企業參與“一帶一路”境外投資的法律保障研究

石可涵

(華北電力大學 法政系，河北 保定 071003)

“一帶一路”倡議提出后，取得了豐碩的成果。其有效推進，既應依靠政府(中央政府、地方政府)，又應依靠企業(國企、民企)，兩者兩輪同步驅動[1]。政府層面，中央政府提出“一帶一路”倡議后，我國31個省、直轄市、自治區均出臺了“一帶一路”相關政策和規劃，并根據各自優勢，制定了發展方向[2]。企業層面，大量企業積極參與“一帶一路”倡議，開展涉外貿易和投資活動。2019年，我國對外直接投資三大產業分布為：第一產業投資24.4億美元，占比1.8%；第二產業投資202.4億美元，占比14.8%；第三產業投資1142.3億美元，占比83.4%。2020年，我國對外全行業直接投資1329.4億美元，對外承包工程完成營業額1559.4億美，同比增長3.3%[3]。近年來，中美貿易摩擦不斷，我國企業對外投資偏向“一帶一路”沿線國家和歐洲國家，預計未來五年“一帶一路”沿線國仍然是我國對外投資的重點。

一、企業“走出去”面臨的風險

古人云“橘生淮北則為枳”，由于國情差異，同樣的行為，在我國境內為合法有效，在他國可能為違法行為。中外勞工標準、環保標準的差異，曾為我國企業的境外經營帶來糾紛。企業“走出去”，面臨著各類風險，概言之，可分為政治風險、法律風險、商業風險和民情類風險。

第一，東道國政治、政策的穩定性，影響外商投資。“一帶一路”沿線國的政治參與方眾多，國內存在不同政見的黨派團體、民族團體、宗教團體，甚至存在外國勢力，大型項目易受政權更迭、政策變動的沖擊。特別是，一些國家政治制度化水平較低，導致國家政策缺乏穩定性，給外商投資帶來了風險，且影響資本流入。政權交替，政府當局的決策未受到國內各種派別的廣泛認同，此外，我國企業投資的建筑施工工程大量集中于非洲，部分國家處于政治經濟的轉型時期，戰爭、政治動亂、國有化、矛盾突出，使項目實施重重困難[4]。此外，部分國家對可能對中國企業采取限制或抑制政策。

第二，社會差異引起誤解與沖突。社會風險，又稱“民情類風險”，包括社會環境、自然環境、宗教信仰、文化差異、語言差異等因素帶來的風險。沿線國家國情差異較大、宗教文化、社會習俗與我國存在較大不同，我國企業經營理念和行為模式受到誤解，有的國家存在因經濟低迷造成保護主義情緒上升等問題，致使我國企業在當地開展合作項目遭遇諸多挑戰，執行效率降低，對項目盈利造成影響。聯合國開發計劃署、國資委、商務部研究院聯合發起的《中國企業海外可持續發展報告》指出，中國企業海外經營面臨的勞資沖突中，近三成由文化差異造成；社會問題中，近半數是因為與當地文化習俗融合不足導致。我國企業參與沿線國家基建項目若忽略與當地社會及民眾進行溝通，會造成民眾對我國企業的誤解、歪曲，有時我國企業尚未進入便遭到抵制。典型案例有“中緬密松水電站項目”：2009年，中國和緬甸簽署了密松水電站項目，2010年，緬甸突然宣布暫停該項目。當地輿論稱“該水電站90%的電賣往中國，實為中國掠奪緬甸資源”“在密松河建水電站會破壞當地習俗，毀壞生態環境”，這導致我國的投資遭受巨大損失。

第三，企業未明晰東道國法律，致使違法事件頻發?！耙粠б宦贰毖鼐€國中有大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系國家，沿線國的法律制度、法律文化差異較大，法治水平參差不齊：一些沿線國法律制度完善、成熟，法治化水平高；一些國家政局混亂，法制發展時間較短，法治化水平低。非洲是我國重要的境外工程承包市場，但非洲大部分地區法律法規不健全，甚至存在著發生糾紛時無法可依的情況。此外，一些沿線國的勞工標準、環境標準高于我國，若中國企業對此評估不足，將造成不必要的時間延誤及金錢損失。

由法律風險導致的糾紛較多，較有名的有“2018年中興被美國商務部制裁案”、2014年小米被海外“披露個人信息”調查、2015年中國銀行米蘭分行被調查等。已有違法案例至少反映出兩個問題。第一是客觀方面的問題：中國企業對海外法律不熟悉，經營不合規，企業內部合規機制不健全，不能有效避免境外違法行為。第二是主觀方面的問題：企業缺乏法律意識，未能對合規、合法問題給予足夠重視。

第四，境外投資將商業風險復雜化。商業風險，又稱“經濟類風險”，企業在經營過程中不可避免地會遇到商業風險，而投資境外，又將商業風險復雜化。跨境投資中，商業風險包括：境外投資缺乏融資、匯率風險、利率風險、人才缺乏、經濟形勢急劇變化引起的經營風險等[5]。相關事例有“老撾萬象東昌國際酒店項目”[6]。建設過程中，該項目面臨資金斷裂，致使項目曾面臨中斷的危險。雖說資金斷裂系常見的商業風險，但在國外，常常由于法律差異、社會文化差異，引起意想不到的困難。

二、企業參與“一帶一路”境外投資的相關法律規則

海外投資活動受到國際法(雙邊投資協定、多邊投資協定、國際慣例)和國內法(包括東道國國內法和投資者母國國內法，有時還包括第三國國內法)的調整。海外投資適用法律的順序依次為：國際法、東道國國內法、投資者母國國內法及第三國國內法與國際慣例。第三國國內法一般為投資當事人協議選用，國際慣例可能在合同里被采用。

1.國際法層面

國際條約為外國投資者防范非商業性風險提供了保障。與投資有關的多邊國際條約有世貿組織《與貿易有關的投資措施協議》《多邊投資機構擔保公約》《解決國家與他國國民投資爭端公約》。我國是上述三個條約的締約國。不過，“一帶一路”沿線國并未完全加入該三項公約。除多邊條約外，我國還締結了大量雙邊投資條約。我國締結的雙邊投資條約類型包括：雙邊投資協定、避免雙重征稅協定、自由貿易區協定下的投資協定、雙向投資促進合作、境外經貿合作區等。截至2020年11月，我國已經與104個國家簽署了雙邊投資協定(BIT)[7]。在“一帶一路”沿線65個國家中，我國已與60個國家簽訂雙邊投資協定[8]。這些BIT中大多包含個人和國家投資爭端的解決機制。當中國投資者因對外投資與“一帶一路”沿線國發生爭端時，可訴諸相關雙邊或多邊投資協定中的個人與國家間投資爭端解決機制?？梢哉f，投資爭端解決機制為我國投資者的境外投資提供了一定的法律保障。此外，我國還已簽署了19個自由貿易協定(FTA)，涉及26個國家和地區[9]。

“一帶一路”沿線國家中，大部分加入了WTO，尚未成為WTO成員國的僅有14個。WTO協定下有關貨物貿易、服務貿易、知識產權及貿易政策透明度等要求，為赴境外投資的中資企業提供保護。對于未加入WTO的14個沿線國家而言，中國企業在這些國家投資的風險要高于其他國家。但是，2019年，WTO上訴機構停擺，WTO面臨著嚴重的危機。盡管存在著上述多邊、雙邊條約，在保護中國投資者的利益方面，仍存在著不足。原因在于，尚有國家未與中國簽訂任何投資或貿易協定，仍有國家未簽署任何類型的FTA。并且，已經簽署了的FTA的開放程度不高[9]。

2.國內法層面

境外投資涉及的國內法，包括東道國和投資國(母國)兩個方面。東道國的法律各異，有的國家對外國投資者給予了較完備的法律保護，有的國家則給予較低水平的法律保護。這要求企業進行境外投資前，做好充足的調查。在投資者母國層面，實際上，現代社會，投資者母國大多努力在國內法層面為海外投資創造良好的法律環境。我國為支持企業開拓國際市場、進行海外投資，出臺了配套政策，涉及項目審批、資金支持、金融保險、外匯管理等方面，相關政策支持體系初步形成，主要包括：國務院《關于投資體制改革的決定》、商務部《境外投資管理辦法》、國家發改委發布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》、外匯管理局《境內機構境外直接投資外匯管理規定》、商務部和外匯管理局《企業境外并購事項前期報告制度》等。

然而，我國的對外投資法存在一些缺陷。第一，有關法律法規呈現碎片化狀態。其具體表現為，在國家層面未有《對外投資法》或相關法典，而多個部門出臺了各自的部門規章。第二，存在法律空白，對于海外所得納稅、投資行為與安全、法律責任等，無法律調整。

在實踐方面，世界各國大多設有海外投資保險制度。我國的海外投資保險制度尚處于起步階段。中國出口信用保險公司是我國最主要的海外投資保險機構，采用審批機構和經營機構合一的方式。我國缺乏海外投資保險法律，也無相關條例，與我國對外投資大國的地位和面臨的政治風險不相稱。

在政策層面，為防范中國企業境外投資風險，我國政府政策有所收緊，致力于引導企業進行對外直接投資更加理性。2017年6月，中央全面深化改革領導小組第36次會議將海外投資安全上升至國家安全高度，會議審議通過了《關于改進境外企業和對外投資安全工作的若干意見》。意見強調要在國家安全體系建設的總體框架下，建立統一高效的境外企業和對外投資安全保護體系。商務部數據顯示，中國企業對外直接投資流量迎來自2002年中國政府對外公布這項數據以來的首次下降。2017年我國政府出臺了企業“走出去”相關政策，例如《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》《民營企業境外投資經營行為規范》，發改委發布了《企業境外投資管理辦法》。2018年《對外投資備案(核準)報告暫行辦法》《境外投資敏感行業目錄(2018年版)》正式實施。這些文件表明國家對中國企業“走出去”的監管日趨精細，以有效引導我國企業對外投資的健康發展。

三、對策建議：推進國際法治與企業治理

企業“走出去”的法律保障，須從政府和企業兩個角度著手，缺一不可。將企業參與“一帶一路”建設的法律保障問題置于推進國際治理和國際法治的背景下來考量，推動現有規則的發展、升級，促進良性循環。在政府層面，又可從國內和國際兩個方面來著手。在國際上，通過與相關國家和地區簽訂國際條約、制定國際規則等方式來實現。在國內，為“一帶一路”營造良好法治環境，依法平等保護中外當事人利益，保護各類市場。在企業層面，推進合規體系，制定全球化戰略。

1.政府層面

第一，推進國際規則的發展完善，促進良法善治。法治，作為一種治理方式，以制度維護國際安全，以規范促進國際公正，有助于國際秩序的建立。在后疫情時代，貿易保護主義思想波及多國，但我國繼續堅持多邊主義，推進國際投資政策向自由與便利化發展。從實證國際法的角度來看，積極推進自貿區建設，推進多邊、雙邊貿易投資條約的簽訂，是維護我國國家利益的體現。從自然法的角度看，推進高標準條約的簽訂，推進全人類利益的發展，實現可持續發展，是自然正義與良法善治的體現。

自2013年我國提出“一帶一路”倡議至今，雖然提出了合作重點、發展設想，但還沒有清晰地制度框架，更未形成有約束力的區域性公約和協定，“一帶一路”沿線國區域經濟合作組織碎片化。“一帶一路”尚處于建設的初期階段，其特征是以政策為載體的關系治理，規則治理相對滯后，因此，應繼續完善與沿線國的雙邊、多邊自由貿易區或投資協定?！耙粠б宦贰苯ㄔO的目標具有階段性和層次性：近期目標是以經濟合作為先導，以政治合作為推手，以文化交流為基礎，發展不同主體參與的、多層次的、多形式的國際合作。遠期目標是共同打造開放、包容的區域性國際合作構架和治理模式。最終目標是建立一個政治互信、經濟融合的命運共同體。借鑒國際機制理論，可將“‘一帶一路’法律保障機制”界定為：為達到平等互利的合作目標，制定或認可一整套原則、規范以及決策程序；該機制是一個多層級、多主體參與的、國際法與國內法銜接、硬法與軟法相結合的網絡化體系。

我國與沿線國家簽訂的FTA內容上可借鑒高規格FTA，結合國際經貿規則發展的新趨勢，圍繞市場開放、信息共享、相互認可的貿易投資便利化法律規范體系。貿易投資便利化的法律規則應至少涵蓋以下幾個方面：一是逐步削減關稅水平，二是貨物流動便利化，三是信息便利化，四是資金流動便利化。應完善雙邊及區域性FTA中的投資章節和條款，積極利用現有的多邊投資風險擔保機制，加強安全審查和風險調查機制以減少中資企業赴境外投資的風險[9]。

第二，政府視情況參與企業境外談判，為企業提供政治支持。政府對企業加以支持，協助參與談判，促進合作項目，打破合作阻礙，引導企業投資兩國具有共同利益的項目。在企業投資項目出現問題后，將糾紛作為案例進行總結，在此基礎上，與東道國完善雙邊投資協定。除此之外，“一帶一路”不僅為經濟層面的資金輸出、基建工程輸出、產業輸出，同時也是社會發展理念的對外傳播。為促進沿線國家對“一帶一路”的理解、認同與支持，需要加強國際話語權的構建，提升“一帶一路”對外傳播能力和效果。

第三，推進國內法與國際法的銜接。有關國內法應與國際合作機制對接，應注重相關國內法立法。過去40多年來的實踐表明，涉外法律是改革開放的保障[10]。須逐步修訂、制定對外貿易、投資、外匯、稅收等涉外法律法規，在對外投資的核準或備案、市場準入、國家安全、外匯管理、稅收措施、投資保險等方面作出更科學的規范，促進“一帶一路”建設，譬如，完善金融法律制度，促進資金流動便利化；完善稅收法律制度，促進稅收征管便利化。

地方政府在制定或完善“一帶一路”地方性規范時，亦應將國際立法作為參考因素，促進貿易、投資自由化。具體而言，首先應加強法律清理工作。正如黨的十八屆三中全會提出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中所指出的，“有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強”。各地應當加強相應地方性法規的清理工作，加強法律供給。盡快建立起各地之間、地方和中央之間境外投資與貿易法律信息數據庫，并進一步推進政府境外投資和貿易信息公開力度，以便有效地降低“走出去”企業信息搜尋成本及其風險應對成本。

第四，加強中國企業合規管理、牽頭央企制定企業合規體系。2017年5月23日，中央綜合深化改革領導小組審議通過了《關于規范企業海外業務行為的若干意見》，顯示出我國有意加強海外業務合規體系建設，逐步形成完善的風險控制監管體系，以服務對外開放大局。政府可繼續牽頭企業作為合規體系試點，幫助企業建立合規體系。2016年，國資委選擇五家中央企業作為合規體系建設的試點。

基于中資企業對“一帶一路”沿線國的投資環境不熟悉，中國政府可針對海外投資風險委托政府及民間投資機構進行調查，制作投資指南，作為公共產品向中資企業提供。另外，對海外投資政府信用進行評級，對違約的國家實施對等待遇，在投資稅收、信貸等方面不予優惠待遇，例如中國對外進出口銀行對沿線國信用評級較差國的企業和個人不予投資和貿易貸款。

2.企業層面

第一，企業應制定明確的全球化管理戰略、本土化戰略，建立合規體系。做好“走出去”戰略規劃，包括國際化、環境、本地雇員、全球化人才、市場全球化戰略，還涉及地區社會、弱勢群體、產品服務等。注重可持續發展、經濟價值與社會價值的共享，讓企業與東道國協同發展，創造經濟價值與社會價值雙豐收局面。

從管理層培養合規的習慣，建立合規體系，任命合規官負責全面的協調和管理工作。這要求企業對管理層進行合規培訓，將合規理念融入企業文化中。參照跨國公司模式設立合規官職位，負責協調企業合規事宜。密切關注所在國法律、政策，針對法律和政策的變化，及時調整投資策略。

第二，在項目開展前，重視盡職調查，熟悉投資目的地法律規范；在項目開展后，及時風險防范。在投資前，全面調查東道國的相關法律，了解東道國風俗習慣，并對員工進行法律、文化習俗的培訓。對于政治、政策風險，在企業“走出去”之前，應謹慎選擇投資國家、投資地區。在商務部的網站上查詢《對外投資合作國別指南》《對外投資合作境外安全風險預警和信息通報制度》《國別貿易投資環境報告》等文件，委托專門的機構進行咨詢、盡職調查。根據具體情況制定投資方案，優先考慮與我國簽訂了雙邊條約的國家，利用政府關系增加對東道國的約束。對東道國的國情、文化、法律做好調查，深入了解投資風險，對東道國政治制度、法律文化等進行全面研判[11]。

第三，合理規避風險，利用政治保險工具。在進行投資時，應綜合評估東道國的政治風險，利用投資擔保機制，選擇合適的產品投保。我國境內承保投資風險的公司有中國出口信用保險公司和中國人民保險集團股份有限公司。企業還可投保東道國的政治風險承保機構的保險產品、購買涉及政治險和商業險的信貸保險。

第四，承擔企業社會責任，建設企業文化，樹立良好形象。企業社會責任是中國企業海外發展的軟實力，企業扎根當地、得到當地民眾的信賴，是其在海外發展的重要因素。社會責任包括對就業人員、對消費者、對所在區域的發展、對弱勢群體(女性雇傭、殘疾人雇傭)的責任。積極履行慈善責任，進行救災捐助、教育捐助、公益組織捐助、疾病防治捐助、貧弱捐助等活動，可為當地群眾捐贈生活、生產設施，修筑道路，改善居住環境和生產方式。較有社會影響力的方式有，出資修建教學設施、救助孤兒、無償擴建艾滋病醫院；積極履行環境責任，注意生態環境保護、防止公害、有效利用資源、回收廢棄物。