煙草商業系統法律風險防控的內部規制及落地路徑研究*

文/朱炎炳 楊鵬飛（湖南省煙草專賣局[公司]）

在中國特色社會主義的發展進入新時代，改革進入深水區的背景下，“法治中國”建設已經成為當下國家發展戰略中最重要的命題之一。煙草行業要緊跟時代步伐，“全面深入推進法治煙草建設，進一步提高行業工作法治化水平”。《關于全面深入推進法治煙草建設的意見》要求煙草行業“構建法律風險防控體系”，樹立法律風險防控意識，為法律風險防控創造堅實基礎，實施有效的法律風險控制。目前，在煙草行業存在諸多法律風險隱患，部分干部職工法治意識不強，不善于用法治思維想問題、用法治方式解決問題，導致不規范問題時有發生；法律風險管理體系存在“兩張皮”現象，法律風險防控未真正融入日常業務工作中，致使法律風險未能真正防控到位，如行政執法中還存在不作為、亂作為現象，企業資金監管不到位導致擅自挪用現象等。在煙草行業高質量發展中，需要警惕行業內的這些法律風險，并對之進行嚴格防控，做到對消費者負責，對國家負責，對自己和手中的權力負責。

目前，雖然已有部分學者對煙草行業法律風險防控問題進行了初步探索，例如左勝超針對重慶市煙草行業的現狀總結了重慶市煙草行業法律風險，并有針對性地提出了部分解決方案，尹文虎則對山東省煙草行業的法律風險作了分析與論證，胡蕊對煙草專賣行政執法的法律風險進行了研判。另外也已經存在一些關于煙草商業系統績效評價、內部控制的文章，例如有學者建議開展法律風險防控體系督導工作，并將具體落實情況納入年度考核，實施相應獎懲措施等；也有學者提到要加強管理、完善考核；還有學者提出了監控機制的建立以及考核等方式。但這些文章的研究探討不夠深入?？傮w來說，現有研究仍然不足，一方面對克服煙草行業法律風險的理論面不夠開闊，使問題解決的理論體系不夠充實，另一方面從內容上看有頭痛醫頭、腳痛醫腳的線性問題，缺乏整體性、全局性的問題解構思路。

一、煙草商業系統法律風險檢視

法律風險由于具體行業和環境不同，風險來源不同，具有不同的含義，例如當情景為境外投資時，李飛將法律風險定義為“因為對東道國法律不熟悉，以及對其變化的不適應而帶來的風險。”在煙草商業系統對法律風險防控中，則可以采用馮延超、梁萊歆對企業法律風險的定義，該定義較為全面地歸納了在企業中對法律防控的內容和特征，他們認為“法律風險是指企業在經營活動中，由于疏于法律審查，未按法律法規和合同約定行使權利、履行義務而產生的經濟糾紛、訟訴仲裁和違規處分，可能造成企業經濟和名譽上的重大損失?！睙煵萆虡I系統的法律風險主要由經營性法律風險與行政性法律風險構成。

（一）經營性法律風險

經營性法律風險指的是煙草商業系統在維護日常運轉和對外商業貿易中可能遇到的法律風險。經營性法律風險涵蓋面極廣，涉及煙草商業系統經營中的方方面面，也隨著不同系統的經營習慣而有所不同，難以具體細致地羅列，卻逃不開以下幾個領域。

（1）營銷領域。重點防范濫用專賣法賦予的市場壟斷地位，卷煙銷售中的不規范行為；不規范煙草廣告行為，在法律法規禁止的場所、媒體發布煙草廣告等法律風險。

（2）煙葉生產領域。重點防范煙葉種植收購合同不規范、與煙農合作社的經營和法律關系梳理不清、煙草公司直接插手合作社業務和財務管理、煙草系統員工直接在合作社任職等法律風險，具體包括烤煙種植合同法律風險等。

（3）合同管理領域。合同管理是一件極為復雜的事情，在市場競爭中往往是合同雙方為了己方利益而激烈爭奪的戰場，雖然煙草公司（或專賣局）具有足夠強勢的市場地位，使在合同的商議和簽訂中具有較高的話語權，但也需要根據《民法典》合同編的法律規范以及相關司法解釋等法律文件謹防合同中的法律風險，尤其要注意使用規范的法律用語和時限，例如區別“定金”與“訂金”，注意訴訟時效的期限，受到欺詐的撤銷權必須在知道或者應當知道撤銷事由的一年內行使等。

（4）勞動用工領域。勞動用工領域往往也是發生法律糾紛的重點領域，對員工的管理一定要符合《勞動法》的要求，從員工聘用到辭退，再到員工的考核、晉升與獎懲，例如，要在員工入職一個月內簽訂勞動合同以防止加倍支付勞動報酬，對嚴重損害公司利益的員工解除勞動合同需要事先在規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定，并保留相關依據以避免出現舉證不能的風險等。另外，還要注意關鍵崗位員工的強制休假制度、定期崗位輪換制度和掌握國家秘密或重要商業秘密的員工離崗的限制性規定，簽訂保密協議和競業限制條款以防止員工離職后對公司的知識產權、商業秘密等造成損害和泄露等。

（5）重大決策經營管理事項領域。對于重大決策需要保持高度警惕，要注重國家政策與經濟形勢的變化，注意法律合規性。

（6）管理規范領域。一方面對公司的日常經營要保持有序，例如嚴格把關有關公章保管、使用的制度，杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。另一方面，對于公司內部的爭議和分歧要通過公司章程規定的程序解決，并按照規定通知股東，以避免所形成的決議無效。

（7）知識產權領域。一方面需要保護自己公司的知識產權，對內部的商業秘密進行物理性的隔離，防止被他人竊取，及時申報著作權、專利權和商標權，防止被他人搶先注冊，另一方面要尊重他人的知識產權，避免在宣傳資料上使用他人的產品圖片和文字說明等。

（二）行政性法律風險

行政性法律風險是煙草商業系統在履行行政法律法規賦予的法律職責時可能遇到的法律風險，這是由煙草商業系統的獨特地位決定的，根據《煙草專賣法》以及相關條例的規定，國家對煙草行業實施壟斷經營，煙草商業系統和煙草專賣局實行“兩塊牌子、一套人馬”的運營模式，即煙草商業系統和煙草專賣局是合署辦公，分別行使企業銷售經營和專賣執行管理兩種職能。在部分零售商或者在公眾看來，這兩塊牌子其實是“一回事”，煙草商業系統要做的并非是解釋此種說法的嚴謹與否，這樣的行為似乎有推皮球、甩責任的嫌疑，畢竟煙草商業系統和煙草專賣局確實存在著并不簡單的聯系，而是要在自己的職權范圍內防控相關法律風險，凈化市場環境，為煙草行業的健康發展保駕護航，從行為上給公眾一個滿意的答復。因此，煙草商業系統有著獨特的地位需要對行政性法律風險進行防控。

行政性法律風險產生于對行政法律法規的合規性要求，而這些法律淵源大部分為煙草專賣法律法規，例如《中華人民共和國煙草專賣法》《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》《煙草專賣許可證管理辦法》《煙草專賣品準運證管理辦法》等。這些法律法規賦予了煙草行政監管部門對煙草市場行政監管的權力，但行政權力與民法所賦予的權利不同，權利行使與否本身也屬于權利的范圍，而行政權力要求“法無明文授權不可為，法有明文規定必須為”，法律的賦權對行政監管部門而言必須履行相應的職責。這對行政監管部門來說，就產生了第一類法律風險，不履職或者履職不力的風險。權力是一把雙刃劍，權力不恰當的行使對行政相對人乃至社會都可能造成不可挽回的損害，例如湖南某城管在執法時用秤砣打死了瓜農事件，引起了輿論的軒然大波，對被害人、政府形象、公權力都造成了巨大的傷害。權力的行使必須要受到限制，必須遵守相應的法律程序，正義需要用看得見的方式來行使，這即是第二類法律風險，違反“正當程序”原則。煙草行政監管部門在行使職權中，需要重視在執法過程中的細節，尤其是煙草監管部門由于掌控著零售商的貨源因而相對于其他監管部門更具有強權力的屬性，更需要保持克制。然而總有部分行政監管人員由于自身法律素質不夠，或者“重實體，輕程序”的錯誤觀念，在執法過程中表現得非常“隨意”，穿著不規范、證件佩戴不規范甚至不佩戴證件檢查，法律文書記錄不全不準等問題，無疑這些程序性的問題都是可以避免的，然而總有類似不規范的問題出現，留下執法合法性的隱患，同時也對部門形象和公信力產生負面影響。而第三類法律風險最不應該發生但卻總是無法避免的，那就是行政監管人員知法犯法、濫用職權、徇私舞弊，將權力作為為自己圖謀不法利益的工具。煙草監管管理部門作為“強權力”部門，外部接觸少，很少成為輿論監管的矛頭所在，缺乏外部有效制衡，零售商畏懼權力，尤其煙草具有較高的利潤空間，在利益的驅使下，一些意志不夠堅定、權力觀念不正確的人員，容易被腐蝕，產生權力尋租和腐敗行為。這類法律風險對政府形象、社會和市場的危害最大，主觀惡性也最為強烈，需要極為警惕。

二、內部規制理論防控法律風險的主要理論與機制

煙草商業系統防控法律風險，根據不同的法律風險對癥下藥固然是需要的，但更重要的是從結構和根本上出發，提升治理水平，優化治理模式，建構治理體系。國家煙草局負責我國煙草行業的煙草專賣管理和生產經營，是煙草行業的監管機關。而中國煙草總公司則負責煙草專賣品生產、經營、進出口貿易，對煙草行業的監管亦負有職責。兩個單位合署辦公，要探究煙草行業治理能力與治理體系的現代化途徑，需要從公司內部的規制和治理研究中汲取養分。

（一）企業內部控制理論

2008年，財政部、證監會、審計署、銀保監會、保監會頒布了《關于印發〈企業內部控制基本規范〉的通知》，要求上市公司、鼓勵非上市公司施行該規范。企業內部控制理論是指企業董事會、管理層和其他員工在一定的控制環境下，通過履行牽制與約束、防護與引導、監督與影響、衡量與評價等職能，旨在實行企業報告的可靠性、法律的遵循性、經營的效率性、資產的安全性和發展的戰略性等目標而產生的一項企業管理活動。企業內部控制理論用于防范企業的潛在風險，這與煙草商業系統防范法律風險的目標相一致，能夠有效武裝煙草商業系統對提升治理水平的理論彈藥庫。美國反虛假財務報告全國委員會的發起組織委員會 (COSO) 于2004年9月發布了《企業風險管理框架》，是企業控制理論的重要成果，為企業風控提供重要參考，而我國《企業內部控制基本規范》立足我國國情指導企業分別從以下五個方面來防控風險。第一，建立職責分工和科學制衡的治理結構和決議規則，以創造效率和抗風險能力兼備的內部環境；第二，在全面收集信息的基礎上，展開風險評估；第三，結合風險評估結果，通過有效地控制方法和措施進行風險控制。第四，通過建立明確且有效的信息與溝通制度，保證各項程序的銜接和運轉順暢，信息傳遞真實準確。最后，設立內部監督機構且明確職責權限，及時發掘和抑制正在產生的法律風險。另外，公司在建立內控制度時，并不是將內控強度設置得越高越好，而是要考慮到公司對內控制度的執行力問題，內控強度過高而無法執行或者嚴重影響公司的運營時，對公司的發展反而是負面的，因此必須重視內控中成本與效益的問題，掌握好風險管理和內部控制的“尺度”問題。

（二）標準化管理理論

“標準化管理是指通過對重復性事物和概念的制定、發布和實施標準達到統一，以獲得最佳秩序和社會效益的一種管理方法。”煙草商業系統標準化管理要求對技術、管理、工作等重復活動建立規則和程序，并在宣貫實施、監督檢查、評價和改進的閉環管理過程中建立標準化的文件。法律風險管理是企業標準化管理體制的核心內容。標準化理論嚴格來講并不完全屬于企業內部規制理論范圍內，但卻可以在內部規制中發揮作用，因此將該理論也作為內部規制的理論來探討。利用標準化管理模式可以降低操作人員面對問題的不確定性與不穩定性，將法律法規的內容具化到工作人員的行為標準之中，從而減少工作人員因法律知識不足或主觀誤判而出現違規違法行為的情況。煙草行業安全生產工作通過標準化管理，降低了煙草行業各類重特大安全責任事故的發生率，也證實了標準化管理的作用。

標準化管理要求建立一套具有科學性、規范性、可操作性的“標準”，首先需要通過深入調研，廣泛吸收各方包括業務主管單位的工作人員、客戶以及其他相關參與人等主體的意見，確定標準體系，了解實踐真實狀況，才能使標準不脫離實際、可操作，再以法律相關規定為指導，研制標準，邀請專家學者充分論證與仔細評審，以工作范式或規則的形式形成標準。通過試點驗證，如得到良好的效益，則對該標準進行廣泛推廣、收集反饋以完善標準，最終形成具有地區指導性的標準規范行為。在當前標準化管理文件的操作規則中，雖然已經包含了法律風險防控的要求，但可能存在不完整、不充分等情形，現在煙草農業標準與物流標準和計量技術標準已經取得了相當不錯的成果，但煙草商業系統標準化的研究深度與精細化水平不足，現行法律風險清單存在一些問題，包括法律風險識別不盡充分或表述不盡合理、法律風險防控措施針對性不強或不夠規范等問題，需要在融入業務管理標準過程中，對業務相關法律風險、風險防控措施等進一步梳理和完善。

三、株洲市煙草商業系統法律風險防控落地路徑

煙草商業系統通過豐富的實踐，對運營和交易出現的法律問題進行總結和分析可以判斷出具體法律風險的來源與程度大小，而通過經驗可以減少在相同或類似行為中法律風險轉化為損害的頻率，但如果僅以經驗防控法律風險是不足的，也是不負責任的，我國的經濟發展處在“快車道”中，社會的變化極快，僅靠經驗難以應對社會變化產生的新風險，例如電子煙的出現曾風靡一時，直到發現其危害甚于卷煙制品而被國家所禁止，因此，需要站在煙草行業宏觀全局再探討如何提升法律風險防控能力。

（一）運用企業內部控制理論加強法律風險管理科學性

企業內部控制理論是在企業內部控制風險的理論，如何綜合性地提升法律風險防控能力需要運用企業內部控制理論，而株洲市在這一方面做出積極探索，并取得了明顯的成效，具有較為成熟的經驗可用于其他地區的煙草商業系統學習和借鑒。

第一，優化內部環境，在制度中明確職責，將權利和職責落實到各責任單位。株洲市煙草商業系統一方面將法律風險管理與企業標準化的方針、目標融合，修改企業標準化管理規范，讓標準化管理、法律風險防控成為全員日常行為；另一方面將法律風險管理與企業標準化管理的組織機構融合，確定相應的法律風險管理職責，通過組織制度來確保法律風險防控措施的落地執行。第二，全方位地展開風險評估，株洲市煙草商業系統通過對全省系統內營銷、煙葉生產、招標采購、合同管理、勞動用工、重大決策經營管理事項、管理規范、知識產權、信訪、網絡輿情預警和處置等全方位領域中的法律風險防控現狀進行調研，充分了解了湖南省煙草行業所存在的法律風險。第三，運用多種科學方法對風險進行控制，株洲市煙草商業系統建立和實施績效考評制度，科學設置考核指標體系，對企業內部各責任單位和全體員工的業績進行定期考核和客觀評價，將考評結果作為確定員工薪酬以及職務晉升、評優、降級、調崗、辭退等的依據。第四，通暢信息與溝通，株洲市煙草商業系統通過構建信息平臺，將所有煙草零售商的守法與違法信息進行歸集和整合，該系統還可自動分析某煙草零售商的風險系數與區域內、行業內的風險系數，通過該平臺，增強了信息收集和整合的能力。第五，強化內部監督，株洲市煙草商業系統認真落實《黨內監督條例》，黨委和紀委對公司成員尤其是領導班子進行嚴格監督，通過參加民主生活會、述職述廉、民主評議等方式，督促領導人員謹慎用權。

（二）加深標準化文件精細化為法律風險提供預警

實施標準化管理是落實國家局及省局關于提升煙草商業企業規范化管理水平的客觀要求，是煙草商業企業提升運作水平、提高客戶滿意度的必然選擇，也是保障煙草事業高質量發展的要求和塑造行業良好社會形象的舉措。在標準化管理實施過程中，株洲市煙草商業系統將法律風險管理的落地應用與標準化體系融合，一方面，將法律風險管理與標準化管理實現協同一體化，例如將法律風險管理監督檢查與標準化體系監督檢查兩種機制同時統一開展，將法律風險管理評價體系與標準化體系一體化實施等；另一方面，將法律風險防控措施融入標準化文件的操作流程，例如將有關合同效力的法律風險融入對合同相對人主體資格審核的標準化文件中。兩者一動一靜，相輔相成，動靜結合，既提高了工作效率，也有效提高了法律風險的防控和規避能力。

在管理模式方面，株洲市煙草商業系統對《標準化管理規范》進行了修訂，并同時編制了《法律風險管理指南》，其中，風險管理歸口部門與標準化體系歸口部門協調合作，共同編修兩個文件以及共同完成培訓宣貫、監督檢查、改進評價方式等工作，同時，在法律風險管理和標準化管理制度中明確組織協調、機制協同等相關內容的要求，并將法律風險防控措施融入到標準化體系文件的具體操作規程中，在一系列工作中，實現了“組織協調、機制協同、制度規范”的要求。具體而言，在參考國家標準文件《企業法律風險管理指南》的基礎上，結合煙草企業特點及省局《商業系統法律風險防控辦法》相關規定，在落實法律風險管理與標準化管理一體化管理的要求下，制定《法律風險管理指南》，該文件的主要內容包括：術語和定義、法律風險管理體系框架和要素、法律風險管理運行機制和主要方法工具說明等。

在融合方法方面，株洲市煙草商業系統在“法律風險防控措施與標準化文化融合方法及示例說明”、《法律風險管理實施規范》兩個文件中，將法律風險防控措施嵌入到標準化文件的流程環節，作為流程活動的基本組成，并規范法律風險防控措施在標準化文件中流程環節的工作要求和具體操作規程，明確流程環節相關法律風險防控的關鍵崗位責任和相應的工作標準，從而實現“流程嵌入、操作標準、崗位落地”的要求。具體而言，在《法律風險管理實施規范》中，規范法律風險防控標準化要求的同時，重點強調法律風險防控與標準化管理融合的方法與其相應的實例說明。同時，針對不同業務的法律風險情形、管理特點和各地市公司實際情況，將法律風險防控落地的措施融合進各個單位的標準化文件、制度體系文件、法律風險負責且專業化程度較高領域（如廣告、知識產權、勞動用工等）的專項指引和法律風險點較為零散但責任相對集中的重要崗位的崗位責任書中，以提高煙草商業系統的法律風險防控能力。

注釋

①經營性法律風險可參考國家標準管理委員會發布的《風險管理原則與實施指南》（GB/T24353-2009）。

②2013年湖南郴州臨武縣城管局工作人員廖某在執法過程中，與該縣南強鎮蓮塘村村民鄧某夫婦發生沖突，造成鄧某死亡，案號：（2014）郴刑一終字第16號。

③要素包括管理原則、組織職責、管理流程、溝通報告、法治文化、制度文件與信息系統等。

④法律風險管理運行機制包括法律風險識別與評估機制（定期/不定期）、重大法律風險應對與監督檢查機制、法律風險與合規審查機制、法律風險變化提示或預警機制、法律風險事件（糾紛案件等）報告機制、法律風險管理評價改進機制等。

⑤《法律風險管理實施規范》是為全省的標準化文件，是對《企業法律風險管理指南》的實施細則規定。