公平競爭審查第三方評估機制之優化路徑

李 鑫

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

黨的十九屆三中全會通過的《中共中央關于深化機構改革的決定》明確指出“加強和優化政府反壟斷、反不正當競爭職能，打破行政性壟斷，防止市場壟斷，清理妨礙市場統一和公平競爭的各種規定和做法”。此舉表明在不斷深化機構改革的進程中，維護公平的市場競爭環境、打破競爭壁壘已經成為深化改革的著力點，發揮市場調節作用、堅持政府中立的公平競爭方式已經箭在弦上。2016年發布實施的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發[2016]34號，以下簡稱《意見》)，首次在全國確立了公平競爭審查制度，同時提出在條件成熟時組織開展第三方評估工作，《意見》為公平競爭審查中第三方評估制度建設提供了重要依據。2017年國家發展改革委、財政部、商務部、工商總局國務院法制辦聯合印發了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(以下簡稱《實施細則》)，實施細則確立公平競爭審查的四個維度十八個標準，并且在13條中強調發揮第三方評估機構在政策制定中的協助作用。2019年2月，市場監管總局發布《公平競爭審查第三方評估實施指南》(以下簡稱《實施指南》)，對具體公平競爭審查第三方評估制度進行了比較細致的闡述。

“一種新制度的成熟，需要經過建立、改革和穩定的過程?！盵1]《實施指南》落實一年多以后，四川、甘肅、山東、安徽等地區相繼將第三方評估機制與公平競爭審查相結合，并進行實際道路探索，但由于遴選機制、評估程序等方面缺乏經驗，加之《實施指南》對第三方評估的指導較為整體，其難以對第三方機構進行審查過程中進行細致的指導。由此來看，我們需要通過分析第三方公平競爭審查落實中的困境，結合第三方機構在其他領域的成功經驗，對公平競爭審查領域中第三方評估機制實施路徑予以優化。

一、公平競爭審查第三方評估必要性分析

一個完善的制度不僅需要不斷優化其上層建筑，還需要考慮其如何落地生根，解決實際實施過程中遇到的挑戰。公平競爭審查制度在如何優化審查路徑，以及2017年以來如何更好地與第三方評估機制相結合，都處在起步階段。首先要論證公平競爭審查與第三方參與融合的必然性，才能找到解決現實困境的內在阻力。

1.公平競爭審查的現實困境之需

十八大以來，我國加快進行社會主義現代化建設，著力轉變經濟增長模式。在此契機下，需要進一步發揮市場競爭激勵作用，拉動市場經濟主體活力。公平競爭審查能夠最大化發揮市場激勵作用，但在實施過程中會遇到阻礙。

(1)自我審查的利益悖論

我國在進行公平競爭審查過程中主要采用自我審查方式。政策制定機關在政策出臺前對可能影響公平的市場競爭秩序的政策進行審查，以及對已經實施的政策進行排量審查，但其往往因為多重利益的考量而使得自我審查制度停留在紙面上。我國經濟增長已從注重數量轉變為注重質量，過去慣常使用的以刺激經濟數量增長為目的的財稅政策、金融政策、產業政策等經濟政策難以適應新常態經濟的發展需要[2]。以往的政策制定機關為了地區經濟發展以及政績考核等因素，看重行政資源配置的作用，忽視充分的市場競爭是經濟全局發展的不竭動力。當政策制定機關為了自身利益的最大化而制定相應的競爭政策時，又讓其進行自我審查，就會陷入政策制定機關利益矛盾困局。因此，公平競爭審查第三方評估制度的實施能夠解決政策制定機關自身利益沖突，輔助公平競爭審查公正、有效實施。

(2)政策制定機關難以充當裁判

除政策制定機關自我審查的利益沖突外，在自身能力上，政策制定機關也難當其任。首先，不是所有的政策制定機關都儲備有審查政策是否對市場產生不良影響的專業人才。我國《反壟斷法》出臺僅十二年，反壟斷執法經驗與資源尚處于儲備階段。對于剛剛建立三年有余的公平競爭審查制度來說，政策制定機關并不能肩負反競爭的重任。因此，政策制定機關難免會因自身反競爭儲備資源不足而導致審查不能。其次，審查工作量繁重。長期以來，政府主要以行政手段調節市場，著重發揮“有形之手”的作用。政府機構中涉及經濟管理的部門多，導致各種規章、文件來源廣泛。加之各級政府機關制定的各種“紅頭文件”存量巨大、增幅快，若僅僅依靠“誰制定、誰清理、誰審查”的原則。單是工作量上，就足以使政策制定機關望而生畏。行政人員自身又承擔著行政職責，這讓政策制定機關進行自我審查工作顯得不切實際。因此，政策制定機關自身人員配置與工作量的存在不均衡，使得自我審查難逃厄運。

2.第三方評估機制自身優勢所在

作為政府管理中重大創新的第三方評估制度，適用領域遠超過了原有的績效評估，已經向法規、規章以及政策制定、執行和效果評估等方面拓展[3]。從理想化標準來看，在政策制定機關體系中，建立一個獨立的反競爭評估部門是最理想的模式。但該模式建立耗費資源之多、成本之大。在目前的探索道路過程中，之所以引入將審查任務交付給第三方機構完成，就是對現實妥協的折中之舉。當然，第三方評估機制的完善落實，離不開內部審查規范的積極配合，公平競爭審查工作的有效落實有賴于這種內外集合的方式加以保障[4]。

與自我審查模式相比，第三方評估機制具有獨立性、專業性、高效率等優勢。從本質上來看，在公平競爭審查制度中建立第三方評估機制是發揮社會監督作用的方式之一。第一，獨立性上，基于上文可知，政策制定機關在自我審查過程中存在利益矛盾沖突。第三方評估機制相對獨立的身份能夠最大幅度排除政策制定機關的主觀不當因素。第二，專業性上，第三方評估機構至少要具備一定的專業素養和評估水平，包括科研機構、高校、律師事務所等社會組織。這些評估主體有著相對專業的團隊和評估經驗，符合審查專業化要求。第三，效率上，一方面第三方評估主體具備專業素養，審查評估經驗豐富，審查效率高；另一方面，肩負行政職能的政策制定機關免于審查壓力，可集中精力提高自身治理能力。

二、公平競爭審查第三方評估困境分析

第三方評估機制憑借著自身優勢能夠化解公平競爭審查中“利益悖論”的困局，又能輔佐政策制定機關完成審查工作。但解決在實際融合過程中所遇到的挑戰是當務之急。

1.政策制定機關與第三方機構法律關系模糊

相比已經出臺的類似規范性文件，僅就權利義務、權責配置具體內容的全面度而言，《實施指南》可謂“集大成者”，但全面不得代表合理，更不代表正當，故仍需對權利義務的具體內容從整體上進行宏觀把握、從細節上進行微觀檢驗[5]?！秾嵤┲改稀返?2條設置了監督報告條款。不同于以往的規范性文件所規定的“第三方評估主體自我監管”的監督模式，《實施指南》第十九條賦予政策制定機關對評估經費的預算管理權限，還在“保障措施”章節中規定，第三方評估機構違反相關規定，政策制定機關享有監督報告權。由此可見，《實施指南》所確立的評估關系對評估主體的要求更加嚴格，而政策制定機關享有更多的監管自由。政策制定機關具有“行政性”與“市場主體性”的雙重屬性。在委托第三方評估機制中，看似屬于購買第三方主體服務，形成了民事合同關系，但《實施指南》賦予其過多的監管權力，致使雙方地位并不平等。

2.公平競爭審查第三方評估機制落實程序模糊

(1)遴選規則缺失

在公平競爭審查第三方評估機制運行方面，《實施指南》對第三方評估機構的要求進行了列舉，但并未提及第三方評估主體的產生途徑。首先，從《實施指南》對評估主體的要求來看，準入限制較多、標準較高。鮮有評估機構完全符合該要求，可能會形成少數評估機構一家獨大的市場局面。其次，在第三方評估主體遴選方式上，《實施指南》并未提及。因為選擇評估機構方式模糊，并且在《實施細則》中賦予政策制定機關一定的“自由裁量權”。那么，在實際施行過程中就可能產生“誰親政府，誰得項目”的局面，一些評估主體為得項目難免會放棄評估結果該有的客觀公正，進而影響公平競爭審查的內在意義。實現公平競爭審查價值，必須明確公平競爭審查第三方評估機構的遴選方式。

(2)信息溝通機制缺失

如果在開展評估工作中存在政府信息不對稱問題，不僅會使第三方評估主體在缺乏充足信息的情況下開展評估工作，而且還會使評估結果的有效性和科學性大打折扣[6]。應然狀態下，信息傳遞應當是高效、公開、全面的，但實際具體操作層面卻并非如此，進而直接影響評估結果的可信任度。

一方面，政策制定機關與第三方評估機構中間并沒有常設部門負責信息交流傳輸。負責協調的部門往往臨時組成，將擬審查信息交予第三方評估機構后，該部門就忙于自身政務，第三方對評估信息的審查、進度、所遇到問題缺乏高效地管理，不能及時將評估信息與政策制定機關進行交換。從長遠的利益機制來看，溝通部門的缺失會造成信息不對稱現象。另一方面，在政策制定機關與第三方評估機構之間沒有建立起相互規制的信息共享機制。從政策制定機關來看，政策制定機關掌握著擬審查的信息，其不乏會封鎖對自身不利的信息，有選擇的對外公布，已達到符合自身預期利益的目的。從第三方評估機構來看，信息的不能及時交流處理，使得第三方評估機構怠于履行自身職責，拖延評估進度，可能存在代理人道德風險。為了完成既定工作任務，對評估結果的科學性、有效性就有待考量?！秾嵤┲改稀凡⑽疵鞔_行政機關與第三方必須建立信息交流平臺，實踐中雙方就利益沖突難以達到平衡，阻礙了評估工作的實質落實。建立雙方交流機制是完善公平競爭審查第三方評估機制的重要突破點。

(3)評估結果應用機制欠缺

從制度涉及的目的出發，第三方評估機構專業性和客觀性的評估結果應當由政策制定機關重視和應用。分析評估結果中可能對競爭產生的不利影響，認真反思自身不足，加以改進，并將評估結果的實際應用情況反饋給第三方評估機構，通過政策的審查落實提高政策制定機關維護公平市場競爭環境的敏銳度，落實符合市場規律的服務政策。對評估結果的實際應用情況不僅是政策制定機關提升自身服務水平的重要途徑，也是建立公平競爭審查第三方評估機制的關鍵步驟。

但對于評估結果的應用問題《實施指南》并未詳盡說明，在第17條中說明評估結果是未來推進工作的重要依據，在第18條中針對擬出臺的政策應當予以參考，但并未說明必要流程和必須應用評估結果，不予以應用說明理由即可。結合實踐可以看出，政策制定機關把控著評估意見的應用，評估意見浮于紙面，能否被落地實踐，政策制定機關具有一票否決權。這種結果一方面由于政策制定機關的固有觀念，對第三方評估結果的認可度低，擔心評估結果暴露自身不足，不愿打破現有工作格局。另一方面公平競爭審查缺乏有效的法律規制。從現有法律規定文件可以看出，在公平競爭審查制度中實施第三方評估缺乏高位階法律規定保障。評估結果的實際應用是公平競爭審查的目的所在，是該制度價值所在，推動評估結果應用機制的建立是亟待解決的問題。

三、公平競爭審查第三方評估機制路徑優化建議

依照前文分析，程序優化和確定基本原則為第三方評估在公平競爭審查中的落實打開了更為廣闊的空間，當前我們需要從對該機制進行不斷優化，全面激活公平競爭審查制度。

1.確定公平競爭審查第三方評估機制的基本原則

基本原則是政策制定主體篩選第三方機構以及第三方主體實施審查活動的根本準則?；诠礁偁帉彶橹幸氲谌皆u估機制的特點和困境，公平競爭審查第三方評估應當堅持以下幾個原則。

(1)獨立性原則

獨立性原則是指第三方評估主體獨立開展第三方評估任務，以獨立的態度將評估內容展現在評估報告中。獨立性應包含兩方面的內容，第一，主體獨立，即評估主體應當是獨立的組織、機構。這能夠保障評估主體不受制于被評估的政策制定機關，以獨立的身份、獨立的人員開展評估。第二，評估方式獨立，即評估主體在評估方式上獨立選擇。評估主體是相對專業的評估組織、機構，其對評估內容應當適用何種評估方式具有獨立選擇權，保證評估報告的科學性、嚴謹性。

(2)專業性原則

專業性原則是指評估主體具備評估所需的高水準評估知識與技能，擁有專業的研究團隊。專業性要求被《實施指南》第13條所肯定，在公平競爭審查的項目并非一般評估主體所能完成。從政策制定機關角度來看，唯有第三方評估機構專業的理論水平和評估能力才能彌補政策制定機關在自我審查制度中的不足，緩解政策制定機關實際審查中的工作壓力。從評估主體角度來看，科學、嚴謹、有效的評估結果依賴于專業的評估團隊，通過科學的評估程序、方法得出科學的政策競爭影響，提出具有針對性的完善意見。這不僅是評估主體完成評估任務的要求，更是政策制定機關維護市場高效運轉的要求。從這個角度看，第三方評估機構的專業性程度是政策制定機關必須要考量的重要因素。

(3)公開性原則

公開性原則是指公平競爭審查第三方評估工作從遴選評估到評估成果應用，都需要將信息公開、接受監督。第三方評估的趨利性、權力尋租問題等諸多消極因素會影響第三方評估機構公平客觀地展開評估工作[7]。第三方評估本身就是對政策制定機關的監督，但不可忽視作為獨立主體的第三方評估機構本身存在利益訴求。因此，公開性原則是對公平競爭審查第三方評估工作起著監督保障的重要作用。

2.建立第三方評估機構遴選機制

在第三方評估機構遴選機制上，《實施指南》僅列舉部分遴選標準，對于政策制定機關具體選擇機制只字未提。具備良好素養的評估主體是評估結果科學的重要保障。

在第三方評估機構標準方面，《實施指南》要求在經濟學、法學、市場競爭等領域具備相應調研水平和分析能力。

該要求整體走向正確，但范圍上可以拓展，在選取第三方評估機構時應當充分考慮政策所涉及行業的特點，特定行業、特定市場需要特定領域人士加以評估，一個政策的實施涉及萬千市場主體。為防止評估結果的片面性，提高對行業差異的研究，在第三方評估主體的專業標準上應當考慮特定領域的差異性，吸納具有特殊行業背景的專業人才。

在第三方評估主體遴選方面，政策制定主體應當堅持獨立性、專業性、公開性原則。首先，根據公開性原則將選擇標準、流程等向社會公布，鼓勵社會組織、機構、科研單位等進行自薦。其次，將不具備評估資歷、存在利害關系以及涉及職業犯罪的評估機構排除，優先考慮與競爭政策、競爭影響相關的專業機構，綜合評估經驗、評估隊伍、社會評價等因素，可以采取招投標、協議磋商等方式確定一個或數個評估機構。最后，政策制定主體應當與選定的第三方主體訂立責任合同，確定雙方權利義務、評估費用、評估事項等具體內容。

3.建立信息共享機制

評估結果的價值量取依靠于評估數據的支撐。建議政策制定機關在第三方評估開始之前建立信息對接小組，專門負責政策數據信息的篩選、對接工作。在具體操作層面，首先建立政策數據篩選系統，政策措施品類繁雜，由信息掌握最為全面的政策制定機關加以篩選。無論是存量還是增量，應當根據輕重緩急進行區分，為第三方評估機構提供基礎的政策評估影響所需數據。其次建立評估溝通系統，在第三方評估機構進行評估過程中，保障信息交流渠道暢通，一方面將評估階段性成果及時反饋給政策制定機關，便于其改進工作。另一方面有利于政策制定機關將遺漏或是需要及時論證的競爭政策通知第三方評估機構。最后，在評估結果的應用上，第三方評估機構對政策制定機關不足之處予以必要的輔導，并保持持續咨詢交流。評估結果涉及第三評估機構的專業性，遺漏持續必要的落實推進，評估結果僅是紙上談兵。

在不涉及國家秘密、公共利益、個人隱私和商業機密的情況下，雙方主體之間信息的共享應當是公開的，以此來加強外在監督，激發公平競爭審查第三方評估的內源動能。

4.構建監督評價機制

從應然角度來看，第三方評估機構應當堅持誠實信用原則，公平公正的開展公平競爭審查工作，完成約定的評估任務。但作為獨立主體的第三方評估機構存在自身利益訴求，為防止其陷入道德風險，應當建立起監督評價機制加以保障。

首先，可以建立信用評價規則。根據第三方評估機構綜合實力、評估成果、社會評價、履約信用等，將違反誠實信用原則、涉及行業犯罪等機構寫入“黑名單”，在遴選評估機構時取消資格，增加第三方評估機構的違約成本。對遵守承諾、社會評價高的機構予以優先考慮。其次，應當完善監督規則，加強社會監督、鼓勵評估機構內部監督，完善政策制定機關對第三方評估主體的監督，對于社會關注度高、影響大的競爭政策予以重點考察。

結語

中國特色社會主義市場經濟進入新時代，在新的征程上，我國必須深化改革，為經濟平穩運行提供有力制度保障。將第三方評估機制運用到公平競爭審查之中能夠有效保障公平競爭的市場秩序，激發市場內在動力。完善公平競爭審查第三方評估制度，需要從實施原則、機構選擇、評估過程、監督等多方面加以細化，不斷優化實施路徑，發揮第三方評估在公平競爭制度中的效用和價值。