商事法治現代化之場景金融的領域法學思考

胡衛萍，羅正標

(華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330000)

改革開放以來，我國商事法治經歷了40余年的發展歷程，商事法治現代化在企業成長和商業發展中的重要作用日益顯現。黨的十八大以來，黨中央、國務院更是強調民營企業產權保護，對各類市場主體一視同仁，采取各種措施降低投資虧損、經營風險及維權成本比例，加大民營經濟保障力度，將法治作為改善營商環境的著力點[1]。但社會問題的復雜、涵涉法律關系的交織，使商事行為的規范、經營秩序的維護，須以對社會現實問題綜合性解決的視角，在充分利用部門法學成果的基礎上結合具體領域，尊重每一領域特殊的法律秩序要求，探尋法律規律，盡力完善營商秩序的法律保障，實現該領域制定法初衷。場景金融也不例外。商事法治現代化背景下的場景金融發展，不僅需要展現場景金融低成本、高效率、覆蓋面廣、用戶體驗良好的優勢，提高場景消費融資概率、契約履行效率；更要以問題為導向，以新興學科與交叉領域的法學研究范式，關注場景消費金融事務的特殊性，從領域法學角度保障場景金融服務實體經濟功能的實現。

一、商事法治現代化背景下場景金融發展呼吁領域法學的制度跟進

1.場景金融的概念及活動類型

場景金融，也稱場景消費金融，源于場景理論中的“擬劇理論”“媒介場景理論”[2]，將金融行為(包括移動支付)、消費活動與服務平臺有機結合，使金融支付從現金、柜臺卡轉賬、ATM自助轉賬、POS刷卡支付、網銀與手機銀行支付、第三方支付等發展為場景化金融支付，打破了銀行物理網點和互聯網上服務場景的局限。場景金融高度關注聚集其中的特定人群，借助那些能夠滿足一定的用戶規模、具有社交屬性和資金交易屬性的應用場景(從日常生活中公園、咖啡廳、游樂場等線下物理場景，到萬物智聯、智能感知的數字技術的“人-機-物”互動交流場域的非物理空間[3]，均在其中)，使原本稀松平常的日常活動、消費場景附上了金融特征。人們可直接在具體的活動場景中完成金融交易的全部流程，不需要再專門到銀行物理網點或銀行互聯網網站上辦理相關融資手續，將消費信貸與大眾吃、穿、住、行等日常生活消費緊密結合，融資便捷、交易迅速、成交轉化率高，螞蟻花唄和借唄、芝麻信用、京東白條等皆是場景金融活動的典范。

場景金融活動主體參與面廣、活動類型多樣，自然人個體、公司企業、政府部門乃至金融機構本身都是活動主體。場景金融活動可以是互聯網金融服務與網購場景的融合——網購分期，如網絡教育分期場景的“任性學”、京東商城分期購物服務的分期樂；可以是互聯網金融服務與社交場景的融合——社交平臺支付，如微信群中的紅包支付；可以是互聯網金融服務與出行場景的融合——網約車扣付，如招商銀行與滴滴出行共享平臺的戰略合作；可以是互聯網金融服務與旅游場景的融合——旅游分期、旅游理財與旅游保險等，如去哪兒網與平安銀行的金融合作、旅游分期場景的“任性游”等；可以是商業銀行布局的“互聯網+行業+金融”的場景金融，如工商銀行除了開展傳統銀行業務的“融e貸”，2018年還與京東合作，面向年輕客戶群推出“共銀小白數字銀行”，工行電子II類賬戶開立了20余萬戶[4]。建設銀行除了開展“善融商務”，2018年也與云南省政府簽署了“互聯網+政務服務”建設合作協議，與河南安陽合作進行“智慧城市政務服務平臺”建設，與阿里等互聯網巨頭的金融場景空間拓展，借助云計算優勢，將電商服務拓展到銀行、基金、保險、征信等領域。其中螞蟻金服更是切入多維度生活場景，提供快捷方便的分期付款業務，在一定程度上已搶走了商業銀行很多消費貸業務。銀行自建的互聯網商城內容也越來越豐富，幾乎和微信中的第三方服務平臺一樣，購物、餐飲、出行、電影等場景應有盡有。總而言之，隨著移動互聯、人工智能、大數據、區塊鏈技術的發展應用，銀行服務和外部平臺日趨融合，金融場景、支付接口不斷拓展，移動支付、消費貸、理財產品等均融入場景，銀行、客戶、商家共同獲益。

2.商事法治現代化建設為場景金融發展提供契機

場景金融不同于傳統金融對物理網點的依賴，而是把受銀行低估的80%的零售客戶作為重點發掘市場，借助大數據和互聯網平臺進行以客戶需求為導向的個性化的一站式服務，設計針對性產品，將金融需求與活動場景“無時不在”“無所不在”地緊密結合，挖掘融資空間、滿足融資需求，實現金融服務與生活場景的完美結合，如醫療場景金融，不僅僅是簡單地設計一個APP、設立一個微信公眾號進行線上掛號、診療預約、線上繳費，進行單維度的互聯化醫療服務，解決排隊繳費的擁堵；更是通過診療系統對數字病例、社保信息等進行大數據判斷，幫助家境困難的病患利用“輕松籌”等金融眾籌產品解決醫療費用問題，對慢性病患者則以貨幣基金等理財服務的方式讓慢性病的購藥支出獲得金融化的額外保障；還可通過醫療體檢系統有針對性地向病患推送不同類型的醫療保險，減輕病患的就診壓力。

場景金融功能的實現，首先依賴商事法治現代化建設的背景支持。商事法治現代化建設，意在提供法治化的營商環境，保障公平、透明、穩定、可預期的交易環境與交易秩序的形成，以相對完善的營商制度促成市場準入標準，市場交易規則及其適用過程，適用標準的規范化、統一性，保障各類市場主體平等參與市場競爭，維護市場主體合法的預期收益。這種營商環境的公平、公正、規范與秩序，恰恰也是場景金融有效融創資金、開展個性化金融服務、防控金融風險的制度保障。場景金融活動雖類型多樣，但無論是支付場景、轉移場景，還是融資場景活動，都希望金融監管的有力、市場交易的有序、清算結算的順利，都強調信用評級優良的場景環境。且無論是網購消費、教育支出、旅游活動中的場景，還是醫療場景、美容場景、租房場景、裝修場景、汽車養護維修中的場景，場景金融的實質依然為一合同行為，屬金融交易商事合同，要求交易主體恪守合同、誠信履約，期待交易秩序井然有序，不欺詐、不洗錢、不刷單、不騙貸、不泄露信息。這些期待的實現，雖依賴于交易雙方主體的品質、信念、執著與堅守，但更依賴于交易環境的制度保障、交易不當的懲戒罰則以及對交易風險防控的預先設計與事后救濟，最大限度地維護私權主體的交易利益、保證交易秩序穩定有序的公法干預效果。商事法治的現代化建設、良好的營商法治環境，以秩序的井然、機會的均等、融資風險的有效防控等良好的金融消費體驗為標準，人們愿意在其收入較低時嘗試借貸消費、在收入較高時償還消費貸款，以資源的跨期配置更好地滿足各種場景的生產生活需求，在拉動場景消費金融、滿足人們美好生活要求的同時，也促成了場景消費金融機構、組織自身商業的可持續發展，主動踐行普惠金融，提升金融服務質量和等級，建構場景金融消費體系。商事法治現代化建設，無疑為場景金融的發展提供了制度保障的發展契機。

3.場景金融發展的商事法治建設要求領域法學視角的綜合法跟進

場景金融，雖也是一種資金融通活動，但它融合現代互聯網數字技術，從購物、餐飲、出行等高頻次場景角度觀察互聯網金融行業，同時結合傳統經營理念、經營方式，改造傳統金融行業，打造基于場景自身用戶屬性、社交屬性、消費屬性、上下游產業鏈等在內的全景式互聯網金融系統，為用戶提供完整系統的金融鏈條服務，形成“互聯網+傳統行業+金融”的場景金融模式，將傳統互聯網金融的“入口”和“渠道”轉向新型場景化的構建，讓金融服務隨時契合大眾需求，體驗強烈的“在場感”，感受“由各種消費實踐所形成的具有符號意義的社會空間”[5]的場景賦能效用，最終以互聯網金融服務與商業場景跨界融合的方式，全面覆蓋“衣食住行、游學玩美”等線上線下場景，在商事法治現代化之交易秩序維持下，多角度、多方位收獲意想不到的社會效應與經濟效益[6]，而不再是簡單的金融產品互聯網化。

場景金融對移動互聯、人工智能、大數據、區塊鏈技術等高新科技的依賴，不僅使其可有效開拓各種各樣的融資場景，更借助移動設備、傳感器、定位系統、大數據、社交媒體，構建萬物智聯、智能感知的“人-機-物”互動交流的非物理空間，使客戶憑借一部手機就可充分體驗到場景化金融的便利，并將風險防控從“人防”發展到安全設施防護的“機防”，呈現出場景金融活動的復雜、多學科背景支持的必要。另外，場景金融中的場景要求是高頻次的，這種高頻次對互聯網技術后援要求高，一般需要和阿里等互聯網巨頭合作才行，以強大的互聯網技術支持保證數據金融活動流暢、交易順利開展。中小型金融機構場景金融的場景挖掘、場景建設，在缺乏互聯網巨頭介入情形下，其支付場景、消費場景和投資場景的嵌入模式與嵌入內容選擇，更是要通過各種途徑獲取各種場域的供應鏈、消費鏈的技術支持，維持場景金融交易秩序。所以，無論是場景金融的場景建設還是場景消費中的金融活動本身，其所依賴的金融消費、交易秩序穩定、交易活動的順利實施，絕非單一的金融市場規律、金融法律規制即可實現，而是講求法治現代化背景下的金融學、經濟學、信息技術學、法學、社會學乃至政治學領域于一體的整個領域學科體系的運作支持才行，因循民法、商法、刑法、經濟法、行政法、社會法等多個部門法學研究思路、研究要素與研究方法，找尋法律綜合調整、規范作用的路徑。場景金融活動實施、市場規制是多學科作用的領域，除了要懂得信息技術運用、大數據分析，更要以與該特定金融活動有關的全部學科領域的思維范式，以交叉性、包容性、整合性和應用性的思維視角，去思考場景金融領域中存在的技術問題、融資問題、消費信貸問題、誠信履約問題、市場秩序問題、權益維護與法律懲戒問題等，關注場景金融領域的各類風險及風險防控，采取各種措施保證營商環境的法治化。而這種融合諸種部門法學研究思路、方法與工具在內的“諸法合一”、全要素研究，也以問題意識突顯的方法論、新興交叉領域的有機結合，成為新興的法律研究領域——領域法學，為極具復合性、交叉性的法律問題提供科學指導，從綜合法角度為該領域社會問題的解決找尋規律、提供解決路徑，提煉理論、提升法治水平[7]。

二、領域法學以綜合法應對視角為場景金融發展提供制度保障

1.領域法學從綜合法角度成為新興學科、交叉學科的歸宿

我國領域法學的概念源自財稅法，將上承憲法體制、下臨具體征管情境、貫通公民之財產權與福利權的財稅法學，作為一個融法學、經濟學、政治學和社會學于一體的應用型的，以財稅為領域、法為基本元素的“領域法學學科”[8]，由于領域法學關注文化、衛生、財稅、金融等特定社會領域中具有交叉性、整合性的法律現象，這些法律現象所呈現問題的解決較為復雜，從單一部門法角度一般不能妥善處置，總有這樣或那樣的缺漏之處需要從交叉學科的角度予以補正，如財稅法學、金融法學、衛生法學、環境法學、文化法學、體育法學、互聯網法學等新興學科，涵蓋了大量交叉學科領域，有著較為復雜的法律現象，如財稅法既保護私人財產權又控制公共財產權，既有私益的維護又有公益的主張；文化法既涉及文化用益、私權主張，也注重文化傳承的公益保護；金融法既有融資私權主體的私益追求，也有金融秩序穩定的國家宏觀調控。公私法兼備，民刑交叉。對這些法律問題的解決，往往需要借助金融、科技、衛生、信息技術、文化、體育等交叉學科領域的知識才行。這些領域的法規也因為所涉法律關系的復雜、交叉領域基礎關系的變異而變動不居；甚至一些基本原則的內涵，在不同案件、語境中的解釋也是不一樣的，實踐經驗的確認也有領域特色要求、充滿不確定性。為此，傳統法學理念中從概念到概念、從文本到文本、從部門到部門的思維范式不一定契合，部門法之間的學科壁壘，或許已經成為新興學科、交叉學科領域法律紛爭存在的原因。為妥善應對社會關系演變尤其是高新科技作用下的復雜狀況，順應各社會領域中法律問題處理的不同需求，需要突破部門法的學科壁壘，從哲學社會科學整體思維的角度，以各種不同的研究方法整合部門法諸要素，查找事實與規范不對稱的原因，采用演繹、歸納、設證、類比、詮釋等多種研究方法消解不同部門法規之間的效力沖突。在法律概念、法律規范和法律原則等法律要素的邏輯推演中，找尋部門法間相互碰撞、交融后可能發生變化的普遍規律，形成有針對性、交互性、協同性、內生性的立體研究空間——領域法學。單一或者整體的部門法法律原則、法律規范都構成領域法學要素，與部門法學形成在內容上要素互通、在結構上一體兩面的同構而又互補的關系。由此，領域法學要求綜合運用既有各部門法的知識譜系，以領域法學的思維范式創新、立體性的研究格局，成為新興學科、交叉學科的定位與歸宿。闡釋各社會領域中法律現象的整體性因果關系，突破部門法體系劃分，以綜合法視角回應并解決社會生活領域中不可分割的重大問題，促進重點領域立法和改革決策。

2.場景金融的風險防控展示領域法學的作用空間

場景金融這種普惠式大眾金融模式，借助互聯網、云計算、人工智能、大數據、區塊鏈、生物識別等金融科技，以信息的動態流動，進行線上獲客、智能客服、精準營銷、智能催收等。由于場景金融服務客戶大多為傳統銀行長期忽略的長尾客戶、收入較低、違約率較高，金融風險管理難度較大，且場景金融中的各種場景已然形成錯綜復雜的節點，各金融機構、金融機構的客戶與其他客戶間緊密銜接，信息傳播速度與金融風險擴散速度都很快，信用風險的負面傳播影響力度大。而場景金融的跨界經營、交融合作，場景、創新、科技、金融因素的多層疊加，消費信貸規模的幾何式增長，使場景金融面臨“太大而不能倒”“太多連接而不能倒”“太關聯而不能倒”的系統性風險。同時，場景金融還面臨著高新科技下風控能力的技術風險，需要應對黑色產業鏈的團伙欺詐、刷單、騙貸等行為。場景金融的融資風險數據信息主要依靠金融組織自身沉淀下來的用戶歷史信貸交易數據、央行征信數據、公共信息記錄等，以及經第三方征信機構采集的電商交易數據、社交數據、銀行卡消費數據，還有一些采取合作方式獲取客戶的逾期、違約數據等，需要對這些數據信息進行風險評估，建構大數據風控體系。但這種評估、信用判定，需要一流算法、風控模型等技術的支持，而若技術手段、數據資源獲取有限，是無法實施有效的信用分析，會直接影響到風險預判效果，無形中增加了信用風險的發生概率[8]。這種因技術問題而增加的信貸風險，也只能由金融組織自行承擔。另外，互聯網金融政策和法律規定的不確定性、不穩定性，使場景金融在締造以金融消費者為中心的競爭型融資市場的同時，也使消費者與其一起承受融資帶來的法律政策風險，面臨個人信息易被濫用、各類隱私被泄露、商業信息被泄露與非法集資、可信證據保存、網絡虛擬貨幣等互聯網直銷基金安全等帶來的各種交易風險。

由此，場景金融面臨的金融風險，多數是因系統風險、技術風險、法律政策風險所致，這些風險的防范，也因為場景金融的跨界運營、合作共享，其風險防控也需要跨界融合、學科交融來進行領域法學的風險甄別、防范和化解。這其中，除了要加強科技技能，建構以機器學習、大數據為代表的智能風控技術，更要加強監管，把握場景金融主體間的法律關系，建立融識別、評估、應對、監察、披露于一體、線上線下相結合的風控管理體系。對各類加劇金融風險的不當行為，如對行業自律性規范缺失、缺位導致的金融風險，需要從明確場景消費金融行業標準規則、建立場景消費金融協會的組織體系的角度，以場景金融的行政法約束，強化數據披露、統計檢測、法律法規、信用信息、行政公開、消費金融教育等行業基礎設施功能，出臺場景金融行業監管的技術標準體系，彌補法律政策缺漏帶來的法律政策風險。對場景金融復雜節點導致的系統風險，也可從領域法學角度，集合行業智慧，頒布行業教育規范指引，培養消費者金融風險意識，履行社會責任，預警法律懲戒。對技術操作導致的金融風險，同樣可從部門壁壘突破的領域法學視角，主張科技與金融融合的交叉學科規范引領，強調場景構造中相應風控措施的及時嵌入。在現有科技條件下，互通場景中的多方信息，分析、具化場景中的信息流，以上下游信息的比對驗證場景交易行為的真偽，提煉為風控決策的有效信息，提高識別風險要素、優化場景構造并予以相應的法律規范指引。可以說，場景金融的場景構造與融資風險所涉法律關系的復雜、綜合責任承擔的要求，為領域法學的功能施展提供了空間。

三、場景金融風險防控的領域法學多學科應對

1.領域法學“一體兩翼”的綜合法律責任承擔體系的建構

商事法治的現代化，意在建構良好的營商環境，強調營商主體的商事行為實施的各種法律環境、法治背景的保障，主張商事行為在自治實施基礎上的規范、有序，注重市場交易行為的本源性深層次思考，并從商法角度對交易行為進行相應的法律引領與法律幫助。場景金融的普惠金融、平臺金融、信息金融的特點，使金融交易更為便捷、交易量激增，但也使其固有的市場風險、行業風險、信用風險、技術風險具現，更加需要注重場景金融活動的規范有序、經營場景的法治化保障。但場景金融活動類型多樣、交易所涉法律關系復雜，金融不當行為危害所致的社會負面影響大，不是單一的民事、行政、刑事法律責任承擔后即可恢復。往往需要跳出紛爭本身而從社會本位高度著眼，結合場景金融自身特點，以領域法學大一統的綜合、整體責任角度[9]，針對每一風險潛藏的違法行為，界定彼此間“合法”與“非法”、“違法”與“犯罪”的行為邊界，建立民商事基礎責任、刑事責任適當擴充、行政規制底線堅守的非“一刀切”的“一體兩翼”“分類分層歸責”的綜合責任體系[10]，將私益守護與公益維持作為不同法律責任邊界處理原則，按照民事侵權、行政違法和刑事犯罪等不同的行為屬性與歸責基礎進行責任承擔類型劃分，明確場景金融的民商事責任這一基礎性責任，形成民商法牽頭、行政法與經濟法“中間駕馭”、刑法最終“斷后行駛”的“三匹馬”式的領域法學治理模式[11]，思慮其中利益滿足、公益救濟途徑的實現方式，防控金融風險，維護場景金融消費者的合法權益，維持金融秩序。

2.領域法學多學科作用的統一行為標準指引規范場景金融活動

場景金融的重要構成即是規范。場景中的各種角色設置、利益期待、行為約束都需要由規范來指引、調整。場景金融更充溢著大數據、云計算、人工智能和區塊鏈等互聯網現代科技，既有現代科技安全運行的技術要求，也有對數據安全、數據質量、個體知情與選擇等財產性、人格性權益維護的需求，在保障個體權益、促進數據公平到維護社會數據規范、規制數據風險等方面均有較多論爭的話題需要討論，相關的技術標準、規范設計也有諸多需要跟進之處。為此，在建構領域法學“一體兩翼”綜合法律責任承擔體系的基礎上，更要規范場景金融的技術安全標準、準入門檻標準、行為監管標準，并逐步將監管重心由金融機構、金融行為轉向金融數據監管。同時，由于場景金融發起主體、運作平臺、運作模式的多樣，有不少場景金融的規范設置與監管設計，采取的都是各自為政、分而治之的模式，導致監管權責不明、監管真空存在，監管時監管對象的評估標準、監管程序與步驟也不夠明確、統一，加上地方金融監管水平高低不一、且往往滯后于互聯網金融科技發展速度，可考慮從“科技應用+經濟分析+法律規范”的領域法學視角形成若干個相對統一的場景金融行為標準。這些標準涵蓋技術安全標準、準入門檻標準、行為監管標準等多個領域，是在多學科思維的基礎上，結合區塊鏈技術的嵌入式監管，在確保數據真實性和場景真實性的基礎上，充分利用大數據思維和技術，通過數據采集和統計分析，對零散的市場數據、用戶數據以及非結構化數據等進行數據經濟的市場挖掘分析，以技術監管數據流的精準與傳統監管權責明確的引領，建構場景金融大數據征信體系，多維評議信用主體信用。另外，緊跟用戶體驗出臺風控設計，確定融技術標準、市場分析與法律規范設計于一體的不同場景的金融行為參照標準，共享場景、數據信息，細化不同數據場景的不同權益，及時發布預警信息。在機器信任與制度信任中，輔助政府、金融機構等科學決策，以相對周延的場景技術、場景行為標準的法治化保障，完善生態鏈結構、增加用戶粘性，叫停不合規場景金融企業、金融活動，提升核心競爭力、維護消費者權益。