論《香港國(guó)安法》之中行政長(zhǎng)官的主要權(quán)力

黃明濤

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072)

《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法》(以下簡(jiǎn)稱《香港國(guó)安法》)自2020年7月1日起在香港特區(qū)實(shí)施，迄今已屆一年。這部法律的出臺(tái)，是為了填補(bǔ)《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡(jiǎn)稱《香港基本法》)第23條所要求的國(guó)家安全領(lǐng)域“自行立法”之長(zhǎng)期缺失所造成的制度缺漏，也是為了應(yīng)對(duì)香港本地持續(xù)已久的社會(huì)抗?fàn)幩鄯e的新型安全風(fēng)險(xiǎn)。雖然《香港國(guó)安法》是由“中央出手”制定的，其語(yǔ)言風(fēng)格、規(guī)范實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了有別于香港既有法律傳統(tǒng)的特色，但是，經(jīng)由《香港基本法》附件三的“管道”，仍然被納入到特區(qū)的法律體系與憲制秩序之中。從總體上看，香港憲制沒有被國(guó)安法改寫；除了引入部分新設(shè)機(jī)構(gòu)以外，這部法律仍將依靠“香港特別行政區(qū)”的既有政府架構(gòu)去落實(shí)，而行政長(zhǎng)官——如同在《香港基本法》當(dāng)中一樣——被授予廣泛權(quán)力。鑒于香港特區(qū)行政長(zhǎng)官在《香港國(guó)安法》所確立的相關(guān)制度之中的特殊重要性，本文將對(duì)其主要權(quán)力作一番梳理與檢視，同時(shí)也探討一下如何對(duì)這些權(quán)力的行使施以必要的——包括來自中央的——監(jiān)督，以求維護(hù)國(guó)家安全制度的運(yùn)行在根本上符合“一國(guó)兩制”這一基本政策。

一、《香港國(guó)安法》之中的行政長(zhǎng)官

(一)《香港國(guó)安法》的地位

《香港國(guó)安法》是由全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的授權(quán)而制定的。立法完成之后，人大常委會(huì)根據(jù)《香港基本法》第18條賦予的權(quán)力，旋即將這部法律納入《香港基本法》“附件三”，使之成為“在香港實(shí)施的‘全國(guó)性法律’”(national laws applicable in Hong Kong)。關(guān)于香港特區(qū)的法律淵源，《香港基本法》第18條連同第8條、第84條等條文，已經(jīng)做出了很清楚的規(guī)定——特定領(lǐng)域或事項(xiàng)的全國(guó)性法律是可以成為“在香港實(shí)施的法律”的。(1)《香港基本法》第18條規(guī)定的可列入附件三的實(shí)體事項(xiàng)是：(1)有關(guān)國(guó)防的法律，或(2)有關(guān)外交的法律，或(3)其他按本法(基本法)規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律。關(guān)于《香港國(guó)安法》屬于上述哪一項(xiàng)，目前并無(wú)一致看法。《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》之中并未對(duì)此具體說明。在此基礎(chǔ)上，如何認(rèn)識(shí)此類法律與《香港基本法》之間的關(guān)系，是一個(gè)實(shí)踐中比較棘手、理論上未有定論的問題。因?yàn)椤断愀刍痉ā穼?duì)于行政長(zhǎng)官的地位與權(quán)力有著系統(tǒng)而全面的規(guī)定，所以，《香港國(guó)安法》的實(shí)施以及行政長(zhǎng)官基于該法而行使相關(guān)權(quán)力，大概率會(huì)引發(fā)“兩法關(guān)系難題”。

根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)于1990年4月通過《香港基本法》的同時(shí)作出的《關(guān)于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法的決定》(“1990年人大決定”)，并結(jié)合《香港基本法》第11條第1款的規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的制度與政策”均以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，因此，從特區(qū)法律體系的原初設(shè)計(jì)(原意)來看，《香港基本法》是處于最為基礎(chǔ)、最為優(yōu)越的地位的。(2)參見黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對(duì)基本法第11條第1款的一種解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期。在特區(qū)成立之初的吳恭劭案(3)參見HKSAR v. Ng Kung Siu, FACC No.4 of 1999.(即“國(guó)旗案”)中，被指有可能違反基本法的《國(guó)旗條例》(National Flag Ordinance)與《區(qū)旗條例》(Region Flag Ordinance)是為“立法實(shí)施”一部全國(guó)性法律(《中華人民共和國(guó)國(guó)旗法》)而在香港頒行的本地法。此案原本有可能觸發(fā)某種《香港基本法》與《國(guó)旗法》之間的“實(shí)質(zhì)沖突”，但終審法院最終認(rèn)定特區(qū)本地法例并未違反《香港基本法》，因此也就無(wú)從得知，果真有(在香港實(shí)施的)全國(guó)性法律構(gòu)成抵觸《香港基本法》之時(shí)，特區(qū)司法機(jī)關(guān)會(huì)如何處理。但是，全國(guó)人大《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》(即“人大國(guó)安決定”或“5.28決定”)所列舉的該決定本身之法律依據(jù)之中，清晰無(wú)誤地點(diǎn)名了《香港基本法》；而《香港國(guó)安法》第1條作為“申明立法依據(jù)的條款”，也表明《香港基本法》是其制定依據(jù)之一。可以認(rèn)為，哪怕在各方面形勢(shì)發(fā)展至中央決定“親自”為香港制定國(guó)安法律的時(shí)刻，《香港基本法》仍然被給予高度尊重——其與《憲法》一樣，同為《香港國(guó)安法》的規(guī)范源泉與立法依據(jù)，而非與之“平行”的法律。筆者認(rèn)為，《香港國(guó)安法》有以下幾個(gè)突出特點(diǎn)，對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)其法律地位或憲制地位，是非常關(guān)鍵的：

第一，《香港國(guó)安法》是一部“專門為香港而制定”的全國(guó)性法律。當(dāng)我們指出“全國(guó)性”這樣一個(gè)屬性時(shí)，我們僅僅強(qiáng)調(diào)了《香港國(guó)安法》并非在香港本地完成立法(公布實(shí)施，而非立法實(shí)施)以及立法主體是全國(guó)人大常委會(huì)——全國(guó)人大常委會(huì)從《香港基本法》之外拿到了立法授權(quán)，這是沒有先例的。然而，如果從立法目的、適用范圍、具體規(guī)范等實(shí)體方面來看，《香港國(guó)安法》完全不同于《中華人民共和國(guó)國(guó)旗法》《中華人民共和國(guó)國(guó)歌法》等“真正意義上的全國(guó)性法律”——這些都是內(nèi)容上并非限定于特區(qū)狀況或特區(qū)事務(wù)，而是對(duì)于中華人民共和國(guó)全境都具有規(guī)范意義和效果的法律。簡(jiǎn)而言之，《香港國(guó)安法》是《香港基本法》第18條所謂“全國(guó)性法律”這一概念之下的一種特別類型，既具備立法主體與立法程序上的“非本地性”(非地方性)，又具有規(guī)范內(nèi)容上的專屬性與針對(duì)性。(4)參見姚國(guó)建：《〈香港國(guó)安法〉的立法依據(jù)及其效力》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期。很顯然，對(duì)于此類法律的理解與適用，可不必顧及內(nèi)地的制度背景與社會(huì)情勢(shì)等無(wú)關(guān)因素，應(yīng)當(dāng)僅僅以香港為場(chǎng)景；也因此，此類法律更有機(jī)會(huì)、更應(yīng)當(dāng)與特區(qū)既有的法律體系(包括法律方法與傳統(tǒng))保持協(xié)調(diào)、融為一體，才有利于準(zhǔn)確、順暢地實(shí)施。

第二，《香港國(guó)安法》是“23條立法”長(zhǎng)期不能落實(shí)的情形下的“例外舉措”(exceptional move)。《香港基本法》第23條規(guī)定，特區(qū)應(yīng)當(dāng)“自行立法”禁止叛國(guó)等危害國(guó)家安全的罪行，而這一項(xiàng)本地立法計(jì)劃可謂遷延已久，中央政府對(duì)于此事的嚴(yán)重關(guān)切可謂人盡皆知。《香港國(guó)安法》第7條(位于第二章第一節(jié))規(guī)定，特區(qū)“應(yīng)當(dāng)盡早完成香港特別行政區(qū)基本法規(guī)定的維護(hù)國(guó)家安全立法，完善相關(guān)法律”——盡管本條未能釋明、甚至“制造了”該法與“23條立法”的彼此關(guān)系之難題，但從一種目的解釋的角度來看，可知國(guó)安法的出臺(tái)是為了彌補(bǔ)《香港基本法》框架下國(guó)家安全法律制度之缺位或不足，并未完全否定“自行立法”的原初安排，更未否定這種原初安排所體現(xiàn)的“港人治港、高度自治”政策。如果把《香港國(guó)安法》視作“23條立法”的某種暫時(shí)替代，那么特區(qū)此前有過一定程度之沉淀或打磨的國(guó)安政策(包括2003年立法程序被擱置之前最后版本的草案內(nèi)容)對(duì)于理解2020年的國(guó)安法，就很可能具有“背景式的啟發(fā)意義”，幫助我們更準(zhǔn)確、更完整地理解相關(guān)條文的目標(biāo)與含義。

第三，《香港國(guó)安法》總體上依托香港特區(qū)既有政府架構(gòu)去實(shí)施。國(guó)安法在組織機(jī)構(gòu)方面引入了一些新的設(shè)置，但并未甩開原有決策體系、執(zhí)法體系、司法體系去作“全新建構(gòu)”。在本質(zhì)上，國(guó)安法的立法思路，是依賴、運(yùn)用《香港基本法》以及本地既有法律已經(jīng)搭建好的公權(quán)力體系，但賦予一些專門的職責(zé)與權(quán)力，以便處理維護(hù)國(guó)家安全這一“專門事項(xiàng)”。因此，從規(guī)范的實(shí)質(zhì)方面來看，《香港基本法》的那種典型“憲制法”(constitutional law)屬性，是《香港國(guó)安法》完全不可比擬的。不可否認(rèn)，《香港國(guó)安法》改變了內(nèi)地制度與香港制度之間在過往更為明晰的界分，但仍然限于刑事管轄權(quán)，因此，這是高度自治的“程度”問題，而不是“性質(zhì)”問題。只有《香港基本法》(以及《憲法》)才配得上香港特區(qū)憲制基礎(chǔ)的地位，《香港國(guó)安法》則是特區(qū)憲制框架內(nèi)的一部專門法律。(5)關(guān)于《香港國(guó)安法》與《香港基本法》的關(guān)系的相關(guān)討論，還可參見杜磊、鄒平學(xué)：《論〈香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法〉的憲法依據(jù)》，載《港澳研究》2020年第4期。

(二)解讀行政長(zhǎng)官的權(quán)力：關(guān)于方法論的一點(diǎn)聲明

香港特區(qū)行政長(zhǎng)官是《香港基本法》所創(chuàng)設(shè)的職位(a Basic Law office)，在此基礎(chǔ)上，《香港國(guó)安法》對(duì)該職位有進(jìn)一步的廣泛而具體的授權(quán)，可稱之為“基于《香港國(guó)安法》的權(quán)力”、或“行政長(zhǎng)官的國(guó)安法權(quán)力”(Chief Executive’s NSL authorities)，這正是本文的重點(diǎn)。《香港國(guó)安法》全文一共有66條，明示提及“行政長(zhǎng)官”的共有13處，位于8個(gè)不同條文之中；但不止于此，該法設(shè)立“香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)”(“香港國(guó)安委”)，并規(guī)定行政長(zhǎng)官擔(dān)任委員會(huì)主席，所以，向國(guó)安委授權(quán)的條文實(shí)際上也與行政長(zhǎng)官的權(quán)力有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)；此外，因?yàn)椤断愀刍痉ā芬?guī)定行政長(zhǎng)官是香港特區(qū)政府的“首長(zhǎng)”，所以可以說，國(guó)安法上涉及特區(qū)政府權(quán)力的條文也隱含了行政長(zhǎng)官的某些權(quán)力。

要準(zhǔn)確把握行政長(zhǎng)官在《香港國(guó)安法》之下的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用文義解釋、語(yǔ)境解釋、目的解釋等不同方法。首先，文義解釋(literal interpretation)當(dāng)然是首要的、基礎(chǔ)的方法。在這一點(diǎn)上，不存在所謂普通法傳統(tǒng)與(中國(guó)內(nèi)地的)大陸法傳統(tǒng)之間的對(duì)立。行政長(zhǎng)官在援引國(guó)安法行使其職權(quán)時(shí)，須指明具體條文(不能籠而統(tǒng)之地說“根據(jù)國(guó)安法”、或甚至是“根據(jù)國(guó)安法的精神”)，并從其通常含義來申明自己的權(quán)力。其次，語(yǔ)境解釋(contextual interpretation)很可能是文義解釋之外處理國(guó)安法案件的一種相當(dāng)常用的方法。根據(jù)這一方法，對(duì)法條的理解至少要注意到其上下文脈絡(luò)之中的位置，而有時(shí)更需注意到在整個(gè)規(guī)范體系之中的位置。以《香港國(guó)安法》涉及到的保釋規(guī)則(第41條、第42條)為例，法官顯然不能僅局限于這一部法律來處理嫌疑人的保釋申請(qǐng)，因?yàn)橄愀郾镜匦淌路ā⑷藱?quán)法(包括制定法與普通法)等已經(jīng)包含了處理保釋申請(qǐng)的諸多規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與方法，這些法律沒有因?yàn)閲?guó)安法的實(shí)施而被“一夜間抹去”。《香港國(guó)安法》第62條規(guī)定，香港特區(qū)“本地法律規(guī)定與本法不一致的，適用本法規(guī)定”——這觸及了語(yǔ)境解釋的問題，筆者認(rèn)為，本地法的有關(guān)規(guī)定只要并不與國(guó)安法規(guī)定構(gòu)成“不一致”，自然應(yīng)繼續(xù)實(shí)施，并且，它們是《香港國(guó)安法》所處的legal context的組成部分，可以幫助法官在案件中彌補(bǔ)文義解釋之不足。最后，目的解釋(purposive interpretation)對(duì)于《香港國(guó)安法》來說也是密切相關(guān)。從上文指出的國(guó)安法的前兩個(gè)特點(diǎn)——專門性與例外性——可知，對(duì)于此次立法的根本目的的準(zhǔn)確理解，是做到第8條所要求的“切實(shí)執(zhí)行本法”的前提。然而，目的解釋容易流于空泛，所以當(dāng)特定條文的字面含義清晰無(wú)誤，已經(jīng)可視作立法目的在規(guī)范語(yǔ)句中的具體呈現(xiàn)時(shí)，就不能無(wú)視或繞開該條文，反而另行從抽象目的出發(fā)去作解釋學(xué)展開。《香港國(guó)安法》不是憲制性法律，從規(guī)范實(shí)質(zhì)來看，其首先是一部刑事法律。因此，目的解釋的運(yùn)用必定需要謹(jǐn)慎為之。

其實(shí)，謹(jǐn)慎運(yùn)用目的解釋的更主要原因在于，維護(hù)國(guó)家安全與保障基本權(quán)利這兩大目標(biāo)，都是國(guó)安法明確認(rèn)可的，需要在執(zhí)法層面和司法層面，進(jìn)行合理地、有智慧的平衡。(6)參見韓大元：《香港國(guó)安法：尋求國(guó)家安全與人權(quán)保障的平衡》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期。維護(hù)國(guó)家安全無(wú)需贅言，可謂整部法律的“直接目的”——如果借用普通法傳統(tǒng)上的制定法解釋(statutory interpretation)相關(guān)概念，則非常接近于“立法意圖”(legislative intent)，應(yīng)當(dāng)給予充分的考慮。但同時(shí)，人權(quán)作為已經(jīng)獲得高級(jí)法地位的本地規(guī)范，也得到國(guó)安法的高度尊重。《香港國(guó)安法》除了在第1條表明《香港基本法》作為該法制定依據(jù)的地位，在第4條更明確規(guī)定了香港特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全“應(yīng)當(dāng)尊重和保障人權(quán)”，要依法保護(hù)香港居民根據(jù)基本法和“人權(quán)兩公約在香港適用的部分”所享有的權(quán)利和自由——這不止是要考慮《香港基本法》《香港人權(quán)法案條例》上的權(quán)利條文，同時(shí)也要考慮過去20多年來對(duì)相關(guān)權(quán)利給予寬松解釋(也就是對(duì)權(quán)利規(guī)范作目的解釋的結(jié)果)而形成的基本權(quán)利判例法(fundamental rights jurisprudence)。涉嫌危害國(guó)家安全的行為，在很多情況下與行使權(quán)利的行為互相交織。就像霍姆斯大法官(Justice Oliver Wendell Holms)曾說的，“任何言論都是一種煽動(dòng)”。歷史經(jīng)驗(yàn)早已證明，理想中的“絕對(duì)安全”，是不可能達(dá)到的，不加權(quán)衡地一味追求安全，實(shí)則給權(quán)利與自由帶來極大風(fēng)險(xiǎn)。因此，盡可能地保護(hù)權(quán)利是附設(shè)于維護(hù)國(guó)家安全這個(gè)“直接目的”之中的“內(nèi)在目的”，這可以說是目的解釋方法在國(guó)安法實(shí)施之中的最大挑戰(zhàn)。

二、行政長(zhǎng)官的主要權(quán)力

(一)人事任免權(quán)

為具體維護(hù)國(guó)家安全、辦理國(guó)家安全刑事案件，國(guó)安法設(shè)置了一些專門機(jī)構(gòu)或職位，職位的任職人員或負(fù)責(zé)人的任免權(quán)力，主要交給了行政長(zhǎng)官，或者由行政長(zhǎng)官與其他法定主體共同行使。

國(guó)安委秘書長(zhǎng)提名權(quán)。“香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)”是《香港國(guó)安法》第12條創(chuàng)設(shè)的新機(jī)構(gòu)，也是本法所意圖打造的香港國(guó)安體制中的一個(gè)近似樞紐的環(huán)節(jié)。國(guó)安委由行政長(zhǎng)官擔(dān)任主席，成員包括政府三司司長(zhǎng)、保安局局長(zhǎng)、警務(wù)處處長(zhǎng)、第16條所設(shè)部門負(fù)責(zé)人(即警務(wù)處國(guó)安處)等。該委員會(huì)設(shè)秘書處，由秘書長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)，而秘書長(zhǎng)一職即由行政長(zhǎng)官提名、報(bào)中央人民政府任命(第13條第2款)。因此，特首在此享有的是作為任命權(quán)一部分的提名權(quán)。

警務(wù)處國(guó)家安全處處長(zhǎng)任命權(quán)。根據(jù)《香港國(guó)安法》第16條，特區(qū)政府警務(wù)處設(shè)立維護(hù)國(guó)家安全的部門，而該部門負(fù)責(zé)人由行政長(zhǎng)官任命。警務(wù)處現(xiàn)已根據(jù)該條文下設(shè)“國(guó)家安全處”，為第16條所指警務(wù)處的“維護(hù)國(guó)家安全部門”，現(xiàn)任處長(zhǎng)為蔡展鵬。行政長(zhǎng)官對(duì)于國(guó)安處處長(zhǎng)的任命權(quán)附有一定的條件，即必須在任命前書面征求中央人民政府駐香港特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全公署(“國(guó)安公署”)的意見。因此，這一權(quán)力不是由特首完全獨(dú)立掌握的權(quán)力。

律政司維護(hù)國(guó)家安全檢控專員任命權(quán)。根據(jù)《香港國(guó)安法》第18條，律政司下設(shè)專門的國(guó)家安全犯罪案件檢控部門，即現(xiàn)已設(shè)立的“維護(hù)國(guó)家安全檢控科”。依循香港既有法律傳統(tǒng)，該部門負(fù)責(zé)人一般被稱為“檢控專員”，即“維護(hù)國(guó)家安全檢控專員”。與警務(wù)處國(guó)安處處長(zhǎng)的任命類似，行政長(zhǎng)官在書面征求國(guó)安公署的意見之后，可行使任命權(quán)。同時(shí)，在國(guó)安檢控科之內(nèi)，國(guó)安法要求任命檢控官，由律政司長(zhǎng)在征得國(guó)安委同意之后予以任命。行政長(zhǎng)官是國(guó)安委主席，因此，在國(guó)安委討論決定律政司提交的任命意見過程中，當(dāng)然會(huì)發(fā)揮一定的實(shí)質(zhì)影響力。簡(jiǎn)而言之，行政長(zhǎng)官對(duì)于國(guó)安檢控官的任命享有部分權(quán)力。

國(guó)安案件法官指定權(quán)。根據(jù)《香港國(guó)安法》第44條，行政長(zhǎng)官有權(quán)從司法機(jī)構(gòu)現(xiàn)任法官之中“指定”法官，負(fù)責(zé)“處理危害國(guó)家安全犯罪案件”，任職期限為一年，此即“指定法官”。本條第1款第2句規(guī)定，行政長(zhǎng)官在指定之前，可征詢國(guó)安委和終審法院首席法官的意見。這一規(guī)定理解起來破費(fèi)周章。第一個(gè)問題是，因?yàn)樾姓L(zhǎng)官本身是國(guó)安委主席，而在指定法官之前，卻要征詢自己擔(dān)任主席的這個(gè)委員會(huì)的意見，所以征詢意見程序(主要是國(guó)安委作為一個(gè)機(jī)構(gòu)整體形成其意見的程序機(jī)制)究竟該如何進(jìn)行，其實(shí)令人困惑。對(duì)比國(guó)安檢控官的任命程序，是律政司長(zhǎng)向國(guó)安委征求意見，行政長(zhǎng)官不存在角色重疊或沖突，僅以國(guó)安委主席行事。因此，指定法官的意見征詢程序在實(shí)踐中如何進(jìn)一步清晰化，有待觀察。第二點(diǎn)，既然規(guī)定為“可”征詢意見，這就表示《香港國(guó)安法》無(wú)意為行政長(zhǎng)官施加義務(wù)，令其可以酌情處理。那么，“司法人員推薦委員會(huì)”是否同樣有機(jī)會(huì)被酌情地征詢意見呢？(7)《香港國(guó)安法》出臺(tái)前夕，陳弘毅教授曾撰文討論過此種可能性。參見陳弘毅：《國(guó)安法與香港前景》，載《明報(bào)》2020年6月22日。根據(jù)《香港基本法》第88條，香港所有法官都是基于本地“法律和法律界及其他方面知名人士組成的獨(dú)立委員會(huì)”的推薦，才由特首任命的，而這個(gè)獨(dú)立委員會(huì)就是根據(jù)《司法人員推薦委員會(huì)條例》設(shè)立的司法人員推薦委員會(huì)。特區(qū)建立迄今，行政長(zhǎng)官對(duì)于委員會(huì)的推薦從來都是完全接納的，這已經(jīng)被認(rèn)為是一項(xiàng)本地慣例(convention)，顯示出香港強(qiáng)大的司法獨(dú)立傳統(tǒng)。如果考慮到司法人員推薦委員會(huì)的主席正是終審法院首席法官，恰是國(guó)安法條文規(guī)定“可征詢意見”的對(duì)象，那么行政長(zhǎng)官究竟會(huì)如何行事、以及應(yīng)當(dāng)如何行事才更利于國(guó)安案件司法過程的完整性(integrity)以及全社會(huì)對(duì)于判決的接受，就不是一件雞毛蒜皮的小事。

(二)政策制定權(quán)

行政長(zhǎng)官任主席的國(guó)安委被《香港國(guó)安法》賦予了政策制定權(quán)。第14條從總體上規(guī)定國(guó)安委的職責(zé)，其中第1款第1項(xiàng)是，“分析研判香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全形勢(shì)，規(guī)劃有關(guān)工作，制定香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全政策”。這一條從立法語(yǔ)言上是典型的內(nèi)地風(fēng)格，展現(xiàn)了國(guó)安立法在特區(qū)本地機(jī)構(gòu)職能安排上的用心。從分析研判到規(guī)劃工作、制定政策，邏輯上是順理成章的。考慮到國(guó)安委的人員組成與特區(qū)政府常見的跨部門工作架構(gòu)頗為類似(但更大規(guī)模、更實(shí)體化)，那么令其承擔(dān)政策制定的職責(zé)，也是符合特區(qū)政府既有行事風(fēng)格的。

《香港基本法》第62條規(guī)定的政府(行政機(jī)關(guān))職權(quán)之中，首先列明了“制定并執(zhí)行政策”。很明顯，國(guó)安委的設(shè)置與組成方式，仍可在廣義上歸入“行政分支”、或“行政機(jī)關(guān)”。那么，可以推想的是，國(guó)安委進(jìn)行政策制定的方式是不是可以類比于特區(qū)政府、其所屬部門、或跨部門委員會(huì)(如本屆林鄭政府的“大灣區(qū)委員會(huì)”、之前梁振英政府的“‘一帶一路’督導(dǎo)委員會(huì)”)的工作方式？以及，行政長(zhǎng)官在委員會(huì)中發(fā)揮的實(shí)質(zhì)作用是否也具備高度可比性？

值得注意的是，香港國(guó)安委與特區(qū)政府過往的或其他的“委員會(huì)”仍有一些顯著不同，這對(duì)于我們理解其政策制定權(quán)以及特首在其中的權(quán)力，是不可忽視的因素。第一，法定地位。《香港國(guó)安法》規(guī)定設(shè)立國(guó)安委，即賦予這個(gè)機(jī)構(gòu)一種“法定地位”，使其具備恒常性，并且政策制定首先是一種職責(zé)(duty)。其他跨部門委員會(huì)更主要是一種工作機(jī)制，具備靈活性與議題的階段性(工作優(yōu)先級(jí))。第二，工作架構(gòu)。《香港國(guó)安法》為國(guó)安委配備了秘書處，這就使得該委員會(huì)更接近政府常設(shè)部門，而不僅僅是議事、咨詢或協(xié)調(diào)的一種形式。而且，秘書處秘書長(zhǎng)是中央任命官員(基于特首提名)，地位不尋常，這使得政策的實(shí)施、落地更有保障。從以上兩點(diǎn)來看，行政長(zhǎng)官經(jīng)由國(guó)安委的運(yùn)作，在本地維護(hù)國(guó)安政策的制定方面，應(yīng)該擁有比較實(shí)質(zhì)的權(quán)力。當(dāng)然，國(guó)家安全事務(wù)顧問列席國(guó)安委會(huì)議(《香港國(guó)安法》第15條)、國(guó)安公署與國(guó)安委之間的協(xié)調(diào)機(jī)制(第53條)這兩項(xiàng)安排在多大程度上又制約了行政長(zhǎng)官的權(quán)力，則有待進(jìn)一步觀察。

(三)立法權(quán)

如同其他立法一樣，《香港國(guó)安法》也包含一些授予立法權(quán)的條文，要求將國(guó)安制度在法律層面作進(jìn)一步的完善。《香港國(guó)安法》在國(guó)安立法上推進(jìn)了一大步，但不是立法進(jìn)程的終點(diǎn)。就行政長(zhǎng)官而言，所謂“履行維護(hù)國(guó)家安全的職責(zé)”，其中一項(xiàng)重要工作就表現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，可分為授權(quán)立法和參與一般立法兩個(gè)方面。

授權(quán)立法(delegated legislation)。根據(jù)《香港基本法》確立的特區(qū)憲制架構(gòu)，立法會(huì)是立法機(jī)關(guān)。但眾所周知，處于立法機(jī)關(guān)之外的“立法”(law-making)是不可避免的，我們通常以“授權(quán)立法”或“委任立法”來指稱這類立法行為。《香港基本法》上有個(gè)別條款(如第56條第2款、第62條第5項(xiàng))零星地規(guī)定了“附屬法例”(subordinate legislation)，這既是《香港基本法》自帶的授權(quán)立法條文，更是對(duì)于本地早已大量存在的附屬法例(也就是授權(quán)立法)的承認(rèn)。在香港，立法會(huì)的一般立法(即primary legislation，在香港通稱為“法例”，與“附屬法例”相對(duì))之中常有授權(quán)立法的規(guī)定，而這些授權(quán)立法就是附屬法例的最主要來源(簡(jiǎn)單講，“一般立法+附屬立法”就構(gòu)成了香港特區(qū)的制定法)。

《香港國(guó)安法》不是香港立法會(huì)的立法，它以公布實(shí)施的方式進(jìn)入到香港法律體系之中，其第43條第3款向“行政長(zhǎng)官會(huì)同國(guó)安委”授予的制定“實(shí)施細(xì)則”的權(quán)力，類似于立法會(huì)的授權(quán)立法規(guī)定，而“實(shí)施細(xì)則”的地位與功能也可比擬于附屬法例(現(xiàn)已公布一部細(xì)則)。(8)即《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全法第四十三條實(shí)施細(xì)則》(2020年7月6日)。對(duì)于本條所賦予的委任立法權(quán)(delegated legislative power)而言，權(quán)力主體再度出現(xiàn)“疊加現(xiàn)象”：國(guó)安委主席由行政長(zhǎng)官擔(dān)任，但是此項(xiàng)立法權(quán)力卻由“行政長(zhǎng)官會(huì)同香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)”來行使。《香港國(guó)安法》的這種立法語(yǔ)言讓人很容易想起香港特區(qū)很有特色的一種權(quán)力委任方式，即向“行政長(zhǎng)官會(huì)同行政會(huì)議”作出特定授權(quán)。不過，“行政會(huì)議”雖然由行政長(zhǎng)官來主持(《香港基本法》第56條第1款)，但其本身并不與行政長(zhǎng)官這個(gè)職位存在重疊，因?yàn)樾姓?huì)議的組成人員不包括行政長(zhǎng)官(《香港基本法》第55條)，而其機(jī)構(gòu)性質(zhì)被明確為“協(xié)助行政長(zhǎng)官?zèng)Q策的機(jī)構(gòu)”(《香港基本法》第54條)。(9)“行政會(huì)議”的機(jī)構(gòu)前身是港英時(shí)期的“行政局”。《香港基本法》當(dāng)中關(guān)于行政會(huì)議的規(guī)定極為零星，實(shí)際上，行政會(huì)議的運(yùn)作基本沿襲1997年以前的制度和慣例。參見[英]諾曼·J·邁因納斯：《香港的政府與政治》，伍秀珊等譯，上海翻譯出版公司1986年版(根據(jù)牛津大學(xué)出版社1982年版譯出)。這或許是全國(guó)人大常委會(huì)在立法技術(shù)層面的一個(gè)瑕疵。

參與一般立法。《香港國(guó)安法》幾乎不包含與特區(qū)立法機(jī)關(guān)直接相關(guān)的規(guī)定——這似乎很好理解，因?yàn)椤?3條立法”在立法會(huì)前景渺茫才導(dǎo)致中央出手立法；但與此同時(shí)，《香港國(guó)安法》的若干條文也明確承認(rèn)香港的國(guó)安制度不止于本法而已(如第3條第3款、第14條第1款第2項(xiàng)等)。與上述授權(quán)立法不同，如果國(guó)安制度在一般立法層面有所推進(jìn)、改造或完善——既可以是落實(shí)“23條立法”，也可能是現(xiàn)有刑事法律的修訂——那么立法權(quán)仍然為立法會(huì)享有，這是《香港基本法》所確定的。那么，行政長(zhǎng)官扮演何種角色？

根據(jù)《香港基本法》，行政長(zhǎng)官參與一般立法主要體現(xiàn)為兩個(gè)環(huán)節(jié)：(1)法案的提出；(2)法案的簽署和公布。行政長(zhǎng)官是國(guó)安委主席。通過國(guó)安委與一般立法程序有關(guān)的活動(dòng)，行政長(zhǎng)官可以間接地、也是實(shí)質(zhì)意義地影響立法過程。《香港國(guó)安法》第14條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了國(guó)安委的職責(zé)之一是“推進(jìn)香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制建設(shè)”，這里的“法律制度建設(shè)”很明顯地復(fù)刻了中國(guó)內(nèi)地習(xí)慣的立法語(yǔ)言。作為一個(gè)(在內(nèi)地)常見的、具有相當(dāng)涵括性或一般性的用語(yǔ)，我們僅憑字面理解也可知，它不止是該法第43條第3款所明確規(guī)定的授權(quán)立法而已。那么，這個(gè)條文授予了怎樣的立法參與職權(quán)？“推進(jìn)”等同于“提出法案”嗎？

結(jié)合上文所述《香港基本法》有關(guān)立法體制的規(guī)定，筆者認(rèn)為，《香港國(guó)安法》第14條所說的“法律制度”，是包含了不同形式、部門或位階的法律所搭建的與維護(hù)國(guó)家安全有關(guān)的各項(xiàng)制度之統(tǒng)稱，包括特區(qū)立法會(huì)以一般立法(法例)所建立的制度。國(guó)安委不是立法機(jī)關(guān)，而具有類似于行政機(jī)關(guān)的地位，因此，所謂“推進(jìn)……法律制度建設(shè)”的“推進(jìn)”，應(yīng)當(dāng)是以符合國(guó)安委的這種憲制地位的方式去推動(dòng)、促成。作為《香港國(guó)安法》的新設(shè)機(jī)構(gòu)，國(guó)安委缺乏《香港基本法》或《立法會(huì)議事規(guī)則》(Rules of Procedure of the Legislative Council of the HKSAR)所明確賦予的提案權(quán)，也不宜把《香港國(guó)安法》上的“推進(jìn)”貿(mào)然解釋為“提出法案”；但是，考慮到行政長(zhǎng)官作為國(guó)安委主席和特區(qū)政府首長(zhǎng)的多重角色，也考慮到律政司司長(zhǎng)、保安局局長(zhǎng)等與國(guó)安法律關(guān)系緊密的“部會(huì)首長(zhǎng)”亦同時(shí)位列國(guó)安委之中，不妨把《香港國(guó)安法》上的“推進(jìn)法律制度建設(shè)”理解為鼓勵(lì)、要求行政長(zhǎng)官(以及其他政府部門)運(yùn)用《香港基本法》和其他法律的授權(quán)，向立法會(huì)提出法案，以便落實(shí)、完善相關(guān)制度。我們固然可以說，特區(qū)政府廣泛的法律提案權(quán)本就可以包含“與國(guó)安制度有關(guān)”的提案，但是，《香港國(guó)安法》的條文明確加強(qiáng)了國(guó)安委或特區(qū)政府在法律層面落實(shí)國(guó)安制度的“憲制正當(dāng)性”。

(四)執(zhí)行權(quán)及相關(guān)附隨權(quán)力

執(zhí)行權(quán)的概念素來難以定義，筆者對(duì)此不必糾結(jié)。除前文論及的幾種容易辨識(shí)的權(quán)力類型之外，《香港國(guó)安法》向行政長(zhǎng)官或國(guó)安委授予的其他權(quán)力，此處姑且以“執(zhí)行權(quán)”與“附隨權(quán)力”的名義作一番梳理，以便于展開討論。

批準(zhǔn)專門開支。《香港國(guó)安法》第19條是很關(guān)鍵的條文，其賦予行政長(zhǎng)官很特別、很強(qiáng)大的權(quán)力，來解決維護(hù)國(guó)家安全工作的開支問題。根據(jù)本條規(guī)定，只要行政長(zhǎng)官“批準(zhǔn)”，財(cái)政司長(zhǎng)即“應(yīng)當(dāng)從政府一般收入中撥出專門款項(xiàng)”，用于支付有關(guān)國(guó)安的開支以及核準(zhǔn)所涉人員編制。按照《香港基本法》第62條，“編制并提出財(cái)政預(yù)算、決算”是特區(qū)政府權(quán)力；按照第73條，立法會(huì)“審核、通過財(cái)政預(yù)算”，并有權(quán)“批準(zhǔn)公共開支”。因此，《香港國(guó)安法》在特區(qū)現(xiàn)行的一般開支制度框架之下，為有關(guān)國(guó)安工作的開支打開了一條“便捷通道”。《香港國(guó)安法》第19條的效果是，令行政長(zhǎng)官掌握了充分的開支權(quán)力：只要其“批準(zhǔn)”，就可以滿足開支需要，且不受“現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定的限制”。此處提供的唯一制約方式是，財(cái)政司長(zhǎng)須每年就國(guó)安專門款項(xiàng)的“控制和管理向立法會(huì)提交報(bào)告”。

指示及監(jiān)督國(guó)安處。《香港國(guó)安法》第17條規(guī)定警務(wù)處國(guó)安處的職責(zé)之一是“承辦香港特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)交辦的維護(hù)國(guó)家安全工作”，第43條第2款則授權(quán)國(guó)安委對(duì)國(guó)安處的調(diào)查措施之運(yùn)用予以監(jiān)督。國(guó)安處很顯然是辦案層面的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，《香港國(guó)安法》上述條款所架設(shè)的國(guó)安委與國(guó)安處之關(guān)系，讓人覺得類似于內(nèi)地執(zhí)法體系中的決策部門與執(zhí)行部門之間的關(guān)系；但是，《香港國(guó)安法》始終沒有使用“領(lǐng)導(dǎo)”之類高度抽象的詞匯來概括定義兩者關(guān)系。鑒于第14條在全面概述國(guó)安委的職責(zé)時(shí)也采取了“協(xié)調(diào)……重點(diǎn)工作和重大行動(dòng)”這種表述，更加令國(guó)安委被賦予某種“會(huì)商機(jī)制”或“協(xié)調(diào)機(jī)制”的色彩。但不論如何，第17條、第43條這樣的條款仍能夠達(dá)到具體授權(quán)的效果。作為國(guó)安委的主席，行政長(zhǎng)官自然也掌握了指示和監(jiān)督國(guó)安處的權(quán)力。至于掌握程度如何，有賴于在國(guó)安委工作機(jī)制的實(shí)際運(yùn)行中逐漸形成。

發(fā)出庭審證據(jù)證明書。《香港國(guó)安法》第47條規(guī)定了一個(gè)技術(shù)性的事項(xiàng)：當(dāng)特區(qū)法院審理國(guó)安案件需認(rèn)定“有關(guān)行為是否涉及國(guó)家安全”或認(rèn)定“有關(guān)證據(jù)材料是否涉及國(guó)家秘密”之時(shí)，法庭“應(yīng)取得”行政長(zhǎng)官就該等問題作出的證明書，而該證明書對(duì)法庭有約束力。此條文是對(duì)于法庭的一項(xiàng)要求，在涉及相關(guān)問題的認(rèn)定時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)向特首尋求證明書；反過來講，這也賦予特首一項(xiàng)權(quán)力，即對(duì)是否涉及國(guó)家安全或有關(guān)證據(jù)是否涉及國(guó)家秘密，作出一種具備司法性質(zhì)的認(rèn)定——當(dāng)然前提是法庭向特首提出請(qǐng)求。然而，這一條文存在很多含混之處，在適用上難免引起麻煩。例如，從前后條文內(nèi)容來看，該條所指“審理案件”顯然是指本法所規(guī)定的相關(guān)罪行之案件，也就是國(guó)安案件，既如此，還存在“有關(guān)行為是否涉及國(guó)家安全”的認(rèn)定嗎？律政司國(guó)安檢控官(《香港國(guó)安法》第18條)向法院提出刑事檢控，意味著有關(guān)檢控“涉及國(guó)家安全犯罪”，而第47條賦予特首發(fā)出證明書之權(quán)力，有可能造成以特首的判斷推翻、取代檢控官的判斷的效果。又例如，案件有關(guān)證據(jù)材料“是否涉及國(guó)家秘密”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)何在？是否依從內(nèi)地的國(guó)家秘密相關(guān)法律？作為一部專門針對(duì)香港維護(hù)國(guó)安而制定的法律，內(nèi)地的“國(guó)家秘密”概念及標(biāo)準(zhǔn)是否適應(yīng)于香港的情況？以及，如證明書認(rèn)定有關(guān)政策涉及國(guó)家秘密，那么案件應(yīng)作如何處理？條文對(duì)此也未作明示。

三、對(duì)行政長(zhǎng)官行使權(quán)力的監(jiān)督

在法治的概念之下，任何公權(quán)力的行使必然伴隨監(jiān)督。對(duì)于《香港國(guó)安法》的實(shí)施而言，這一點(diǎn)也沒有例外。《香港基本法》本就設(shè)計(jì)了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的行政長(zhǎng)官職位，《香港國(guó)安法》則進(jìn)一步加強(qiáng)了其權(quán)力，所以，確保其正確、合理、慎重地行使國(guó)安權(quán)力，是極其重要的命題。公法上的“監(jiān)督”，就是對(duì)于具體行使權(quán)力者施以外部壓力的行為或程序，目的在于令掌握權(quán)力者符合法律規(guī)定或不致于濫權(quán)、怠惰。因此，可以在“監(jiān)督者與被監(jiān)督者”的彼此關(guān)系之中去理解監(jiān)督的具體形態(tài)：凡《香港國(guó)安法》具體條文授予行政長(zhǎng)官某項(xiàng)權(quán)力，而同時(shí)又允許其他主體以某種方式施以壓力——不管施以壓力的方式或載體是否也可被定義為行使了“一項(xiàng)權(quán)力”——我們就可以說，行政長(zhǎng)官處于“監(jiān)督”之下。

(一)來自中央的監(jiān)督

從政治角度來看，《香港國(guó)安法》的頒布實(shí)施反映了中央對(duì)于香港國(guó)安制度未能落地的強(qiáng)烈擔(dān)憂或不滿；體現(xiàn)到法律層面，則很容易看出，中央不止是“送出”一部法律給特區(qū)，而是同時(shí)為自身安排了一定角色在其中。《香港國(guó)安法》有關(guān)中央的規(guī)定可分為不同類型，有的是賦予具體權(quán)力(如第48條的設(shè)立“維護(hù)國(guó)家安全公署”)，有的是作政策性的宣示而并無(wú)具體規(guī)范內(nèi)容(如第3條的中央“負(fù)有根本責(zé)任”之表述)，還有一些條文則是賦予中央某些“監(jiān)督手段”。

根據(jù)《香港國(guó)安法》，中央對(duì)行政長(zhǎng)官的監(jiān)督可分為兩種主要方式：其一是直接監(jiān)督；其二是代為監(jiān)督。直接監(jiān)督的典型是《香港國(guó)安法》第11條，其規(guī)定行政長(zhǎng)官應(yīng)當(dāng)就特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全事務(wù)“向中央人民政府負(fù)責(zé)”，并具體規(guī)定了“提交年度報(bào)告”和應(yīng)中央要求就“特定事項(xiàng)及時(shí)提交報(bào)告”這兩項(xiàng)義務(wù)。提交報(bào)告，除開其“中央與特區(qū)關(guān)系”上的象征意義以外，其實(shí)質(zhì)是一種信息披露。中央定期或不定期知悉香港特區(qū)維護(hù)國(guó)安事項(xiàng)的有關(guān)信息，本身就營(yíng)造了一種持續(xù)的外在壓力，促使特區(qū)國(guó)安體制不能松懈。本條規(guī)定的兩種報(bào)告類型，從字面含義來看，所涵蓋內(nèi)容分別是全局性、綜合性的信息與特定的甚至是緊急的信息，但結(jié)合前文所述特首的廣泛權(quán)力，可推知提交報(bào)告的過程，是同時(shí)匯報(bào)特區(qū)國(guó)安體制運(yùn)作情況與行政長(zhǎng)官本人履職情況的過程，因此，可謂是對(duì)于特首行使其國(guó)安權(quán)力的強(qiáng)有力監(jiān)督。無(wú)需贅述，“報(bào)告”這種“面對(duì)面”信息披露方式，就是直接監(jiān)督的最大特點(diǎn)所在，也是監(jiān)督的剛性之所在。

代為監(jiān)督在《香港國(guó)安法》條文之中有更多體現(xiàn)。代為監(jiān)督，是指中央政府通過設(shè)置、委任在港職位或機(jī)構(gòu)的方式，對(duì)本地的權(quán)力行使(本文聚焦特首的權(quán)力行使)予以監(jiān)督。第一，香港國(guó)安委席位中包含“國(guó)家安全事務(wù)顧問”一職，并且由中央政府指派(《香港國(guó)安法》第15條)。國(guó)安顧問的權(quán)力主要是列席國(guó)安委的會(huì)議和就委員會(huì)履職事項(xiàng)提供意見。本文認(rèn)為，國(guó)安顧問絕非“健康顧問”那種提供專業(yè)知識(shí)上的指導(dǎo)與建議的角色，而明顯是具有代表中央政府“督察”特區(qū)國(guó)安日常工作的意味。應(yīng)注意的是，國(guó)安顧問是由中央“指派”，而不似國(guó)安委秘書處秘書長(zhǎng)一職——后者是由行政長(zhǎng)官提名、報(bào)中央人民政府任命，仍是典型的中央任命的特區(qū)政府高級(jí)官員。由此可見，國(guó)安顧問一職進(jìn)行代為監(jiān)督，是非常明顯的。其實(shí)，《香港國(guó)安法》第12條作為港區(qū)國(guó)安委的“創(chuàng)設(shè)條文”，也籠統(tǒng)規(guī)定了該委員會(huì)“接受中央人民政府的監(jiān)督和問責(zé)”，然而卻并無(wú)“提交報(bào)告”等具體義務(wù)的規(guī)定。綜合來看，國(guó)安委接受代為監(jiān)督，應(yīng)該是更為日常化的模式。第二，中央政府駐港國(guó)安公署也是代為監(jiān)督的落實(shí)載體。必須指出的是，《香港國(guó)安法》授予國(guó)安公署諸多權(quán)力，其中大部分與監(jiān)督并無(wú)關(guān)系，例如第55條至59條，實(shí)際上是規(guī)定了公署直接參與案件管轄的權(quán)力。但是，駐港國(guó)安公署也會(huì)與行政長(zhǎng)官(或其擔(dān)任主席的國(guó)安委)形成“監(jiān)督與被監(jiān)督”關(guān)系，典型如《香港國(guó)安法》第49條第2項(xiàng)、第53條第1款規(guī)定的“監(jiān)督……特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全工作”，對(duì)此的合理理解應(yīng)是，特區(qū)相關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)《香港國(guó)安法》和其他有關(guān)法律從事維護(hù)國(guó)家安全工作，是行使其各自法定權(quán)力之本義，國(guó)安公署的角色，在于“監(jiān)督”，而非“代替”或“指令”。

(二)來自特區(qū)的監(jiān)督

行政長(zhǎng)官行使國(guó)安權(quán)力，同樣會(huì)受到來自特區(qū)層面的監(jiān)督。可能會(huì)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《香港國(guó)安法》之中有條文(第14條第2款)明確規(guī)定香港國(guó)安委的工作不受“特區(qū)任何其他機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人的干涉”、所作出的決定“不受司法復(fù)核”，由此反映出一種立法意圖：令承擔(dān)維護(hù)國(guó)安主要職責(zé)的特區(qū)機(jī)構(gòu)豁免于本地層面的監(jiān)督，頂多接受來自中央的監(jiān)督。不可否認(rèn)，這一條文是極為惹人注目的，或許尋遍香港全部現(xiàn)行法律，也很難找到類似的規(guī)定。暫且不論這一“豁免條款”并未直接提及行政長(zhǎng)官，僅從上文已闡述過的《香港國(guó)安法》憲制地位來看，所謂“斷然不受任何監(jiān)督的機(jī)構(gòu)”是太過夸張的概念，是不存在的。《香港國(guó)安法》創(chuàng)設(shè)的制度，沒有跳出“一國(guó)兩制”政策的總體框架，沒有在根本上改變基本法所搭建的特區(qū)政制。不論是行政長(zhǎng)官還是特區(qū)國(guó)安委，都是特區(qū)政府架構(gòu)之中的一個(gè)組成部分。《香港國(guó)安法》向行政長(zhǎng)官授予權(quán)力的同時(shí)，無(wú)意將其提升為地位超然獨(dú)立、權(quán)力無(wú)邊無(wú)界的“新港督”——其實(shí)，回歸前的港督也絕非不受法律掣肘的。

相比于來自中央政府的監(jiān)督，《香港國(guó)安法》對(duì)于特區(qū)如何監(jiān)督行政長(zhǎng)官確實(shí)沒有明確表示，(10)唯一的例外是《香港國(guó)安法》第19條規(guī)定的財(cái)政司長(zhǎng)須每年就國(guó)安開支的控制和管理向立法會(huì)提交報(bào)告。因?yàn)榇隧?xiàng)開支是由行政長(zhǎng)官批準(zhǔn)，所以財(cái)政司長(zhǎng)的報(bào)告令立法會(huì)有機(jī)會(huì)獲知和討論行政長(zhǎng)官此項(xiàng)“開支權(quán)”(財(cái)政權(quán))的行使情況。但這并不意味著在整體性的特區(qū)憲制框架下，特首依然可以不受監(jiān)督地行使國(guó)安權(quán)力。從方法論的角度，可以從三個(gè)方面來把握行政長(zhǎng)官在本地層面的受監(jiān)督問題。第一，可以看看基本法上哪些條文提供了問責(zé)、審查或制衡的規(guī)定，以及在此基礎(chǔ)上，本地其他法律所配套的相關(guān)制度，是否適用于行政長(zhǎng)官——切記，本地現(xiàn)有法律，凡不與國(guó)安法相抵觸的，仍然是有效的法律；第二，可以梳理一遍《香港國(guó)安法》條文，是否賦予行政長(zhǎng)官以特殊地位或豁免，從而排除、限制了監(jiān)督——做完“減法”之后，自然可以更清楚地認(rèn)識(shí)行政長(zhǎng)官的地位；第三，既然被監(jiān)督是一種受到壓力的狀態(tài)，那么還需要考慮特區(qū)本地的憲制慣例、政治文化等更為廣義的環(huán)境是否會(huì)影響到行政長(zhǎng)官行使權(quán)力的意愿和自由度。

以立法權(quán)為例。上文已經(jīng)談到，行政長(zhǎng)官作為特區(qū)政府首長(zhǎng)，有權(quán)領(lǐng)導(dǎo)政府向立法會(huì)提出法案，推進(jìn)國(guó)安制度的持續(xù)法律化，這也是其擔(dān)任主席的國(guó)安委的職責(zé)(職權(quán))之一。既然涉及一般立法程序，那么不論是《香港基本法》還是《議事規(guī)則》，其中的相關(guān)規(guī)定自然也包含了對(duì)于特首權(quán)力的監(jiān)督效果。至于《香港國(guó)安法》第43條第3款規(guī)定的“授權(quán)立法”，也不能豁免于司法復(fù)核制度，因?yàn)槿绻毁|(zhì)疑抵觸《香港基本法》(比如不合比例地限制了基本權(quán)利)，那就存在啟動(dòng)審查的可能性。《香港國(guó)安法》第14條并不能為基于第43條的“實(shí)施細(xì)則”確立司法審查豁免，因?yàn)椋?1)立法主體是“行政長(zhǎng)官會(huì)同國(guó)安委”，而不是“國(guó)安委”；(2)授權(quán)立法從性質(zhì)上講也不是“決定”——實(shí)際上，第14條所說的國(guó)安委的“決定”是一個(gè)相當(dāng)模糊、不易把握的概念。

再以人事任免權(quán)為例。行政長(zhǎng)官在行使指定法官之權(quán)力時(shí)，如選擇“征詢”終審法院首席法官的意見，那么后者提供意見的方式和意見的“實(shí)質(zhì)約束力”就可能構(gòu)成對(duì)特首行權(quán)的一種限制。如前文所述，香港特區(qū)法官任命程序中，司法人員推薦委員會(huì)(終審法院首席法官為主席)的作用是極為關(guān)鍵的。出于對(duì)司法獨(dú)立的尊重，過往歷屆特首對(duì)于委員會(huì)的意見或推薦從來是“照單全收”，幾乎可定義為一項(xiàng)本地“憲制慣例”，從而在事實(shí)上——而非形式上或名義上——對(duì)特首的人事權(quán)形成強(qiáng)大而穩(wěn)固的制約。那么，《香港國(guó)安法》可以開創(chuàng)一種新的范例嗎？行政長(zhǎng)官如何接納首席法官的不同意見？相關(guān)意見或資訊應(yīng)當(dāng)比照《司法人員推薦委員會(huì)條例》第9條的規(guī)定而獲得“保密”(法律上的privileged communication)嗎?甚至，行政長(zhǎng)官“可以”——無(wú)懼輿論壓力地——不征詢意見嗎？事情也許沒那么簡(jiǎn)單。《香港國(guó)安法》不是在法律真空地帶徑自運(yùn)行，而是要嵌入到特區(qū)現(xiàn)有的憲制環(huán)境中。因此，完全不受制于本地層面的監(jiān)督，在實(shí)際上也是不可能的。

結(jié)語(yǔ)

《香港國(guó)安法》的頒布實(shí)施是“一國(guó)兩制”實(shí)踐歷程中的重大事件。在《香港基本法》第23條立法未落實(shí)之前，《香港國(guó)安法》將是香港特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全制度的主要法律依據(jù)。不論對(duì)于中央的戰(zhàn)略關(guān)切，還是特區(qū)的憲制地位以及香港居民的基本權(quán)利而言，這部法律都是意義重大的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅、審慎地對(duì)待。

筆者始終認(rèn)為，行政長(zhǎng)官首先是《香港基本法》確立的憲制職位，而《香港國(guó)安法》是被納入以基本法為中心的香港特區(qū)法律體系之中的，因此，對(duì)于《香港國(guó)安法》有關(guān)行政長(zhǎng)官的各項(xiàng)規(guī)定的準(zhǔn)確理解，不能脫離特區(qū)現(xiàn)有法律體系與憲制背景，否則難以符合“一國(guó)兩制”政策的初心與使命。《香港國(guó)安法》創(chuàng)建特區(qū)國(guó)安制度的思路是，既設(shè)立新機(jī)構(gòu)，也賦權(quán)特區(qū)既有機(jī)構(gòu)，再輔之以例外狀況下的中央(內(nèi)地)機(jī)構(gòu)直接管轄權(quán)，從而形成一個(gè)綜合的制度架構(gòu)。本法對(duì)于行政長(zhǎng)官的廣泛授權(quán)，一方面凸顯了對(duì)其履行維護(hù)國(guó)家安全職責(zé)的期待，另一方面也表明這部法律主要是依靠香港特區(qū)現(xiàn)有政府架構(gòu)去落實(shí)。因此，既要嚴(yán)格遵循《香港國(guó)安法》條文的明確授權(quán)，也要注意與《香港基本法》以及其他本地法律的協(xié)調(diào)，總而言之，不能孤立地解讀一部法律，而是要在特區(qū)憲制架構(gòu)的宏觀背景之中，去理解行政長(zhǎng)官的國(guó)安法權(quán)力。

香港特區(qū)行政長(zhǎng)官的國(guó)安法權(quán)力可分為人事任免權(quán)、政策制定權(quán)、立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)這幾類。在這些權(quán)力之中，有些是行政長(zhǎng)官本人獨(dú)立行使的，有些是通過其擔(dān)任主席的國(guó)安委或其領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)有政府機(jī)構(gòu)去行使的。在法律文本上，這些區(qū)分是明確存在的，在實(shí)踐中，行政長(zhǎng)官將如何發(fā)揮其不同角色的作用，需要作持續(xù)地觀察與評(píng)價(jià)。與此同時(shí)，本文特別指出，在行使上述權(quán)力時(shí)，行政長(zhǎng)官也受到監(jiān)督，分別是來自中央層面的監(jiān)督和來自特區(qū)層面的監(jiān)督。盡管《香港國(guó)安法》的條文表述帶有籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)中央作為監(jiān)督者的意味，但特區(qū)層面的其他機(jī)構(gòu)、現(xiàn)行法律以及憲制慣例，也提供了一些具體的監(jiān)督方式。