網絡空間中“以假充真”型銷售偽劣產品罪的認定*

郭 瑋

(北方工業大學文法學院，100144，北京)

近年來，得益于網絡信息技術的發展，網絡平臺經濟逐漸成形，網絡平臺經濟以平臺企業為主體，借助云計算、區塊鏈等智能技術，進行規模化的精準營銷與供給，成為一種產業鏈全面整合與資源高效配置的新型經濟模式。網絡平臺經濟最突出的表現在于交易場所的網絡化，即出現交易場所由傳統自然空間向網絡虛擬空間轉移的現象和趨勢，具體包括信息發布及交易各方合意達成過程的網絡化。交易場所的網絡化不僅推動了交易方式的變革，也實現了商業模式的更新換代，促進了網絡交易法律制度的完善。與網絡平臺經濟相伴隨的是日益猖獗的網絡平臺經濟犯罪，這些犯罪多表現為傳統犯罪的網絡異化形式，導致犯罪構成要件要素的認定更加復雜，給罪名適用帶來困擾。銷售偽劣產品罪為常見的網絡平臺經濟犯罪，隨著網絡直播的崛起，在刺激消費的同時，各種偽劣產品也充斥著網絡空間。與傳統交易模式不同，交易場所的網絡化使產品宣傳、消費模式、消費選擇、支付方式等要素發生了質變，進而使行為方式、行為對象、主觀方面的認定趨于復雜，案外因素如被害人認知、網絡倫理、網絡平臺經濟政策等亦左右著犯罪的認定。以往關于銷售偽劣產品罪的研究多立足于現實空間，且多圍繞行刑銜接、罪量厘定等傳統問題展開，但對于此罪的網絡異化現象缺乏深入研究。隨著網絡空間中“以假充真”型銷售偽劣產品罪逐漸增多，但罪與非罪的標準一直處于晦暗不明的狀態，不利于司法認定，也對網絡平臺經濟的發展造成了消極影響，故有必要予以澄清。在網絡空間中，要認定“以假充真”型銷售偽劣產品罪，須著重考察以下條件：

1 公共法益的可還原性

犯罪之所以成立，必然侵犯了某項法益，對法益的考察是犯罪認定的必經環節。法益除立法規制機能外，也具有解釋機能，即透過法益概念才能清楚地解釋犯罪構成要件的實質內容，進而準確厘定犯罪圈的邊界。可見，法益是刑罰正當化的前提條件，法益解釋機能的發揮影響著司法過程及結論。在法益的擴張進程中，公共法益出現，這使得“刑法管制的范圍逾越了古典的節制界限，當社會成員對某個偏差行動產生恐慌時，這種恐慌通常表現為可能影響不特定多數人利益的危險，而成為值得刑法管制的對象”。[1]法益擴張性與刑法謙抑性博弈的結果是，公共法益與個人法益的關系處于緊張狀態。

由于公共法益與個人法益之間的緊張狀態，公共法益的正當性一直受到質疑。有學者認為，人的利益才是終極意義，公共法益必須返回到人的利益或者說至少要與人的利益相勾連，才能獲得刑法保護的入門資格，如果欠缺個人法益因素，所謂的公共法益就失去了需要刑法保護的基礎。[2]此觀點秉持一元論，主張將個人法益融入公共法益，作為刑法保護公共法益的門檻。也就是說，公共法益應具備可還原性，若欠缺可還原性，則公共法益不能受到刑法保護，法益一元論實際上否認了公共法益的獨立存在意義。在古典時代，法益的形式側面受到關注，法益被用以制約刑罰的適用，進而建立起“犯罪以危害或威脅法益為前提”的正當性。到了以風險社會、預防刑法為基調的現代，除了保護個人法益，刑法還需要發揮“秩序建構功能和安全塑造功能，以維護國民對該制度體系的信賴，集體法益獲得獨立于個人法益的地位”[3]，法益二元論由此成為主流。筆者認為，根據公共法益能否還原為個人法益，公共法益可劃分為非獨立型公共法益與獨立型公共法益。前者的公共法益不具有獨立性，可還原為個人法益，刑法保護公共法益的目的則是保護個人法益，公共法益與個人法益之間呈現出手段與目的的關系。后者的公共法益具有獨立性，無法還原為個人法益，公共法益與個人法益的關系體現在時間層面，即刑法對公共法益的保護實際上是個人法益保護的提前狀態。互聯網的普及與平臺經濟的發展，使經濟模式發生變革，新型經濟犯罪不斷涌現，這些犯罪破壞了公平、公開的市場經濟規則與秩序，法益一元論根本無法應對。為了保護公民個人的長遠利益，國家設置罪名保護特定的公共法益，進而間接地保護個人法益。

與保護獨立型公共法益的罪名不同，在保護非獨立型公共法益的罪名中，通常會涉及明確具體的經濟活動主體，構成要件結果一般表現為個人法益遭受侵害而非秩序違反，相關的構成要件要素有“嚴重損害股東或者其他人利益”“使生產遭受重大損失”等內容，如違規披露、不披露重要信息罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪，妨害清算罪、虛假破產罪，損害商業信譽、商品聲譽罪等。還有一些罪名的構成要件沒有明確體現個人法益遭受侵害，僅規定了數額、情節等入罪要素，此時則需要結合罪名涉及的具體經濟活動主體進行判斷，如生產、銷售偽劣產品罪，集資詐騙罪、假冒專利罪、強迫交易罪等。這些罪名盡管沒有明確規定構成要件結果，但依然可以根據罪狀推斷出具體的經濟活動主體及其利益受侵害的結果，依然屬于保護非獨立型公共法益的罪名。[4]

銷售偽劣產品罪所保護的法益既包括國家對產品質量的監督管理制度和市場管理制度，也包括消費者的合法權益。該罪屬于保護非獨立型公共法益的罪名，行為若要構成犯罪，必須存在具體的被害人且利益受到實際侵害，若作為公共法益還原體的個人法益沒有受到侵害，則公共法益亦不會受到侵害，不構成犯罪。在網絡直播帶貨的過程中，通常會出現夸大產品功能、類別或等級的虛假宣傳行為，但并非所有此類情形均構成“以假充真”型銷售偽劣產品罪，若根據《產品質量法》《消費者權益保護法》等前置法的規定，消費者的權益并沒有受到實際侵害，甚至屬于“知假買假”行為，則公共法益亦沒有受到侵害，當然不構成犯罪。必須承認，平臺經濟的發展產生了大量的灰色地帶，由于互聯網經濟方興未艾，商業模式創新層出不窮，處于灰色地帶的新型經濟行為到底屬于經濟創新還是經濟犯罪，通常較難判斷。為了鼓勵經濟創新，保障網絡經濟發展，應優先采取加強網絡平臺監管，厘定網絡平臺服務商義務界限，完善前置法等措施，同時要克制刑法適用的沖動，對于保護非獨立型公共法益的罪名，若沒有實際損害個人法益的行為，應作出罪處理。

2 案件事實的可轉化性

案件事實是刑法發動的起點，并左右著犯罪認定。對于影響案件處理過程及結果的事實而言，從小到大可以分為構成要件事實、案件事實和社會事實。[5]盡管案件事實和社會事實對案件處理過程與結果具有一定的影響，但直接影響案件處理過程與結果的則是構成要件事實。也就是說，只有粗糲的案件事實轉化為構成要件事實，才能建立事實與規范的關聯及涵攝關系，進而決定是否入罪。對于事實與規范的關系，類型理論的創立者德國學者考夫曼(Kaufmann)認為，規范是類型的概括，立法者在制定規范的過程中，無疑是描述生活事實中反復出現的各種類型，進而抽象出規范的形式。[6]事實與規范聯結的中介是“事物的本質”，“事物的本質”是一個能使理念或規范與事實在當中取得一致的第三者，或當為與存在之間的調和者。考夫曼突出了本質的工具性作用，通過將本質視為包含事實要素與規范要素的綜合體，使之成為聯結規范與事實的中介。因此，只有對案件事實作出具體化認定，分別抽象出案件事實與刑法規范的本質，若二者本質相互鉚合，案件事實才能轉化為構成要件事實，進而成立犯罪。這種類型化思維路徑較為開放，能夠將不同表現形式但同種類型的案件事實囊括進刑法規范中。與此同時，為了防止刑法濫用，必須限定入罪標準，只有案件事實中的行為與刑法規范的行為具有同等的法益侵害性，且入罪符合立法目的，才能完成案件事實轉化為構成要件事實的過程。

在利用網絡平臺銷售偽劣產品案件中，要衡量案件事實行為的法益侵害性，不可忽視交易場所網絡化對消費模式帶來的影響。交易場所網絡化主要包括交易信息的網上發布、交易合意的網上達成、線上支付與線下交貨等環節，交易場所網絡化不僅推動了交易方式的變革，實現了商業模式的更新換代，更推動了全新消費模式的生成，進而影響到銷售偽劣產品罪的認定。典型的即為網絡直播帶貨，作為新型市場營銷方式，網絡直播帶貨在刺激消費的同時，也頻頻出現虛假宣傳、質量不符等問題，其中不乏明星主播“翻車”的現象。對于網絡直播虛假宣傳，出售質量不符產品的情形，不能一概將其視為銷售偽劣產品的行為，應考察網絡消費模式的特殊性。其實，網絡空間中的價值觀與認知不能完全立足于現實社會去衡量，網絡倫理具有一定的獨立性。網絡社會由現實空間中的人群組成，網絡空間中的觀念與行為也是出自現實空間中的人群，在通常情況下，網絡空間與現實空間中的觀念與行為能夠保持一致。但網絡空間畢竟是獨立的空間，具有不同于現實空間的生態系統、運作方式與思維路徑，這決定了網絡倫理也具有一定的獨特性與獨立性，并不完全與現實倫理保持一致，對網絡行為的評判自然不能一概按照現實行為的標準來進行。因此，我們應認識到：一方面，與傳統消費模式相比，網絡直播帶貨不僅具有宣傳性，而且具有表演性，特別是在明星帶貨過程中，由于明星的光環效應，消費者極易沖動消費，不會特別注意產品本身的質量。事實上，與產品質量相比，不少消費者更注重消費的愉悅體驗，這在一定程度上不自覺地降低了自己的注意義務；另一方面，網絡直播帶貨與普通網購相同，客觀上限制了消費者對產品的試用與采購體驗，消費者知識與信息的有限、消費者與銷售者信息不對稱等問題導致消費者沒有能力借助網絡識別其采購對象的質量好壞，產品的標準化程度越低，消費者越不能識別其質量。[7]正是由于買賣雙方信息不對等、網絡監管薄弱、準入門檻較低等原因，在社會一般人的認知觀念中，網絡平臺經濟模式的可靠性遠低于實體店經濟模式，特別是在奢侈品等大額消費領域，因此社會一般人對網絡平臺經濟模式的期待性相對較弱。鑒于上述原因，若帶貨主播以極低的價格銷售所謂的高端商品，我們就可以推定普通消費者更為注重的是消費的愉悅體驗，且對“低價無法購買高端商品”這一常識具有明確的認知。事實上，此種消費往往屬于“知假買假”，消費者在具備清醒認知的情況下，并未受到欺詐，交易行為及過程是買賣雙方真實意志的體現，消費者的合法權益不會受到侵害，此類銷售行為并不具備法益侵害性，應慎重將其認定為銷售偽劣產品罪。

3 產品的偽劣性

根據《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。可見，“以假充真”情形中的偽劣產品，是不具有某種使用性能的產品。筆者認為，判斷產品是否屬于偽劣產品，除對產品本身使用性能的考察外，還要考慮到銷售行為的欺詐性。具體來說，產品偽劣性的判斷路徑包括：

首先，產品需為明顯降低或不具備基本使用性能的產品，且無法滿足消費者的基本使用需求。在“以假充真”的情形中，所謂的“偽劣產品”是指不具有某種使用性能的產品。也就是說，銷售偽劣產品罪的犯罪對象不包括只是“假”但不“劣”的產品。銷售偽劣產品罪所保護的核心法益是消費者的合法權益，消費者在購買產品時，其核心目的在于獲取產品的使用性能，滿足自身的使用需求。若產品具備使用性能，可以滿足消費者的基本使用需求，就不可能損害消費者的合法權益。所以，應從產品質量角度判斷其是否為“偽劣產品”，一些產品盡管屬于“假”的山寨產品，但只要具備使用性能，就不是“偽劣產品”。其實，從體系解釋的角度看，為了保持刑法體系的自洽，也只能從“劣”的角度判斷產品的偽劣性。我國《刑法》專門設立了“侵犯知識產權罪”，如果從“假”的角度判斷產品的偽劣性，那么根本沒有必要設立侵犯知識產權罪，對于銷售假冒他人知識產權的產品，直接以銷售偽劣產品罪規制即可。

值得注意的是，此處的使用性能僅指產品的基本使用性能，即銷售者聲稱、且消費者普遍認可的產品的核心功能或通常功能。對于產品的邊緣功能，即便不具備，也不能將產品認定為“偽劣產品”，如對于違反我國《產品質量法》，沒有按照規定標注產地、廠址、生產方法的產品，可以不被認定為“偽劣產品”。在實踐中，一些網絡商家為了提高銷量，存在虛假宣傳行為，混淆物理結構、性質、成分完全不同的兩種產品，這種情形中的產品不可一概視為“偽劣產品”，應分情況作出不同認定：第一，商家所銷售的產品不具備同類產品應當具備的基本使用性能，甚至對消費者的財產安全、人身健康造成損害，此時應將其認定為“偽劣產品”。第二，商家所銷售的產品具備同類產品應當具備的基本使用性能，能夠滿足消費者的基本使用需求，此時不應將其認定為“偽劣產品”，如將人工培育鉆石宣傳為天然鉆石并出售。這類行為貌似屬于“以假充真”，但所銷售的產品與宣傳的產品在基本使用性能方面具有一致性。也就是說，盡管有虛假宣傳行為，但所銷售的產品確實具有真實產品應有的基本使用性能，能夠滿足消費者的基本使用需求。人工培育的鉆石盡管與天然鉆石在生成方式、內部結構等方面存在本質區別，但二者外觀基本相同，且基本使用功能均為裝飾，具有相同的基本使用功能，人工培育的鉆石并未影響到消費者的基本使用需求。如果消費者付出的對價與人工培育的鉆石的價值相符，消費者既未受到欺詐，又滿足了基本使用需求，其正當權益未受損，人工培育的鉆石自然不屬于“偽劣產品”。

其次，銷售行為需具有欺詐性，且達到足以使一般人陷入錯誤認識的程度。銷售偽劣產品罪主要表現為摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品，這些行為的共同特征在于“冒充”，屬于虛構事實、隱瞞真相，欺騙消費者的行為，因此具有欺詐性。可以說，銷售偽劣產品罪是詐騙罪在商品交易領域的特殊情形，二者的關鍵區別在于欺詐程度的不同，與銷售偽劣產品罪相比，詐騙罪中行為人所交付的貨物與約定標的物的價值差距過于懸殊，如以樹根冒充人參。與詐騙罪不同，銷售偽劣產品罪所侵犯的客體包括國家對產品質量的監督管理制度和市場管理制度，這意味著本罪的危害行為具有社會性特征，侵害的對象是不特定的消費者，而非具體的個人。因此，在欺詐性程度的判斷上，必須達到足以使一般人陷入錯誤認識的程度，進而使消費者貌似自愿地購買商品。對此，我們可以從產品包裝、宣傳用語、銷售價格、銷售方式等因素判斷銷售行為的欺詐性是否達到足以使一般人陷入錯誤認識的程度。其中，銷售價格最為敏感，是交易能否達成的關鍵因素，也是判斷消費者是否受騙的決定性因素，所以應當成為判斷欺詐性與否的最重要因素。在實踐中，有些網絡主播通過虛假宣傳的方式提升銷量，比如將低端產品吹噓為高端產品，并向消費者展示相關的質量證書，同時會以“薄利多銷”“限時特惠”等借口，按照低端產品的價格向消費者出售產品。在這種情形中，銷售者的行為相互矛盾，一方面竭力宣傳自己產品的高端性，另一方面則“輕輕落下”，按照低端產品的價格出售。其實，決定銷售行為欺詐性的最終因素是銷售價格，如果最終的定價遠低于高端產品的市場價格，比如按照一克拉幾百元的價格銷售所謂的“天然鉆石”，則不能認為達到了足以使一般人陷入錯誤認識的程度，而應當推定消費者具備基本的購物常識，并未受到欺詐。當然，對于銷售者虛假宣傳的手段行為，則可能構成虛假廣告罪。

4 刑法的謙抑性

經濟犯罪與一般犯罪不同，對法益的侵害缺乏顯著性，加之經濟犯罪的發生有著深刻的社會因素，涉及到社會生活的方方面面，若過于追求刑法的打擊效果，則會壓制經濟領域甚至整個社會的創新發展。因此，應堅持刑法謙抑，克制刑法對經濟領域的干預，以最小的刑罰支出獲取最大的社會效益[8]，優先通過前置法、平臺經濟監管等方式規制不當經濟行為。對于銷售偽劣產品罪，應通過以下三個方面堅持刑法謙抑：

首先，從部門法銜接的角度堅持刑法謙抑。經濟犯罪多屬法定犯，應遵循“二次違法”特征，在入罪前要考察前置法是否有效規制不法行為，這是保障經濟創新，鼓勵理性經濟主體積極參與經濟活動的必要措施。一般情況下，若前置法能夠有效規制不法行為，則刑法無須介入。同時，還要厘清行政違法性與刑事違法性的界限，不可機械地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據。行政法的規制目的在于追究政府對特定事項的有效管理，以體現政府權威，實現管制效率，而刑法的任務則是保護法益，只有當罪刑規范所保護的法益受到侵害時才能以犯罪處理。刑法適用與否不應完全取決于前置法是否缺位，行政違法性僅為犯罪客觀構成要件的具體要素之一，刑事違法性是否存在，則需要進行相對獨立的實質判斷，除考慮行政違法性之外，更要考慮行為的法益侵害性與刑法規范目的。對于銷售偽劣產品罪來說，消費者的合法權益是其保護的核心法益，刑法規范目的也正是為了保護不特定消費者的合法權益，因此，產品質量與使用性能，須與不特定多數消費者的合法權益相關聯，才具有刑法意義。

其次，從刑事政策的角度堅持刑法謙抑。在涉民營企業的經濟犯罪案件中，應堅持寬嚴相濟的刑事政策，根據特定階段的經濟社會變化形勢，適時調整該類案件處理中從寬和從嚴的內容。在后疫情時代，國家致力于恢復正常經濟社會秩序，加快產業轉型升級與經濟持續發展，注重民營企業保護。在此背景下，應側重于發揮基本刑事政策中寬緩的一面，積極培育包括網絡平臺經濟在內的新興市場經濟，充分尊重和保護市場主體的意思自治，維護公開、公平的交易規則，避免國家力量不恰當地干預。

最后，從網絡平臺經濟發展的角度堅持刑法謙抑。當前，網絡平臺經濟模式尚未完全成熟，仍需悉心培育并加強監管，在此期間，刑法介入應讓位于網絡平臺自身的技術性監管。網絡直播銷售是典型的網絡平臺經濟模式，也是新興的交易模式和經濟增長點，應予以大力扶持。對于網絡直播銷售中出現的虛假宣傳等不規范行為，應給予網絡平臺一定的容錯空間，使其能夠及時彌補自身的技術性或機制性缺陷，支持、鼓勵、督促網絡平臺加強網絡直播銷售監管。在此基礎上，科學界定網絡平臺的監管義務，使網絡平臺有能力且有義務發現并制止虛假宣傳、銷售偽劣產品等不規范行為，達到預防犯罪的效果。

由于銷售偽劣產品罪法益的抽象性、平臺經濟模式的復雜性、產品本身的多樣性，以及司法機關天然的追訴傾向，網絡異化后的“以假充真”型銷售偽劣產品罪的認定愈加混亂，形式違法性的認定往往會取代實質違法性的認定，其突出表現就是機械司法。為此，需要從公共法益的可還原性、案件事實的可轉化性、產品的偽劣性及刑法的謙抑性等方面考察“以假充真”型銷售偽劣產品罪的構成要件要素，使之立體、充分地反映行為的社會危害性，兼顧刑法的妥當適用與網絡平臺經濟的長遠發展。