論流域環境風險治理模式轉型

杜健勛，廖彩舜

（西南政法大學經濟法學院，重慶，401120）

流域環境風險是現代流域環境治理的關鍵議題與核心場域。以《中華人民共和國長江保護法》（以下簡稱《長江保護法》）中“共抓大保護、不搞大開發”原則的提出以及相關行政機關負有預防長江水環境污染的義務為重要標志，我國流域環境風險治理在規范層面取得重大進展。但總體而言，我國流域環境風險治理沒有從威懾型危害防止模式邁向協作型風險預防模式，亦即在環境還原主義影響下，我國流域環境風險治理面臨的碎片化困局給流域環境風險的生發仍留有縫隙，且單一行政主導模式偏重事中事后監管，事前預防與公眾參與機制“紙面化”現象較為嚴重。綜觀現有研究成果，環境法學界在流域管控方面保持了較為充分的理論關切，對流域管控碎片化困局和成因展開了較為深入的理論研究，提出了若干提升流域管控效能的合理路徑。然而，相關研究未充分重視流域環境治理的風險要素，仍然過度聚焦流域環境行政管制，缺少風險語境下多元主體協作治理流域環境風險的體系化研究[1-4]。據此，本文以如何通過轉變流域環境風險治理模式，從而有效回應流域環境風險為核心議題。圍繞核心議題，本文依如下行文邏輯漸次展開：以問題為導向對我國流域環境風險治理的現實困境予以分析梳理，以此為基礎并參照《長江保護法》等立法經驗，提煉出“公私協力型流域環境風險治理模式”的轉型方向，進而探究其正當性基礎與建構路徑。

一、流域環境風險治理的困境檢視

流域環境風險是指流域環境中污染因素的長期累積釋放進而危害自然生態和社會系統的可能性，具有規模性、復雜性、不確定性特征，區別于業已實然發生的流域污染或流域環境損害。基于流域環境風險與流域環境損害的差異，以事前風險預防為核心的流域環境風險治理不同于以事中事后污染管控為重心的流域環境治理，同時，流域環境風險治理遵循整體性預防思路，治理范圍囊括水、土壤、岸線等所有流域要素，超越了僅以流域水環境為規制內容的流域水環境治理。雖然流域環境治理仍然占據流域環境保護的主體地位，但我國在一定程度也建立了基本的環境風險治理體系，并形成了較為穩定的治理模式。

我國傳統流域環境風險治理模式強調制裁對于違反流域環境標準、流域環境許可等環境違法行為的一般預防功能。由于流域環境標準、流域環境許可以及流域環境行政處罰均由行政機關制定、審批或實施，因此傳統模式的行政壟斷或行政一元規制特征較為突出，其風險預防功能主要通過流域環境行政處罰帶來的“殺雞儆猴”式主觀預防效果來實現，由此具有高權性與命令控制性特征。以行政壟斷為特征的威懾型流域環境風險治理模式雖然取得了一定成效，但受制于條塊分割的治理體系，在很大程度上面臨碎片化困境，同時，現行模式以行政“命令-控制”以及運動化治理為主要治理工具，忽視公眾參與，具有僵化低效、末端治理局限，難以完全應對流域環境風險挑戰。具體而言，我國傳統流域環境風險治理模式遭遇如下三重治理困境。

(一)治理體系的分割困局

法律上的流域是獨立的流域空間，以流域自然資源為基礎，以流域內環境、資源、人口、經濟、文化、政策等為要素，是自然因素與人文因素結合共生的有機整體，具有系統性、聯系性和完整性特征[5]。然而，我國現行流域環境風險治理模式受制于條塊分割的流域事權配置，呈現出分割式、碎片化狀態——水資源和水環境管理等流域事權彼此分割,流域管理和區域行政管理之間以及地區與地區之間難以協調。以長江流域為例，在部門、地方分割治理的狀態下，長江流域治理事權被19 個省（區、市）、12 個部門（行業）分割，沒有任何一級政府或一個部門可以完整統一行使長江流域事權[6]。

流域環境風險具有整體性特征，分割式、碎片化的治理結構與流域環境風險治理的系統性、統籌性相悖。流域生態系統是多種生態環境要素構成的復雜系統，復雜反饋機理和富集效應的客觀存在，使得其十分敏感——單一生態環境要素的變化便可能引發全流域的系統性風險。對此，如何采用整體主義觀點與風險預防理念對流域環境風險予以綜合治理，避免系統性風險的發生及進一步擴散，是流域環境風險治理的“靶向”議題[7]（159）。但是，在上述治理體系的分割困局中，為了在“地方競爭錦標賽”中獲益，各個地方不約而同地通過引發資源配置之爭來尋求地方區域邊界內的利益最大化或治理成本最小化[8]。甚至在某種情況下，一方面防止區域內利益的外溢，另一方面企圖由其他主體承擔本區域的發展成本成為地方流域競爭的當然策略[8]。

這一分割困局極大地阻礙了流域環境風險的有效治理。首先，分割困局引發的地方惡性競爭擴大了流域環境利益分配的失衡，激化了上下游矛盾，直接誘發了流域環境風險。一方面，流域發展差距和東西部發展不均衡存在重合現象，上游地區（西部地區）需要不斷地開發流域資源，甚至被迫接收下游地區（東部地區）轉移的污染產業，而下游地區（東部地區）卻可以低付出、無須補償地享用，在上游地區（西部地區）基礎設施薄弱的情況下，便面臨極大的環境風險[9]。另一方面，在地方利益的驅使下，流域上游地區也有通過建造水庫、水電站等方式利用區位優勢超額使用流域環境資源的偏好，甚至部分上游地區以減少治污成本為“正當事由”，直接向下游地區排放未經處理的污水。如遼寧省阜新市部分污水未經處理，直接外排至細河，每日約8 000～10 000 噸的污水溢流量以及總磷超標5 倍以上的溢流污水，造成下游水質急遽惡化[10]。其次，雖然流域生態環境被人為分割，但風險卻是連帶共同的，失衡的生態環境利益分配以及失序的地方競爭，不僅使以鄰為壑的地方保護主義目的不能實現，更可能導致流域環境風險在全流域范圍內快速擴散。水流、土壤、生物作為流域環境風險的主要傳導載體，速度更快、范圍更廣地傳導放大了流域環境風險，尤其是水流作為流域上、中、下游自然與人文要素的關鍵媒介，更加促使流域系統在土地利用、環境整治方面形成相互關聯、彼此影響的“共生”態勢。質言之，在風險社會中，流域內所有區域均“連在同一根水管上”，在風險面前，區域壁壘坍塌，遇到邊界，風險將下潛而過[11]。由此可見，碎片化的治理局面不僅難以實現預期治理目標，而且極易引發不可預期的流域環境風險。

(二)“命令-控制”型規制的僵硬乏力

基于環境損害的嚴峻形勢以及行政高權管制的路徑依賴，目前我國政府雖然構建了以預防為核心目標的環境影響評價、環境標準等事前規范制度，但在進行環境治理時仍然偏向于建立相應的環境管制機構和行政執法體系，制定具有普遍性效力的命令、禁止規范，對違反命令或者禁止規范的行為采取強制、制裁等高權行政管制措施，以實現環境保護“立竿見影”式效果以及基于高權處罰附隨產生的避免再犯的主觀預防功能。這一模式以行政秩序維系為目標，通過設定相關行政命令來控制行為人行為，學界將之概括為命令-控制模式或環境秩序行政[12]。雖然行政“命令-控制”型規制具有一定程度的主觀、間接預防功能，但其主要采取的行政處罰、行政命令與行政強制等高權手段偏重于事后制裁，具有僵化低效的局限性，加之環境影響評價等事前規范制度在我國環境保護實踐中面臨消極隱匿困境，導致傳統模式難以充分實現流域環境風險治理。

首先，環境秩序行政以行政一元規制為特征，存在“重政府環境權力，輕政府環境義務”的不當傾向，加劇了流域環境風險治理的對抗性，不利于形成多元主體合作治理的局面。在現代法律進程中，法律“傳送帶”模式已被打破，“行政從過去較為單一地執行代議制機關的意志（法律），到開始以積極主動的姿態全方位介入各個社會領域，逐漸形成了一個以行政為中心的國家”[13]。尤其是在環境領域，環境問題與科技發展密切相關，立法的穩定性和抽象性無法對環境問題與環境風險進行快速有效反應。在此背景下，政府作為公眾權利的受托人采取積極措施對環境加以管理，具有事理及法理正當性。然而，在我國行政集權的規制模式慣性下，傳統流域環境風險治理模式通過“環保風暴”或“運動式執法”實現治理目標，以“執法大檢查”維持政府高壓態勢是流域環境風險治理的“路徑依賴”①。如2021年4月20日，全國生態環境執法會在福建召開，會議著重強調“鐵腕執法”“嚴格執法”“強化嚴的主基調”，持續保持生態環境執法高壓態勢，堅決制止和懲處環境污染及生態破壞行為[14]。另外，根據生態環境部的相關統計，僅2021年1—3月，全國下達環境行政處罰決定書高達2.09萬份，罰沒款數額共計15.76億元，案件平均罰款金額為7.55 萬元[15]。這一路徑雖然取得了一定效果，但被質疑為一種短期、非常態化的“興奮劑效應”。由此可見，傳統流域環境風險治理模式的邏輯為：通過行政高權管制，強化對環境違法行為的高權約束，增強流域規制的威懾力和強制性，以制裁的嚴厲性促使相關主體進行自我管制，以此實現流域環境風險預防。這一路徑具有較為明顯的“權力慣性”，在路徑選擇上不恰當強化了行政機關流域管理的權力屬性，客觀上弱化隱匿了流域行政的義務屬性，在治理效果上加劇了行政機關與行政相對人的對立乃至對抗，不利于形成平等協商、協同治理的流域環境風險治理秩序。

其次，雖然流域環境行政以環境標準、環境影響評價等事前規制手段為前提，但行政“命令-控制”型規制主要采取的行政處罰、行政命令或行政強制等措施，均為事后措施，無法因應流域環境風險的不確定性和不可逆性特征，其附隨產生的主觀預防功能存在間接性、偶然性等局限。“預防優于治療和補救”，流域環境風險治理不僅需要防止“非規制不可”（可能性極高）的損害事件發生或在事后投入巨大精力修復已然造成的損害，還應專注于流域環境風險的可能根源，通過公共機構與社會主體的多元環境規制手段來干預環境危險源，避免流域環境風險的產生。然而，以行政一元規制為特征的威懾型流域環境風險治理模式受“比例相當性”原則限制，在實施行政“命令-控制”管制時，難以明確對“采取措施系為確保何種可確實預料法益侵害”進行說理，亦無法充分提供衡量管制措施下行政相對人權利侵害和環境公益保護之間沖突的依據[16]。此外，受法律保留原則約束，秩序行政也難以在現行法律沒有明確規定的情況下，對環境風險、環境利用行為的不法性以及由此產生的法律責任進行“依法”認定[17]。基于此，在某種程度上，行政“命令-控制”型治理實際上只能在環境損害發生后進行“救火式”的事后應對，在應對流域環境風險挑戰時面臨乏力滯后、力所不逮的不利局面。

最后，雖然我國已經建立以環境影響評價為核心的預防規制體系，但環評等預防制度的預防功能在某種程度上被“合謀”消解虛置，未能完全實現預防規制目的，導致流域環境風險治理面臨規制不足的困境。第一，近期開展的環評告知承諾制等改革為了提升環評效率、減少行政相對人的行政負擔，以申請人的承諾自律以及事中事后監管替代環評審批機關的實質性事前審查許可，客觀上背離矮化了環評預先規制的價值功能，消極阻滯了環評制度功能的發揮[18]。第二，環評否決制作為保障環評預先規范制度剛性的核心規范，在實踐中被悄然架空。一方面，在2016年《環境影響評價法》的修改中，刪除了環評文件未經審批部門審查或審查后未予批準則不得準予項目開發許可的規定，在法律層面松動了環評否決制；另一方面，實踐中環評否決制僅在極小范圍內被適用，根據有關學者統計，因為建設單位未經環評審批而依法啟動環評否決制的項目占比不超過建設總數的1%[19]。由此，環評等預防制度實現機制與強制性法律后果的缺失，阻礙了流域環境預防規制的有效進行，導致現行流域環境風險治理模式面臨預防規制不足的乏力困局。

(三)公眾參與的形式化弊病

環境事務時效性高，社會爭議性強，決策風險高，具有高度科技關聯性，融專業性與復雜性于一體。流域環境牽涉左右岸、上下游，復雜性和牽涉范圍顯著高于其他環境議題，在流域環境風險治理中須妥善進行多元主體間的利益分配和風險溝通，方能避免流域公共事件發生。雖然我國《環境保護法》《水污染防治法》以及《長江保護法》均對信息公開和公眾參與進行了重點規定，但在程序設置、法律后果、沖突解決機制等方面均付闕如，未在制度層面形成可操作的具體機制，導致流域公眾參與程度仍然較低，面臨形式化困局。對此，有學者認為，在制度的實際運行中，無論是流域管理決策、執行還是反饋都在行政體系內進行，流域管理在某種意義上成為行政單方行為[20]（62）。我國流域公眾參與不足，使得我國流域治理欠缺流域風險溝通，并由此產生了一系列弊端。

首先，風險信息的充分獲取是流域環境風險治理的首要前提，在政府主導的“命令-控制”型規制模式下，受制于行政理性的邊界及局限，規制主體無法獲得與規制需求相匹配的風險信息和風險知識。一方面，流域風險具有復雜性和科學上不確定性特征，僅憑行政機關掌握的呈建制化科學知識難以獨自應對。只有將公眾以常識方式存在環境風險認知以及基于商談形成的環境風險治理共識有效引入，方能填補流域科學知識和流域行政理性的有限[21]（69）。另一方面，在流域污染源快速蔓延的現實情境下，信息不對稱問題以及高昂的流域風險信息搜集成本，亦導致行政機關難以獲取完全風險信息，進而無法全面管控流域環境問題[22]。在流域風險知識欠缺狀態下，雖然“命令-控制”型規制付出了巨額行政成本，仍然無法針對流域環境風險進行有效規制，實現規制成本與規制效益衡平。

其次，行政“命令-控制”型規制誘發了政府“一家獨大”現象，導致其他流域治理主體（公眾、企業等）在流域治理中地位弱化，無法有效對流域行政予以實質監督。在這種集權封閉性管制模式下，我國流域治理面臨諸多困境。一則，環境知情權是實現公眾環境管理權的前提性權利，在行政單一管制的模式之下，公眾難以獲取真實完整的環境信息[23]。第一，我國流域公眾參與制度仍然存在短板，根據我國《水法》第十六、十七條，在綜合科學考察和調查評價水資源以及流域綜合編制審核程序等流域環境治理關鍵進程中，僅對行政系統內部監督有所規定，未對公眾參與等外部監督予以回應。第二，根據相關法律規定，作為承載流域信息的重要環節，流域規劃不屬于主動公開的政府信息，公眾若想了解流域規劃信息，須經過繁雜重復的申請程序。第三，流域環境信息由不同級別、不同區域、不同單位的行政部門保存，完全由政府掌握的流域環境信息呈現為一種碎片化或零散狀態，公眾難以獲得流域環境整體概貌的信息[3]（20）。二則，流域環境問題具有高度的科技性，倘若在風險溝通中無法發揮公眾監督效能，將墮入專業判斷壟斷流域環境治理的不利局面。由于壟斷格局缺少公眾監督的外在約束，科學家極易受“經濟人”理性驅使，對相關信息剪裁包裝以迎合特定的政治或經濟目的，由此導致流域公共利益被私益以“專家背書”的形式俘獲。實踐中頻頻出現的“環評造假”事件為此敲響了警鐘，如深圳灣航道疏浚工程（一期）環評文件中公然抄襲造假，在地處深圳的環評報告中竟出現35 處“湛江”字眼，被輿論譏為“不會抄作業”[24]。綜上所述，某種意義上，公眾仍然只是程序性地作為形式合法的“橡皮圖章”參與我國流域環境治理，無法實質性地參與其中并有效監督流域行政，這一實踐“脫軌”現象亟須改變。

二、公私協力型流域環境風險治理模式的提出及其正當性基礎

受制于上述弊端，傳統威懾型流域環境風險治理模式難以突破碎片化治理困境，無法妥善進行風險預防和風險溝通。由此，在《長江保護法》頒布實施的背景下，需要進一步探尋流域環境風險治理的變革創新路徑，擺脫地方利益和部門利益分割的藩籬，凝聚多元主體的共識，運用行政、社會管理、經濟等多元手段解決我國流域環境風險治理中的難題。在此過程中，最為關鍵的是有效注入流域共同治理理念，改變割裂、對立的風險治理局面。公私協力型流域環境風險治理模式以合作治理為核心，以克服威懾型流域環境風險治理模式的事后高權管制與分割管理缺陷為重要內容。這一模式轉型符合流域整體治理的現實需要，具有較為充分的價值共識以及制度和理論供給。

(一)公私協力型流域環境風險治理模式的框架構造

公私協力型流域環境風險治理以維護流域環境公共利益和預防流域風險為規制目的，注重在立法、執法和司法多階層面發揮公私主體合力，運用多元規制工具對流域環境風險展開預防治理。與傳統流域環境治理模式相比，公私協力型流域環境風險治理模式有如下基本構造。

首先，在價值遵循上，公私協力型流域環境風險治理模式以流域公共利益為本位，破除地方利益和部門利益的桎梏，以合作治理和超越行政“命令-控制”型規制，從事中事后流域管控邁向流域風險預防。一方面，發揮流域公共利益的統合作用，重視協調“中央-地方”和“地方-地方”以及不同部門之間的關系，整備公共權力，形成超越地方利益和部門利益的流域公共治理合力。另一方面，從更好地維護流域公共利益的角度出發，充分考慮流域風險的累積效應，更加重視環境影響評價、環境標準等預防性規制手段的實質運用，對流域事務進行提前規制，扭轉偏重事中事后管控流域環境風險的治理慣性。

其次，在規制主體上，公私協力型流域環境風險治理模式旨在打破行政一元主導態勢，著重在公主體內部以及公私主體間兩方面加強協力合作。一方面，公私協力模式不僅注重流域行政，而且重視發揮立法機關和司法機關的能動性，形成“立法-執法-司法”相互配合、相互協作的態勢。另一方面，新型模式對私主體“規制對象式”參與局面（私主體僅能充當被管理者和行政執法對象，難以作為主體參與流域治理）予以改變，打破公私主體之間的界限，重視公私主體間的風險溝通以及公眾參與的實質性展開，避免單一行政高權管制的僵硬消極。

最后，在治理工具上，公私協力型流域環境風險治理模式基于流域環境風險預防和流域協同治理的需要，通過對流域環境風險治理制度進行工具合理性限定，與維護流域公共利益的價值理性協同融合，實現流域環境風險治理的制度理性[25]。進一步而言，公私協力型流域環境風險治理不再僅僅利用行政工具對流域利用行為進行管控，也不再局限于事中事后的流域管制和救濟，而是綜合調用立法、執法、司法資源，調整各個主體之間的關系，協調多元主體之間的利益沖突，進行公平合理的流域環境利益協商與分配。

(二)公私協力型流域環境風險治理模式的正當性基礎

流域環境風險協同治理克服了傳統流域環境風險治理模式偏重事后管制以及分割管理的缺陷，強化了風險語境下合作治理的制度因素，推動了我國流域治理模式的轉型。這一新型治理模式的提出，不僅因為以行政一元規制為主要特征的威懾型模式難以有效回應風險而具有相當實踐理性，而且在法律規范與治理理論兩個層面上具備較為充分的正當性基礎。

1.憲法續造與環境法律基礎

在風險語境下協調各方主體力量對流域風險進行預防，是環境憲法的續造與接力。首先，合作進行流域風險預防是環境國家的必然要求。2018年3月11日第十三屆全國人民代表大會通過的《中華人民共和國憲法修正案》，其中序言第7 自然段，總綱第10、26 條及國家機構第89 條增添了有關環境保護與生態文明建設的內容。憲法修正案新增“生態文明”等內容與“既有的第26 條等共同構成了環境憲法這一部門憲法的核心內容”[26]。基于環境憲法的生成以及環境損害的不可逆特征，我國關于環境保護的國家任務已從“安全保障”轉變為“危險預防”，“國家安全任務擴大到對未來的預防”，即國家不僅需要“禁止經由環境破壞而造成法益的損害”，“亦需防止危害的發生”[27]，否則，“國家將失去存在基礎與正當性”②。環境憲法條款從兩方面為公私協力型流域環境風險治理提供了正當性基礎。一是流域保護應當更加注重流域環境風險預防，從“安全保障”轉化為“危險預防”；二是流域保護是國家事務而非行政事項，將流域環境風險預防等同于行政事務，不僅不符合環境保護的國家屬性，而且基于行政理性的局限性，行政壟斷型治理模式亦不能很好地實現“防止危害”“預防風險”的憲法要求。質言之，以行政一元規制為主要特征的威懾型流域環境風險治理模式僵硬滯后、偏向事中事后威懾等局限，不能完全適應流域環境風險治理需要，亦難以在風險社會到來以及國家任務變遷之際，獨自應對流域風險挑戰。因此，為了在流域環境風險治理領域切實實施環境憲法條款并實現環境國家轉向，我國流域環境風險治理須從事中事后風險管控邁向事前風險預防，從單一行政主導走向公私協力。

其次，通過公私協力的方式進一步拓寬流域環境風險治理是合理利用水流資源的應有之義。我國《憲法》第九條規定：水流等自然資源屬于國家所有，即全民所有；國家保障自然資源的合理利用。“合理利用”和“國家所有”含義豐富，要求在立法、執法、司法全過程采取有效措施，增進流域環境風險治理能力，全方位實現流域資源合理利用。一是“合理利用”要求國家充分慮及流域目前和未來的經濟和非經濟價值，亦即不能僅考慮當下的流域資源利用，還應當充分考慮現在和未來的流域生態環境保護，有效預防流域風險。二是國家對“水流”享有所有權，意味著國家負有更多的義務和責任。尤其在風險社會中，流域環境風險預防成為國家流域義務核心，即“國家必須采取必要的預防措施減輕流域方面的損害并利用最佳的科學和技術，這些預防措施必須立即做出，即使對流域威脅來源未知的情況也是如此”[28]。水資源條款亦同時強調流域保護的風險預防要素和國家任務屬性。由此可見，充分調動多元流域治理主體協同進行流域風險預防以合理利用流域資源的路徑具有充分的憲法基礎。

流域環境風險協同治理不僅是我國環境憲法之續造，而且在實證法上亦有較為完備的規范供給。

首先，經由我國《環境保護法》的確認，預防原則是我國環境保護的基本原則，意味著預防原則不僅是政治共識、政策指導，或輔助性的政策原則，而且具有實證法拘束力，可以統攝我國環境保護領域的制度構建與實踐展開，有關環境保護的立法、執法以及司法均須受預防原則的指引與限定。基于此，流域環境風險治理作為我國環境保護的重要一環，應當接受預防原則的規范指引。其次，新近實施的《長江保護法》對流域風險預防與公眾參與均進行了重點規定。其中，第三條創新性地規定長江流域經濟社會發展應當堅持共抓大保護、不搞大開發，為公私協力預防流域環境風險提供了原則性、框架性經驗——“共抓大保護”集中體現了多元主體共同治理長江的理念，“不搞大開發”則表明了預防開發活動造成長江環境損害的風險預防思想。第四十三條則明確規定國務院生態環境主管部門和長江流域地方各級人民政府負擔預防長江流域水環境污染的行政義務。第七十九條第二款、第三款分別對公眾參與長江流域治理的社會權利以及行政機關充分保障流域信息公開和公眾參與的行政義務進行了專項規定。由此可見，《長江保護法》通過明確共同預防流域環境風險的基本原則以及賦予公眾權利、規定政府義務的方式轉變了流域環境風險治理模式，為我國流域環境風險治理升級轉型提供了較為充分的立法經驗儲備。最后，流域規劃制度、環境標準、環境影響評價等基本環境制度雖然在實踐層面面臨諸多困境，但客觀上為多元主體預防治理流域環境提供了成熟的制度工具。運用環境標準控制和減少我國流域生產經營活動向環境排放污染物，以及對流域開發利用環境和資源的活動實行實質有效的環境影響評價，不僅體現了現代環境法的預防多功能性，而且能夠作為較為成熟的具體制度支撐起流域生態環境保護的治理模式轉型。

2.流域環境風險治理模式轉型的理論供給

首先，合作治理理論為公私協力型流域環境風險治理模式提供了理論基礎。在風險規制領域，“合作治理的基本觀點就是超越傳統行政關系中行政主體與相對人對于管理事項公私的嚴格界限，強調公私合作，共同決策，并承擔相應的法律責任”[29]。亦即合作治理以信息共享、平等協商、理性溝通、相互信任與責任共擔為治理模式特征，盡可能多地包含政府、廠商、普通公眾、技術專家乃至環保非政府組織等多元主體。奧斯特羅姆認為，綜合使用政府管控、市場機制以及社區自主治理等多種類型的制度安排，有利于增強信息溝通、改進激勵模式、強化監督效能以及促進規則落地[30]。基于此，公私協力型流域環境風險治理模式的首要任務便是突破行政一元規制的流域環境風險治理格局。有學者認為，雖然基于憲法法律以及流域環境風險的特點，公主體特別是行政部門在長江流域生態環境治理中應當占據主導地位，但并不必然意味著國家應當承擔所有流域治理任務，也不必然推導出流域公共治理權力由國家獨占行使[31]。因為現代社會結構呈現價值利益多元多中心特征，客觀上國家不再位于治理層級頂端，亦無能力完全支配其他次級系統，加之環境治理最為本質的特征在于環境利益與其他社會利益的優先排序，在這一利益分配過程中，多元主體民主參與流域環境風險治理是其應有之義[32]。由此可見，面對復雜的流域環境治理問題，政府需要轉向外部尋求資源，在與市場主體、社會組織、公眾等主體互動過程中構建伙伴關系以共同應對流域環境風險挑戰，形塑合作共治的流域環境風險治理共同體[33]。

其次，基于對多元主體的相互聯系性以及流域整體性的認識，流域共同治理理論也認為將流域作為一個完整單元予以有效管理才是最科學、最有效的規制方式[34]。雖然在流域治理中存在目標、利益、路徑均有巨大差異的多元主體，但這些主體以流域為紐帶，形成了相互關聯、彼此影響的客觀聯系[35]。流域共同治理理論因此主張將主體范圍由科層組織體系擴張至所有利益相關者，將國家、流域、地方、社區等多維尺度上的政府機構、組織、公民個體涵蓋進來，通過發揮不同主體的功能優勢，形成在國家層面取得信任、在地方層面贏得尊重與關注的良好態勢[36]。并認為共同參與是流域治理的基礎，只有在利益相關者均被吸納為決策主體，總體形成參與、合作、共同擔責的流域社會集合體之際，才能確認在流域治理中建構了真正現代意義上的參與[20]（62）。進一步而言，流域是典型的“社會-生態”耦合系統，流域環境風險治理必然涉及正式機構（公部門）和非正式機構（私部門）之間基于相應規制的多維度互動[37]，倘若缺乏多元主體之間的有效互動，將導致流域生態系統和自然資源持續性退化的風險陡然提升，最終造成難以預料且人們不愿看到的流域環境損害[38]。由此可見，在流域環境風險治理中，須避免公部門與私部門的內在差異對流域共同治理造成的破壞[39]，即一方面須盡量避免社區、企業等私部門對正式的流域環境風險規制法律產生對立或抵制，另一方面須有效清除正式規則對非正式機構參與流域環境風險治理的消極阻滯[40]。綜上所述，合作治理理論以及流域共同治理理論雖然并不直接關涉流域環境風險治理，但其內涵的豐富原理為公私協力型流域環境風險治理模式的正當性提供了極為重要的理論支撐。

三、公私協力型流域環境風險治理模式的建構路徑

由于流域環境風險治理模式轉型議題的核心在于如何以整體主義為理論視角，思考流域環境風險治理模式轉型的現實動因和正當性基礎以及實現轉型的可行路徑，加之“由國家權力一元規制的‘知識-權力’組合型環境風險規制范式邁向以國家權力為中心、社會力量共同參與的合作型環境風險規制范式轉變是面對規制情境變遷所作出的路徑優化選擇”[21]。因此，下文將重點討論如何立足于“立法-執法-司法”法治框架整體，探尋公部門與私部門在立法、執法、司法各階段如何協作治理流域環境風險，形成“國家權力主導-社會力量共同參與”的新型流域環境風險治理模式，以及如何走出行政一元管控困局，實現“立法指引-行政主導-司法兜底”的治理合力。

(一)公私部門協作治理流域環境風險

為了適應流域環境風險治理的復雜性與不確定性，必須超越將私部門僅視為被規制、被制裁對象的傳統模式，全方位挖掘私主體協力公主體展開流域環境風險治理的自覺性、主動性和積極性。在公私協力型流域環境風險治理模式中，公部門與私部門都以治理主體的面目出現，能夠提升流域環境風險治理的民主性和有效性，避免在環境規制領域極易出現的“政府失靈”或“市場失靈”困局。

1.凝聚流域環境風險治理的法律共識

流域環境風險治理須充分發揮流域立法的引領推動作用，在立法層面展開充分的風險協商與溝通，引入多元專業知識，增強流域環境立法的民主性和科學性，以此凝聚流域環境風險治理共識。一是，在流域環境立法中，要充分展開風險溝通和利益協商，提升流域立法民主性。“社會的多元化和社會構成的階層化，不斷催生各種利益集團，他們要求通過政治參與來改善其狀況”[41]。基于此，在流域立法中，應當充分引入技術性專業知識、常識與個人經驗，有效展開多元利益主體的風險溝通和利益分配，重視公眾對于流域環境風險的體認感知與價值偏好，在民主協商的基礎上建立實質有效的參與機制、協調議事機制,以此搭建公主體、專家、公眾相互對話和溝通協商的平臺，形塑流域風險治理共識。二是，在流域環境立法中，要引入不同領域的專家理性，提升流域環境立法的科學性和技術能力。流域環境風險治理的重要內容，是基于科學知識和技術水平對流域環境風險進行判斷和治理。在立法過程中，必須就高度科學性和專業技術性議題聽取專家意見，在流域環境風險的發生機理和防范措施等方面重視專家依據科學規范作出的科學報告和相關意見，發揮專家學者和行業組織的專業作用。在此過程中，尤其需要重視持不同意見的專家觀點，全面考慮自然科學和人文社會科學的不同面向，避免技術理性壟斷的局面發生。

2.扭轉行政一元規制局面

法律產生行政，在行政層面須遵循流域立法的相關規范，切實保障公眾參與流域環境風險治理、獲取流域信息的權利，通過差異化執法等方式精進流域行政效能，提高流域私人自治水平，完成流域環境風險治理中的身份轉變。

首先，要充分保障公眾參與流域環境風險治理的權利。行政機關應當根據《環境保護法》《水法》以及《長江保護法》等有關公眾參與的規定，履行公開流域環境信息職責，保障公民流域環境信息權，及時發布流域政策、法規、規劃、環境標準制定或者開發建設項目的有關信息，通過問卷調查、公開聽證、代表座談等方式切實聽取公眾意見，公開說明采取或不采取公眾意見的理由[42]。在制定流域綜合規劃、重大項目環境影響評價等重點領域中，要加倍注重通過公眾事前參與的方式為公眾提供表達多元價值偏好的平臺，在不同主體間展開流域環境風險的溝通協商，提升公眾參與流域環境風險治理的透明性和參與性。此外，為了提升制度剛性，解決公眾參與形式化的不利困境，在《長江保護法》等法律基礎上，行政機關應當在其權力范圍內對行政主體不履行信息披露、公眾參與保障等法定義務的法律責任進行更加細化明確的規定，對流域決策者隱瞞決策信息、惡意主導決策過程、隨意作出決策結果等行為設立具體罰則。對此，《長江保護法》第八十一條規定，國務院有關部門和長江流域省級政府對群眾反映集中的地區，可以約談地區縣級以上政府及其部門主要負責人，要求其采取措施及時整改。在環境治理實踐中，環保約談是一種在功能主義視角下行之有效的行政監督模式，能夠在短時間內轉變地方政府環境執法“不作為”“慢作為”等消極應對行為[43]。在流域環境風險治理中，可以總結《長江保護法》第八十一條的規范與實踐經驗，探索通過行政內部壓力傳導，在行政約談中設置公眾參與內容的合理路徑，以此扭轉行政機關權力思維慣性，解決長期以來公眾參與乏力的不利困局。

其次，要規范流域環境執法，改變流域環境行政一律從嚴的高壓態勢，依法嚴格約束流域環境行政，通過差異化執法激勵企業在流域環境風險治理中實現私人自治。在威懾型流域環境風險治理模式的嚴厲制裁下，形成了行政機關與相對人緊張、對抗的對立關系。在對峙中，私部門不僅會消極對待流域環境義務，還會在面臨制裁時，窮盡所有正式與非正式手段與公部門對抗。由此，有學者認為，科層制的行政權力結構在某種程度上本身是流域環境風險等跨行政區生態環境問題的肇因之一，行政權力在跨行政區生態環境治理中應當弱化并切實由“命令-控制”向“服務-協作”轉型[44]。為了緩解“公私對抗”的緊張關系，2021年4月生態環境部辦公廳發布《關于加強生態環境監督執法正面清單管理推動差異化執法監管的指導意見》，以正面清單為治理工具，根據污染排放量、環境風險、吸納就業能力的不同，對不同的企業以及不同的行為靈活采取行政監管措施，并激勵企業通過技術改造升級等方式主動參與流域環境風險治理。這一實踐體現了公私協力思路，一定程度上能夠促使企業完成從“污染者”到“守法者”的轉變，實現自身利益最大化和履行社會責任之間的衡平。值得注意的是，流域環境風險治理中的私人自治并不僅僅是內部機制，唯有與外部機制緊密銜接，方能實現預期效果。私人自治的外部機制包括豁免制度等守法激勵、健全的綠色市場評價體系以及充分的信息披露機制，倘若缺少有利的外部環境，私人自治容易墮入市場失靈困境。此外，當前的環境私人自治更多強調的是“以經濟利益為運行激勵”，但只有這種經濟面向的激勵是不夠的，應當將流域環境風險治理行為內化為私主體基于內在信念主動追求的生態價值，方能從根本上推動私主體加入流域環境風險治理的意愿性和積極性，改變“公私對抗”格局[45]。

3.擴增流域環境司法的民主要素

在流域環境司法中要充分吸納公眾參與，回應公眾在流域環境風險治理領域的綠色關切。一是構建訴前聽證以及檢察建議公開制度等機制，在訴前階段便充分地保障公眾的流域信息權并提前展開流域環境風險溝通。二是在環境公益訴訟和生態損害賠償案件進行中，一方面強化社會組織在訴前程序、審判程序、執行程序等全過程的參與機會，切實減輕社會組織參與流域環境司法的費用和風險，以此激勵社會組織作為具有專業知識社會群體的積極參與。另一方面，通過多元方式將流域利益相關方盡可能地吸納到流域環境司法中，聽取公眾意見，形成流域環境風險治理共識和流域司法保護合力。如在最高檢直接立案辦理的第一起公益訴訟案件“萬峰湖流域生態環境受損公益訴訟專案”中，創新運用公開聽證結案方式，由全國人大代表、專家學者、公眾代表和生態環境部珠江局、水利部水庫移民司等多元主體圍繞辦案成效與依法規范生態養殖等方面，對該案予以客觀評價，共同決定能否結案。“結案與否，人民群眾說了算”的司法協作模式，不僅在個案中提升了辦案說服力，而且為司法領域公眾參與的切實開展提供了新思路。

綜上所述，在“立法-執法-司法”的法治全程實質性擴張流域環境風險的公眾參與以及多元主體間的交流溝通，能夠切實提升流域環境風險治理的民主性、科學性和可接受性。其主要邏輯是在立法層面展開充分的風險溝通，形成流域環境風險治理共識；在執法層面著重改變行政一元規制模式弊病，充分保障公眾流域風險知悉權及流域風險治理參與權，通過差異化執法等方式激發私主體主動預防流域環境風險的積極性；在司法層面通過訴前聽證、檢察建議公開及結案聽證等多種方式吸納公眾參與，激活社會組織參與流域環境風險訴訟的能力，以此形成公私部門相助協力的新型局面。

(二)在公部門內部形成流域環境風險治理合力

公私協力不僅意味著公部門與私部門的合作協同，還意味著優化公部門內部關系，在公部門內部形成流域環境風險治理合力。流域環境風險治理具有鮮明的外部性，尤其須有效整合公部門的治理資源，構建體系完整、相互協作的流域環境風險治理體系。

1.運用法制統一原則整備充實流域環境法律體系

良法是善治之前提。在《長江保護法》出臺的背景下，要充分運用法制統一原則整備我國流域法律體系，破除地方保護主義，解決分割管制難題，檢視填補下位法有關流域風險預防機制的空白。

一則，用法制統一原則搭建我國流域立法體系，擺脫“依法打架”與地方無序競爭困境。《長江保護法》的出臺，不僅在規范意義上搭建了“憲法-環境基本法-長江流域法”及“涉水四法-地方立法-規范性文件”成位階狀的長江生態環境保護法律體系，而且明確了《長江保護法》的法律屬性為超越“部門”與“地方”的特別法[46]（27）。這一法律位階的確立與構建，確定了種類各異的規范性法律文件之間的效力等級與優先順序，明晰了不同法律淵源在流域治理中的職權限定，保證了流域治理體系內部的和諧統一，為我國流域環境風險立法提供了必要經驗與立法借鑒[47]。此外，還能在立法層面防止“地方主義”蛻變為地方保護主義、“競爭主義演變為地方惡性競爭”[48]。由此，在流域風險治理規范體系完善過程中，應當充分發揮法律審查機制的剛性，通過壓實地方立法責任的方式加強地方遵循上位法、破除地方保護主義的主動性和自愿性。

二則，法制統一原則不僅消極要求下位法不抵觸上位法，還要求下位法遵循上位法規定，根據部門或地方實際情況積極落實上位法的相關規定。因此，立法機關應當積極運用法制統一原則，審查檢視下位法對上位法有關流域環境風險協同治理的貫徹落實情況。在我國流域法律體系中，為了保證國家立法的普遍適用性以及充分顧及各個地方的具體情勢，通常在狹義法律位階層面不對預防治理或公眾參與等制度內容進行詳盡規定，以便為地方立法留有空間。如《長江保護法》第七十九條規定：“國務院有關部門和長江流域地方各級人民政府及其有關部門應當依法公開長江流域生態環境保護相關信息，完善公眾參與程序，為公民、法人和非法人組織參與和監督長江流域生態環境保護提供便利。”然而，在地方立法中，并未有效回應上位法的要求，如《重慶市水資源管理條例》《重慶市水文條例》等長江流域地方法規中，并未對公眾參與進行細化并具可操作性規定。故此，有必要充分運用法制統一原則整備流域立法體系，檢視彌補下位法流域規劃制度、環評制度、重點污染物排放總量控制制度等有關流域風險預防的立法空白，在制度層面實現流域環境風險治理模式轉型。

2.轉變流域環境行政職能與角色定位

在流域環境風險治理中，須以流域管理責任（或義務）理念替代流域行政管制的權力思維慣性，轉變流域行政職能與角色定位，方能在公部門內部改變行政一元規制狀態，形成流域環境風險治理合力。

首先，行政機關要采取積極措施治理流域環境風險。雖然是其法定職權，但過于強調行政管制的權力屬性，將擠壓其他規制主體在流域環境風險中的參與空間，因此，有必要根據我國《憲法》及相關涉水法律的規定，將流域行政管制權力替換為流域管理義務，避免流域行政一元規制局面的產生。一方面，根據我國《憲法》相關規定，國家采取積極措施預防流域環境風險是一項國家任務。另一方面，我國涉水法律對流域相關事項的政府責任進行了規定。如《水污染防治法》第四條規定：“地方各級人民政府對本行政區域的水環境質量負責，應當及時采取措施防治水污染。”我國《長江保護法》第四十三、七十八條規定，“國務院生態環境主管部門和長江流域地方各級人民政府應當采取有效措施，加大對長江流域的水污染防治、監管力度，預防、控制和減少水環境污染”；“國家實行長江流域生態環境保護責任制和考核評價制度”。由此可見，將流域行政管理視為行政義務的履行，具有較為充分的法律依據。在流域管理責任（或義務）的語境下，流域行政內部應當通過設定具體可操作的流域風險預防目標和考核評價制度及相應獎懲機制，在科層體制下有效驅動各級行政機關積極預防流域環境風險，改變流域治理傳統模式的權力思維慣性。

其次，雖然傳統的行政壟斷模式應當改變，但基于環境治理的公共屬性，行政機關在我國流域環境風險治理中仍應發揮主導作用，統籌流域環境利益，破解分割管制困局。一方面，行政機關根據流域自然要素與社會要素交融復合的特點，統籌流域保護與流域開發，勾連個人利益與公共利益，探索從公私分立到公私合作的轉型路徑，建立環境與發展綜合決策機制、協調發展機制，形成生態保護與綠色發展相互融合、相互促進的新發展格局[46]（28）。建立諸如《長江保護法》協同治理和流域風險預防等制度優勢的轉化機制，提升我國流域環境風險治理的實際效能。另一方面，各級政府與各個區域應當建立縱向與橫向相結合的協作模式，破除流域生態環境分割治理的藩籬，形成流域生態環境保護合力。在縱向治理中，形成“中央政府-流域管理機構-地方各級政府”體系結構，以此厘清各級行政主體的法定職責，確保地方流域治理與國家治理目標一致，國家立法確立的流域共同治理和流域風險預防要求可以在基層執行落地。在橫向治理中，各級行政主體應當著手對流域內不同公權力部門間以及同一公權力部門內部的碎片化功能進行有效整合，設置合理可行的流域協調機制，細化跨部門、跨區域合作的具體制度，形成權力邊界清晰、利益范圍確定、信息共享健全的穩定協作機制[16]（63）。

3.從靜態司法邁向回應型流域環境司法

在傳統法律構造中，司法具有較為明顯的被動性、保守性與滯后性特征，在流域風險治理轉型中，流域環境司法應當增強動態適應性，更新司法理念，從靜態司法轉向回應型司法，扎牢流域環境風險治理的最后一道防線。

首先，要完善檢察公益訴訟制度，在流域環境風險治理中充分發揮檢察機關的法律監督職能，根據具體情況靈活采取法律監督措施，尤其是重視發布檢察建議監督行政機關依法履職，形成行政與司法相互協作、相互監督的良好局面。一則，通過發布檢察建議等手段，溝通流域司法和流域行政，在流域環境風險治理中發揮檢察機關的法律監督優勢和行政機關的行政優勢，克服流域行政一元規制和行政、司法獨立運行的不利局面。流域環境風險治理具有緊迫性和高度技術性，囿于司法程序的繁復以及司法人員專業知識的有限，具有效率優勢和專業能力的行政機關仍然應當在流域環境風險治理中發揮主導作用。在此，檢察機關應當充分發揮法律監督優勢，作為獨立外部力量監督流域行政，而非直接以流域司法替代流域行政插手流域環境風險行政。在實踐中，檢察建議的正確運用取得了良好效果，如湖北檢察機關在公開監督機制建立、掛牌拍賣采砂河段、采砂許可證制度執行、水利部門與司法機關違法線索移交機制構建等方面，向水利、交通等相關行政機關發出具有法律效力的檢察建議47 份，極有成效地促進了長江經濟帶高質量發展和流域生態環境高水平保護[49]。二則，檢察機關根據案件性質的不同，靈活采取不同的檢察監督措施。一是在適合社會組織提起訴訟的案件中，將檢察機關的角色從直接起訴變為支持起訴，培育社會組織的訴訟實施能力，激活社會組織在流域環境訴訟中的作用，以及支持起訴制度建設，形成流域司法保護的多軌制[7]（166）。二是在檢察建議未取得應有制度效果的情況下，果斷對相應行政機關提起環境行政公益訴訟，以司法強制性監督行政機關依法履職。如在長江流域生態環境司法保護典型案例之江西省新余市渝水區人民檢察院訴江西省新余市水務局怠于履行河道監管職責行政公益訴訟案中，在市水務局未按照檢察建議書嚴格全面履職、修復河道、清除現場堆放的砂石及廢棄采砂設備的情況下，區檢察院依法提起行政公益訴訟，監督行政機關依法、及時、全面地履行行政職責，及時有效地預防了流域環境風險。

其次，審判機關應當回應流域整體性特征和流域風險預防需要，構建流域司法協作、集中管轄、巡回審判等機制以打破地方區域界限，破解流域治理傳統模式的分割困局，并積極開展流域預防性訴訟，為流域環境風險治理提供積極能動的現代司法保障。2021年2月24日，最高人民法院印發《關于貫徹〈中華人民共和國長江保護法〉的實施意見》，要求利用信息化技術手段，構建流域法院集中管轄、司法協作的機制，以此加強流域法院在各訴訟流程的銜接，提升跨區域環境訴訟服務能力。對此，江蘇積極建立“9+1”環境資源集中管轄審判體系，江西也在“五河一江一湖”等重點流域設立11 個環境資源法庭，在探索通過案件集中管轄與巡回審判制度以強化流域環境司法專門化路徑，回應流域環境風險系統性和不確定性特征，克服流域環境治理傳統模式中的地方保護主義與環境還原主義的局限等方面積累了較為豐富的實踐經驗。此外，司法機關在充分總結“綠孔雀”案、“五小葉槭”案經驗的基礎上，須根據《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》等相關規定，進一步針對具有損害流域生態環境重大風險的行為開展預防性訴訟，積極探索流域綠色發展的司法保障路徑。

綜上所述，立法機關、行政機關、司法機關應當根據自身資源優勢在流域環境風險治理中系統展開分工合作。具體而言，立法機關要運用法制統一原則破除流域治理分割困局并有效整備流域環境法律，為流域行政和流域司法建立體系完整的流域環境風險治理法律體系；行政機關則遵循國家法律的規范及指引，扭轉“權力慣性”，以流域環境治理義務為導向多方面提升流域行政效能；司法機關則以流域環境法律為準繩，在尊重行政機關專業性的基礎上，從被動型司法邁向回應型司法，扎牢流域環境風險治理的最后一道防線。只有這樣，才能在國家權力內部形成“立法指引-行政主導-司法兜底”的流域環境風險治理合力，實現公私協力型流域環境治理模式轉型。

四、結語

環境法作為“現代法律實驗室”，具有鮮明的問題導向特征。面對我國流域環境風險治理的現實困局，應當充分關切流域系統的整體性以及流域環境風險的不可逆性，避免墮入形式主義與單一高權管制的規制窠臼。在這一過程中，我國環境法律體系以及環境合作治理理論為長江生態環境治理模式轉型提供了正當性證成。“公私協力是政府與公民對公共生活的合作治理，是國家與公民社會兩者的最佳狀態，即善治。”[50]公私協力型流域環境風險治理模式可以避免單一行政高權管制面對環境風險時的消極僵硬，充分發揮公眾與社會風險知識的多樣性，并在風險溝通中消弭利益沖突，達至協力合作的治理態勢。在公部門規制的公共屬性以及強大的公共資源的基礎上，嵌入社會主體的多元知識以及市場效率，能有效地彌補公私部門單一規制的缺陷，妥善預防流域環境風險。

注釋：

① 有學者認為，環保風暴運動式執法模式只是表面上達到環境保護目標，但其所依賴的協調機制只是臨時性的，沒有建立長效機制。中國未來的環境治理應當拋棄此種運動式管理的思維慣性，改革先行環保行政管理體制并完善環境保護法律體系。參見曹鳳中、劉偉生、徐云：《環境風暴的理性回歸》，中國環境科學出版社2011年版，第8 頁。

② “有為國家”與“有限國家”須形成對立統一、共生共存之態勢，方能避免墮入“專制國家”的窠臼，實現國家環境保護的任務。參見陳海嵩：《環境法國家理論的法哲學思考》，載《甘肅政法學院學報》2016年第3 期，第20 頁。