論《香港國安法》第2條“根本性條款”的規范內涵

韓大元

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

一、問題的提出

《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》(以下簡稱《香港國安法》)第2條規定：“關于香港特別行政區法律地位的香港特別行政區基本法第一條和第十二條規定是香港特別行政區基本法的根本性條款。香港特別行政區任何機構、組織和個人行使權利和自由，不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定”。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《香港基本法》)第1條規定：香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的組成部分；第12條規定：香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央人民政府。通過香港國安法確立基本法的“根本性條款”是法學理論的新表述，也是對基本法規范的新發展。從文本結構上看，通過“根本性條款”的規范再造，建構了基本法與國安法之間的規范鏈條，凸顯了國安法的特殊性質與功能。《香港基本法》第1條和第12條是有關國家主權和特別行政區法律地位的核心規范，構成基本法規范體系的基礎。因此，分析《香港國安法》第2條“根本性條款”，對于全面理解基本法與國安法的關系、深入分析《香港基本法》第1條與第12條的規范內涵具有重要的意義。

二、“根本性條款”的語義

在憲法學領域，規范作為基礎性概念，構筑公法制度的規范體系。在學術范疇中，存在著基本規范、根本規范、根本條文等不同的表述，但在我國的法律文本中，迄今還沒有出現“根本性條款”的表述。憲法作為國家根本法，具有根本規范屬性，在法規范體系中處于基礎性地位，統攝其他規范，其效力高于其他法律規范，被稱之為最高法。

從語義上講，根本，通常指基礎或本質。條款則指法律、條約、契約或文件中所訂定的事項。一般意義上，根本條款指處于基礎性、本質性的事項，也可以擴大解釋為法律所訂的不同條款中，帶有基礎性、全局性的規定，既以條文的形式存在，也作為具體條文中的某一款(項)。

從法學的歷史看，一般條款的概念最初來自于德國民法，也稱為“概括條款”。如民法上的根本違約，是指當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為將導致合同相對方合同目的落空的違約方的嚴重違約行為。

把一般條款的含義延伸到憲法規范體系，可以把“根本條款”解釋為主權下的契約或約定，主權的最高指令在本國領土范圍內具有最高效力，無論在主權下實行何種國家結構形式。特別是，在實行單一制的國家結構下，基于主權與領土完整的國家意志直接決定地方政權的歸屬，即地方區域不能脫離統一國家的管轄。

可以說，憲法上的根本規范體系是支撐國家主權利益的重要基礎，其他法律規范只能在憲法所確定的規范內發揮實效性。凱爾森認為，基礎規范是法律秩序中所有規范的效力能夠回溯到的歸屬，雖然它不屬于實在法規范，但屬于“意識層面之憲法”。(1)參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第82-85頁。基礎規范是規范等級體系的本原性存在，具有天然的合法性，在基礎規范的基礎上，立法者通過創設其他規范來充實其實質內容。在國家治理方面，憲法所確認的若干原則性規定具有基礎規范屬性。憲法作為根本規范是憲法學的共識，也成為構建以憲法為核心的統一規范體系的基礎。憲法之所以成為國家的根本性規范，并不僅僅是基于規范體系的最高性，而是基于社會主體的最高意志，也就是制憲權主體所作的政治決斷。基于人民的制憲權而形成的根本規范，憲法對國家法律秩序的安定性發揮保障性的作用。至于憲法規范體系內部不同規范之間的相互關系，則體現了不同的規范位階。如憲法規范通常包括制定規范、憲法核、修改規范與憲法律。其中所謂“憲法核”是一種根本規范，提供實定法客觀合理性的依據，表明實定法創始的出發點，有人稱之為“憲法的憲法”。(2)參見韓大元：《憲法學基本理論》，中國政法大學出版社2008年版，第83頁。

《香港基本法》是全國人大根據憲法制定的基本法律，而《香港國安法》是根據全國人大決定和基本法制定的。有學者認為，《香港基本法》文本中存在著一般條款。一般條款是基本法立法技術之一，分為原則性的一般條款和具體領域的一般條款。(3)參見周葉中、葉正國：《論基本法一般條款的功能和適用》，載《北京聯合大學學報(人文社會科學版)》2014年1期。一般條款具有保護基本法安定性的自在功能、接續基本法與價值的內在功能、對接基本法和政策的外在功能。(4)同③。按照這種解釋，在基本法規范中除一般條款外，還存在與一般相對應的特殊條款，即根本條款，通常是具有基礎性、全局性的規范。從規范體系看，基于憲法規范的最高性，基本法獲得了僅次于憲法規范的地位，即作為基本法律，成為憲法下的基本法規范體系。因此，《香港基本法》第1條和第12條決定了特別行政區不能脫離國家主權的屬性以及特別行政區直轄于中央人民政府的地方屬性。香港國安法作為具體落實國家安全憲制義務的全國性法律，以“根本條款”的形式確認與基本法規范的特殊鏈接，并透過基本法規范，落實維護國家主權、安全的憲制責任。

因此，《香港國安法》第2條的“根本性條款”是基于履行國家主權與安全利益而做出的規范表達。這一規范是基于國安法自身的性質與使命，確認基本法最核心的兩個條文為“根本條款”，以強化國家主權與安全的規范基礎。

三、“根本性條款”的體系

《香港基本法》第1條和第12條共同構成《香港國安法》確立的“根本性條款”。

(一)《香港基本法》第1條的規范

《香港基本法》第1條規定，香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，這是“一國”主權的鮮明體現，也明示了整個基本法的前提與核心價值。“一國兩制”是“一國”和“兩制”相統一的綜合性概念，“一國”是實行“兩制”的前提和基礎，“兩制”從屬和派生于“一國”。

同時，這一條確認全國人大設立的香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的一部分。所謂不可分離，就是不允許任何反中亂港分子破壞特別行政區繁榮與穩定，妄圖把香港特別行政區分離出去。從規范的效力看，它表明了中華人民共和國作為獨立的政治共同體實現和捍衛國家統一與領土完整的意志。

《香港基本法》在序言第一段講到基本法制定背景時，開宗明義地說道，“香港自古以來就是中國的領土”，1840年鴉片戰爭以后被英國占領，中國政府從來不承認其合法性。《香港基本法》序言的第二段接著講，“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定……國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第三十一條的規定，設立特別行政區，并按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義制度和政策”。《香港基本法》序言明確了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定是基本法的初心與宗旨，兩者缺一不可。

國家統一體現著主權的最高利益，一個國家在任何時候不應該對自己的領土放棄行使主權，這是“一國兩制”最根本的基礎與前提，也是香港保持穩定繁榮的前提。而領土完整是國家主權原則的必然要求，是主權國家生存的基礎。如果說尊嚴是人的最基本權利，那么維護國家的領土完整、維護國家的安全也是一個國家最基本的尊嚴，是主權最核心的內容。實現國家統一和領土完整與保持香港繁榮穩定，兩者是相輔相成的關系，前者是前提和基礎，后者是重要條件。由于主權的最高利益，維護國家統一不僅明確規定在我國《憲法》第52條的公民義務中，同時體現在《香港基本法》序言中，成為該法最核心的規范內涵。因此，在任何情況下，國家主權是不容挑戰的。

回顧歷史，從中英談判到《香港基本法》制定，維護中華人民共和國主權與國家尊嚴是貫穿始終的核心理念與哲學。早在1982年9月24日鄧小平會見時任英國首相撒切爾夫人時，就明確提出了在香港問題上的三個基本立場，其中第一個就是主權，他強調：主權問題不是一個可以討論的問題，中國在這個問題上沒有回旋的余地。1984年2月22日，鄧小平又指出，“世界上有許多爭端，總要找個解決問題的出路，我多年來一直在想，找個什么辦法，不用戰爭手段而用和平方式，來解決這種問題”。1990年1月18日，86歲高齡的鄧小平會見香港人士時再次談到：“中國人在主權問題上不會放過一分一毫，中國絕對不能軟，不能讓人認為中國會屈服，能制裁得了”。他說：“我就講不能使中央政府無所作為。如果把香港變成反社會主義、反大陸的基地，中央政府就干預，不干預會越搞越大”。(5)《鄧小平文選(第三卷)》，人民出版社1993年版，第75頁。重溫鄧小平有關國家主權的一系列論述，有助于我們認識基本法根本宗旨，對于客觀分析基本法實施中面臨的新問題，更加清晰地認識到維護國家主權、安全與發展的利益的必要性，具有重要意義。

國家安全和發展利益是國家主權統一和領土完整的直接延伸，在香港回歸祖國后，維護國家安全和發展利益成為基本法的核心任務。在“一國兩制”的框架內，國家對香港行使主權，保障和維護香港的繁榮與穩定，這是中央基于憲法和基本法應履行的憲制義務。在“一國兩制”原則下，香港繼續保留原有的社會制度和生活方式，香港居民行使基本法規定的權利與自由。香港回歸24年來的實踐證明，香港的繁榮穩定構成國家安全和發展利益的重要組成部分，只有在國家安全得到有效保障的前提下，香港的繁榮穩定才能有堅實的基礎。

可以說，《香港基本法》第1條所確定的“不可分離”的規范是“一國兩制”最本質的要素，也是在維護主權的前提下兩地各自發揮制度優勢的前提。基本法的設計哲學不僅僅考慮中國主權的恢復，同時以和平、合作與互惠正義作為基本法的內在機理，體現了中國共產黨人實事求是的治國哲學。因此，我們在闡釋任何一部憲制性法律文件的時候，這些規定都是最核心的內容，基本法也不例外。遵循法治，首要的是尊重憲法和基本法，不應去歪曲其立法意圖，而是要回歸基本法的初心。

作為“根本性條款”，《香港基本法》第1條明確了中央對香港的全面管治權的歷史和現實的正當性。中央對香港的全面管制權來源于中央對香港所擁有的主權。基于主權的最高性，在基本法中，“一國”和“兩制”并非處于并列地位， “一國”作為前提，其核心就是維護主權，“兩制”是中國主權之下的“兩制”。“兩制”之間的關系也不是平起平坐，國家主體是社會主義，這是憲法明確規定的。正如鄧小平所說的，“中國的主體必須是社會主義，主體是很大的主體，社會主義是在十億人口地區的社會主義，這是個前提，沒有這個前提不行。在這個前提下，可以容許在自己身邊，在小地區和小范圍內實行資本主義”。(6)《鄧小平文選(第三卷)》，人民出版社1993年版，第59 頁。“保留”資本主義制度或者“不實行”社會主義制度和政策都是在一國憲法框架內的制度安排。因此，“一國兩制”下的“兩制”可以和諧共處，但不能以“兩制”對抗主體的社會主義制度。

(二)《香港基本法》第12條的規范

《香港基本法》第12條規定，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄于中央人民政府。

這一條明確了香港特別行政區的法律地位，即特別行政區是地方行政區域，具有地方屬性。地方行政區域，通常指單一制國家為了便于管理，根據政治、經濟、民族狀況及地理歷史條件對全國領土進行劃分并設立相應國家機關的區域。《憲法》第30條規定，“中華人民共和國的行政區域劃分如下：(一)全國分為省、自治區、直轄市；(二)省、自治區分為自治州、縣、自治縣、市；(三)縣、自治縣分為鄉、民族鄉、鎮。”根據憲法規定，省、自治區、直轄市都是中央統一領導下的最高一級地方行政區域。特別行政區直轄于中央人民政府，同省、自治區、直轄市一樣，都直轄于中央人民政府，所以它們的行政地位相當，在全國的行政區劃中處于相同層次，是我國的地方行政區域。同時，根據“一國兩制”方針、《憲法》和《香港基本法》規定，特別行政區享有高度自治權，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。

中國是單一制的社會主義國家，無論是一般行政區域，還是特別行政區，都是中央統一領導下的地方行政區域。它們和中央的關系，是地方和中央、下級和上級的關系，同時也是被監督與監督的關系。根據基本法，“特別行政區享有高度自治，而特別行政區自身也應恪守本分，牢記自己是中國的一部分，按照基本法的規定辦事”。(1)許崇德：《香港特別行政區的法律地位》，載《港澳研究》2013年第1期。

四“根本性條款”的效力

香港特別行政區依據《香港基本法》享有的高度自治權是中央依法授權的，即行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。但這些權力并不是固有的權力，是主權下地方的高度自治權，特別是司法權與終審權。這里的授權“說明了香港的高度自治權的來源問題，作為一個地方單位，香港的自治權應是中央授予的”。(2)許崇德：《香港基本法若干用語解讀》，載《港澳研究》2007年總第5期。比如，獨立的司法權，即除香港原有法律制度對法院審判權所作的少數案件的限制外，特別行政區法院享有對各類案件的獨立審判權，不受干預。終審權即法院最終一級的不可再上訴的審判權，香港特別行政區法院的上訴審不去最高人民法院，而在香港特別行政區法院審判，但這種終審權仍然是主權下的司法獨立和終審權，不同于主權國家的司法終審權。

《香港基本法》第12條是完整的規范體系，應以體系方法加以解釋，不能把相關內容分割開來。香港特別行政區是“一個享有高度自治權的地方行政區域”，其自治權來源于中央授權。根據《憲法》第85條規定，“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關”。在《香港基本法》文本中，出現“中央人民政府”一詞共計48次，是出現頻率最高的詞之一，涉及“中央人民政府”一詞的有關條款共有34條(款)(含附件一第1條)。這些條款不僅明確了中央人民政府與香港特別行政區關系，同時明確了中央人民政府負責管理或決定特別行政區的有關事務、中央人民政府批準、許可及備案事項等。因此，中央人民政府是以中央的名義經常行使對香港全面管治權的機關。(3)參見韓大元：《香港基本法上“國家”的規范內涵》，載《中外法學》2020年第1 期。特別行政區直轄于中央人民政府，具體表現為：行政長官由中央人民政府任命，亦即由國務院總理以“國務院令”形式任命；國務院專門成立港澳事務辦公室，作為中央人民政府下轄主管部門開展工作；特別行政區行政長官作為對中央人民政府負責的行政長官，要定期向國務院總理述職；行政長官執行中央人民政府就《香港基本法》規定的有關事務發出的指令等。同時，中央人民政府派出中聯辦、駐港國安公署、駐港外交特派員公署，分別履行中央人民政府依法交辦的事務。

因此，《香港基本法》第12條與第1條共同確認了香港是中華人民共和國領土的不可分割的組成部分，構成了完整的基本法文本體系中的“根本性條款”。

《香港國安法》第2條在確認“根本性條款”地位后，同時明確其效力，即“香港特別行政區任何機構、組織和個人行使權利和自由，不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定”。

從解釋學角度看，所有法律規范自然產生法律效力。《香港國安法》是根據《香港基本法》制定的，基本法的規定對特別行政區任何機構、組織和個人當然有法律約束力。在特別行政區實行的法律包括基本法、香港原有法律、特別行政區立法機關制定的法律以及列入基本法附件三的全國性法律。根據《香港基本法》第42條的規定，香港居民和在香港的其他人有遵守特別行政區實行的法律的義務。從一般法律效力看，特別行政區機構、組織和個人要遵守基本法、國安法的所有規定。但通過《香港國安法》第2條構建的基本法“根本性條款”，其約束力則具有特殊的意義。

(一)對機構和組織的效力

從約束對象看，包括特別行政區的“任何機構、組織和個人”。“所有機構”包括特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，即行使公權力的機關受到《香港國安法》第2條的嚴格約束，承擔維護國家主權與安全的法律義務。在現代國家，國家安全是國家生存與發展的基礎。可以說，憲法上的國家目標、國家政策、國家基本制度與國家機構的規定是為國家生存服務的，沒有國家領土的完整和國家的安全，國家發展目標是無法實現的。因此，國家安全是國家概念應有的內涵，是當今世界所有主權國家治理的必然邏輯。國家安全是國家主權的直接延伸，成為國家的核心利益。對香港恢復行使主權后，這一核心利益也從來未有變更過，反而是進一步得到加強。我們所要維護的國家安全，是整個國家的安全，不僅在內地要維護國家安全，在特別行政區也要維護國家安全，因為特別行政區是國家不可分割的一部分。“任何組織”包括各種社團、團體以及專業組織等，其范圍是十分廣泛的。如根據《香港基本法》第142條規定，特別行政區政府繼續承認在特別行政區成立前已承認的專業和專業團體，同時可根據社會發展需要并征詢有關方面的意見，承認新的專業和專業團體。這些專業團體和各類組織具有專業特點，保持應有的專業傳統，但其不能逾越的界限是《香港基本法》《香港國安法》的規定，即不能違背國家主權原則，不能策劃、組織或者參與旨在分裂國家、破壞國家統一的行為。各類組織作為法人，既享有基本法規定的權利與自由，同時也要履行基本法、國安法規定的法定義務。

(二)對個人的效力

《香港國安法》第2條同時對“特別行政區所有個人”具有約束力。香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分，憲法的空間效力及于中華人民共和國的所有領域，也及于中華人民共和國的所有公民。《憲法》第52條規定，中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務。這一義務涉及國家的建構與維系，屬于公民基本義務的范疇。在屬地效力方面，《香港基本法》第1條明確規定：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”《憲法》第54條規定，中華人民共和國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為。維護國家統一和維護祖國的安全、榮譽和利益，是憲法賦予每一個中華人民共和國公民的崇高義務。包括香港特別行政區居民中的中國公民在內的全體中國公民都必須履行憲法賦予的各項義務，以憲法為根本的活動準則。可以說，在維護國家主權和安全上，大家的利益是完全一致的。隨著香港回歸祖國，特別行政區成為國家不可分離的一部分，香港的繁榮穩定成為整個國家的切身利益，國家的安全穩定自然包括了香港特區的安全穩定。同樣，香港的繁榮穩定也離不開整個國家的安全和發展利益，也只有在國家安全和發展利益得到充分保障的基礎上，香港的繁榮穩定才會有堅實的基礎。

(三)效力條款的意義

《香港國安法》的核心要義就是維護“一國兩制”，維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定。該法第1條明確了本法的制定目的是：“為堅定不移并全面準確貫徹‘一國兩制’、‘港人治港’、高度自治的方針，維護國家安全，防范、制止和懲治與香港特別行政區有關的分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全等犯罪，保持香港特別行政區的繁榮和穩定，保障香港特別行政區居民的合法權益。”《香港國安法》規定的罪刑為四項，即分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全。四類危害國家安全的犯罪直接危害國家主權、安全與發展利益，直接危害“一國兩制”所賴以存在的前提，即“一國”的生存。因此，通過《香港國安法》，有效防范、制止和懲治危害國家安全犯罪是對《香港基本法》“根本性條款”的有效保障。

《香港國安法》第2條的“根本性條款”構建了國安法的功能體系；第1條則明確了本法的三個功能，即防范、制止和懲治危害國家安全等犯罪行為。基于“根本性條款”所承載的基本功能與性質，國安法采取不同于一般法律的功能體系，強調以預防為主的理念，以有效維護國家安全利益。

防范功能主要是防止危害國家安全的行為和活動的發生，消除維護國家安全的各種風險，堵塞維護國家安全的漏洞而采取的事前預防措施，否則無法維護“根本性條款”的地位。確立防范措施的主要目的是，彌補香港特別行政區居民維護國家安全的觀念的不足，填補香港特別行政區維護國家安全中存在的嚴重的法律和制度漏洞。為此，國安法確立中央人民政府對與特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任；特別行政區負有維護國家安全的憲制責任。同時，要求特別行政區的行政、立法與司法機關應當按照國安法和其他法律的規定有效履行防范義務。維護國家安全的首要任務是防范，給香港特區居民清晰的法律規范引導，使守法成為一種基本的生活方式。因此，在維護國家安全的法律制度和執行機制中，應當更加注重防范工作，從根本上填補香港特別行政區存在的維護國家安全的漏洞，從源頭上消除危害國家安全的風險和隱患。

同時，為了落實預防功能，國安法規定制止功能，即對正在發生的危害國家安全的行為和活動而采取事中控制措施。《香港國安法》規定的制止措施主要體現在兩個方面：一是明確了需要制止的對象，即構成危害國家安全犯罪的人員、組織和機構；二是具體規定了采取制止措施的組織和制止措施。如《香港國安法》第17條規定了特別行政區政府警務處維護國家安全部門的職責；第43條規定了警務處維護國家安全部門辦理危害國家安全犯罪案件時可以采取的措施等。

作為預防功能體系的最后一個手段是懲治，即對已經發生的危害國家安全行為所采取的事后處置措施。國安法對分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪、勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪等四類犯罪及刑罰做了具體的規定。對四類危害國家安全犯罪進行刑事制裁，使已發生的犯罪行為受到法律制裁，并威懾潛在的犯罪活動。同時在程序上，《香港國安法》設專章規定了案件管轄、法律適用和程序，包括特別的刑事檢控措施和審判組織等。

總之，通過《香港國安法》第2條的“根本性條款”，構建了對危害國家安全行為進行防范、制止與懲治功能有機統一的體系，為《香港國安法》的實施提供了有力的法律保障。