債務人雖對保理合同的簽訂產生重要影響，但并未實施與保理人進行磋商、簽約等行為，不屬于締約相對人。即使在公開型保理(明保理)中，債務人接收保理人的債權讓與通知后，也只是成為該債權債務關系的當事人，而非保理合同當事人，不能承擔締約過失責任，因而將該條文理解為由債務人承擔締約上過失責任同樣不合理。

綜上，在該規定的邏輯框架下，債務人承擔的并非侵權責任與締約過失責任，故只能通過違約責任的路徑進行解釋。在基礎合同無效的情況下，要求債務人承擔違約責任只能通過仍有效存在的保理合同來實現。

由于保理合同的當事人為債權人與保理人，雖然合同中存在涉及債務人的內容，但基于合同相對性原則，保理合同生效后不能對債務人直接發生效力。在公開型保理(明保理)中，保理人向債務人發出債權轉讓通知后才能要求債務人清償；在隱蔽型保理(暗保理)中，保理人甚至不能向債務人發出轉讓通知，只能向債權人主張債權。但保理人依據我國《民法典》第763條主張權利時，債務人不能對抗保理人的權利請求，同時也無須保理人發出債權轉讓通知。由此可以認為，適用《民法典》第763條時，保理合同的相對性在一定范圍內產生了突破，立法者選擇將保理合同的效力擴展至債權人、保理人和債務人三方當事人之間。此時保理合同的效力延伸至債務人，因其被納入保理合同的規制范圍，保理人當然可以依據保理合同同時要求債權人與債務人清償保理合同載明的應收賬款、承擔違約責任。

此外，也存在債務人與債權人具有一定的關聯或實際上為同一控制人所控制的情況，如果債務人或債權人不具有清償能力，而保理人只能通過單一路徑進行追償，則保理人的合法權益仍會受到損害，該條文能有效避免該情形的發生。可以理解為，在惡意串通的情形下，通過對合同相對性的突破，使保理人可以最簡便的方式向債務人和債權人進行追償，僅在保理合同范圍內就可以尋求法律救濟，而無須再通過侵權、締約過失等路徑。通過簡化對債務人追責的法律路徑，既增加了債務人的違法成本，也能對其惡意串通行為進行懲罰與規制；既有利于維護保理人的合法權益，也有利于促進保理市場經濟秩序的穩定與發展。

四、責任分配：保理人明知債權人虛構應收賬款

(一) 保理人“明知”的界定

當債權人虛構應收賬款，并與保理人簽訂保理合同時，保理人當然可就其損失向債權人追責，但前提是保理人對其欺詐行為并不知曉。一般情況下，保理人與債權人就已經存在的應收賬款簽訂保理合同，保理人對應收賬款是否真實存在、權利是否存在瑕疵，以及是否存在債權人與債務人惡意串通等信息無法做到完全掌握。如果雙方是針對將來發生的應收賬款訂立保理合同，也同樣存在保理人對應收賬款的真實性無法進行完全徹底的實質性審查的問題。

為彌補保理人信息獲取能力的不足，對保理關系中信息資源較少的一方當事人進行保護，就需要拓寬保理人的救濟渠道，平衡債權人與保理人之間由于信息不對稱所產生的權利、義務與責任的不對等。如《民法典》第763條規定：“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人?！钡绻＠砣艘阎獣詡鶛嗳颂摌嫅召~款的行為，則保理人與債權人之間信息不對稱的情形已經消失，該規定已失去需要保護的對象，因此《民法典》第763條同時規定了但書條款——“但是保理人明知虛構的除外”。如果保理人明知其虛構應收賬款仍與其簽訂保理合同，并提供保理融資款項，則雙方承擔的責任形式與責任范圍也會相應發生變化，因此需要先對保理人的“明知”進行界定。

1. 從時間來看

“明知”應當在保理人簽訂保理合同之前。從《民法典》第763條規定來看，保理人在簽訂合同時，如果明知債權人與債務人的虛構行為仍簽訂保理合同，則其有利用債權人與債務人虛構行為的事實向債務人進行追償以獲取不當利益的故意。但如果保理人在保理合同簽訂后才知曉債權人的虛構行為，則其并沒有利用虛構行為事實的故意，對其救濟途徑應當予以保護。

2. 從內容來看

一方面，由于應收賬款本身即為債權人虛構而產生，保理人作為債權債務的第三方，很難詳盡了解到虛構行為的相關事實，甚至在債權債務關系中，債務人的身份可能也系債權人偽造，因此要求保理人了解惡意串通當中當事人的實際身份、主觀心態、目的與動機、具體過程等事實細節并不符合現實。因此，保理人知曉存在虛構行為的事實即可認定為“明知”。另一方面，對于“明知”的認定標準進行擴張的同時也應予以限縮，否則會使但書條款的設置虛化。由于裁判者無法探求當事人的主觀真實心態，對于其“明知”與否，只能通過客觀表象進行判斷，即保理人是否履行了審查義務。有實務觀點認為，保理人若未完成形式審查即構成重大過失(21)參見天津市高級人民法院(2015)津高民二終字第0094號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終416號民事判決書；最高人民法院(2017)最高法民申227號民事裁定書。；也有觀點認為，保理人還須完成實質審查，否則也構成重大過失(22)參見最高人民法院(2017)最高法民申366號民事裁定書。。由于保理人一般為商業保理公司或銀行等金融機構，作為以經營保理業務進行營利的保理商或金融機構等專業人員和機構，其應當承擔高于一般民事主體并與保理業務專業程度和收益相匹配的審查義務。當債權憑證等材料足以證明債權人虛構應收賬款的事實，而保理人未進行充分的形式審查與適當的實質審查時，就可以認定保理人對于債權人虛構應收賬款具有一定認識，應屬于“明知”的范圍。

3. 從審查義務履行來看

如前所述，保理人應進行充分的形式審查和適當的實質審查。對于不同案件，保理人所承擔的具體審查義務也不盡相同，具體而言，對應收賬款進行形式審查主要是對債權發生的基礎合同(23)參見江西省高級人民法院(2018)贛民終560號民事裁定書。、付款承諾書、應收賬款轉讓通知書等債權憑證、增值稅發票(24)參見最高人民法院(2019)最高法民申1518號民事裁定書。等書面材料進行初步審查，并以書面審查為基礎，通過實地走訪、談話、調查(25)參見最高人民法院(2017)最高法民再164號民事判決書。等方式，完成對應收賬款相關材料、事實完整性的形式審查。之后保理人還須對債權人和債務人進行盡職調查，嚴格審核其資信、經營及財務狀況，對其付款意愿、付款能力以及回購能力進行合理判斷，審查買賣合同等資料的真實性與合法性，檢驗、核查應收賬款是否存在明顯瑕疵和漏洞，完成必要的實質審查。需要明確的是，即使審查過程存在瑕疵，仍不影響對保理人已盡到審查義務以及保理合同效力的認定(26)參見上海市高級人民法院(2017)滬民終290號民事判決書；山東省高級人民法院(2018)魯民終69號民事判決書。，但若保理人審查過程中存在重大過錯，如對開具的增值稅發票的真實性未進行檢驗(27)參見湖南省高級人民法院(2019)湘民再633號民事判決書。，則可認定保理人未盡到審慎審查義務。當保理人積極審查基礎債權，并通過實地走訪等多種方式審慎核實債權的真實性時，即可認定保理人履行了審查義務，同時也應根據個案的具體情況確定相應標準，明確保理人的審查義務，判斷其是否“明知”。

4. 不包括“應知”

《民法典》使用的是“明知”的表述方式，而非“知道”一詞。從文義來看，“明知”是“明確知道”或“明明知道”，不包括“應知”即“應當知道”。如果將“明知”的邊界擴張至“應知”，顯然會在保理合同的簽訂中對保理人苛以較重的審查義務與責任，既不利于保護保理人的合法權益，也不利于保理業務的開展。保理人無須達到“應知”狀態，同樣反映了保理人無須承擔完全、徹底的，而只需承擔一定的、適當的實質審查義務即可，體現了對保理人并非全知全能的包容性。

(二) 保理人明知時保理合同的效力

當保理人明知債權人虛構應收賬款損害其合法權益時，對保理人、債權人與債務人之間的責任進行劃分，首先需要判斷保理合同的效力。

1. 從當事人意思表示來看

債權人希望通過虛構的債權獲取不正當利益，其表示行為與內心意思并不一致，屬于虛假的意思表示。而保理人明知債權人與債務人虛構債權關系卻仍與債權人簽訂保理合同時，其真實的內心意思并非通過有效的保理合同承擔正常的商業風險，以獲取正常的商業利益；而是希望利用保理合同的有效性與惡意串通的違法性，向債權人與債務人主張權利，要求其共同承擔賠償責任，以謀取不正當利益；或是為了借保理合同的形式，意圖獲取高于民間借貸利息上限的服務費或者規避金融監管的要求。由于保理人的內心真實意思與外部表示并不一致，且其本身也對這種不一致有著明確認識，與債權人同樣屬于虛假表示或真意保留[10-12]。在當事人均為虛假意思表示的情況下，雙方實際上并未就保理法律關系的成立達成合意，保理合同的效力應為無效(28)參見《德國民法典》第116條；《日本民法典》第93條；我國臺灣地區“民法”第86條；我國《民法典》第146條。。

2. 從民法基礎原則來看

在保理人明知存在虛構應收賬款事實的情況下，如果允許保理人向債權人和債務人追償，則意味著保理人可以利用債權人的欺詐行為來獲取利益。民法對于當事人通過欺詐行為所獲取的利益不予保護，而利用他人的欺詐行為所獲取的利益同樣是不正當利益，應予同等對待，禁止對其予以保護[13]。若法律允許保理人對此種欺詐行為進行利用，以懲罰債權人和債務人，則蘊含了“以惡抑惡”的意涵，這從根本上違反了民法中的誠實信用原則，也違反了社會公序良俗，并非民法所應當鼓勵的價值取向，也會削弱該條文保護保理人合法權益的功能。因此，從這一角度來看，對保理人在明知情形下簽訂的保理合同的效力也應當予以否定。

3. 從維護市場秩序來看

在保理人明知的情況下，認定保理合同有效會使保理人認為不論其對債權的認知如何，均不會影響保理合同的效力，其可以通過保理合同對債權人和債務人進行追償，并最終導致保理人逐漸疏于對債權的審查。當債權人與債務人惡意串通實施欺詐行為時，保理人可以通過對合同的效力進行擴張來對債權人與債務人進行追償，使其受到相應的制裁；但當保理人作出虛假表示時，合同效力卻不受影響，這會使雙方的權義關系產生失衡。但雙方均為平等的民事主體，并不應當對其中一方進行額外、特殊的保護，若此時合同效力不受影響，既會破壞民法的平等原則，也會使社會公眾產生錯誤認知，認為保理人會受到更多保護，而債權人與債務人的權益卻不會被充分保護，不利于維護公平、穩定的市場秩序。因此，在保理人明知時，認定保理合同無效有利于促進國內保理市場的健康發展，營造良好的金融市場氛圍。

由上可得，當保理人對虛構事實明知時，保理合同應認定為無效。

(三) 保理人明知時各主體的責任承擔范圍

保理人不得再依據保理合同向債權人主張合同權利，也無法通過突破合同的相對性將債務人納入保理合同的約束范圍內，這樣既可以避免債權人與債務人獲得不正當利益，也可以避免保理人利用債權人的欺詐行為謀取不正當利益。此時，債權人應當將保理人向其發放的保理融資款作為不當得利予以返還。對于保理人的損失，可以根據保理人和債權人雙方的過錯程度，由保理人要求債權人承擔締約過失責任或侵權責任。在債權人和債務人惡意串通的情況下，保理人也可根據債權人和債務人的過錯程度要求其承擔共同侵權責任。但由于保理人對其惡意串通的事實明知，也應根據其自身過錯程度承擔一定責任，而無法要求債權人和債務人承擔全部賠償責任。

在保理合同因債權人的虛構行為和保理人的明知而無效時，如果雙方之間的虛偽意思表示隱藏了雙方希望真正發生的行為，則對該隱藏行為應該進行再次判斷[14]。如保理人和債權人希望通過虛構的應收賬款掩飾訂立民間借貸合同的真實意愿，則應該按照其真實合意確定雙方之間的借貸法律關系成立，如果借貸合同符合法律、行政法規的規定，仍然應當認定其生效，并以此確定雙方的權利義務關系。

我國的資本市場正處于進一步開放過程中，建立開放自由的資本市場需要完善的保理制度。但我國的商業銀行、商業保理公司尚處于對保理欺詐進行風險管控的起步期，在保理欺詐的救濟路徑方面也未形成一套完整的理論體系與實踐模式。對債權人虛構應收賬款的認定、保理人的“明知”與救濟路徑、債務人承擔責任的情形與責任分配進行分析，有助于厘清與明晰保理欺詐中當事人之間的法律關系與責任承擔等問題，為完善我國保理法律體系、規制保理欺詐行為提供理論支撐。