VPN翻墻的法律定性和規制

摘要：在信息技術飛速發展的今天，VPN的使用逐漸融入我們的工作生活。隨著對VPN需求的增加，非法提供VPN翻墻服務的行為也層出不窮。現行法下，對VPN翻墻行為的規制尚處于一個起步階段。目前，對非法提供VPN服務行為的定罪主要存在提供侵入計算機系統的程序、工具罪、非法經營罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪三種觀點，但從罪名構成分析，非法提供VPN翻墻服務的定罪并不準確，隨之而來的規制問題也猶待解決。

關鍵詞：VPN;翻墻;規制

1.VPN翻墻的現狀

1.1 VPN的技術原理

VPN作為一種遠程訪問技術，是指利用服務器、軟件、硬件等多種方式，通過在公共網絡上建構專用網絡，對其進行加密處理，以保證信息傳輸過程的高保密性、高安全性，簡單來說，即虛擬專用網絡。這種技術在現代企業中應用廣泛，通常來講，只要某一企業在自身內網架設有VPN服務器，那么該企業員工就可異地聯網，在通過VPN進入本企業內網，這樣就是保障了異地員工工作時的內網需求。傳統企業通常是通過租用數字數據網專線或者幀中繼網來實現遠程訪問，而移動用戶和遠端個人用戶一般選擇撥號線路，但與VPN相比，這二者要么需要高昂的費用維持，對小微型企業來說是一筆不小的負擔，要么安全性得不到保證，很難滿足工作需求。正因如此，VPN才能在現代企業和日常工作生活中占據越來越重要的地位。

1.2 VPN翻墻行為存在的原因

VPN對國際交流合作密切的現代社會來說，是擁有極大的市場的。沒有VPN，從外貿業務到查閱國際技術文件，甚至僅僅是親友的跨國聯系，都無法正常展開。而我們所謂的“翻墻”通常是指利用VPN翻越防火墻，訪問境外網站。這種翻墻行為的存在，一方面是因為在信息全球化的背景下，許多人對境外消息和各國文化現狀持有高度的好奇心;另一方面，是因為我國對VPN使用的限制。根據《中華人民共和國電信條例》的第五十八條和第六十四條，我國禁止任何組織和個人擅自經營國際電信業務，在我國境內從事國際通信業務則必須通過國際通信出入口局進行。而這樣嚴格的要求很難滿足普通民眾個人想要了解外網信息的需求，于是非法提供VPN翻墻服務的經營者應運而生。

1.3 嚴格管理VPN的原因

我國對VPN的管理，歸根到底是對網絡安全的管理。翻墻首先得有“墻”，即我國始建于1998年的長城防火墻。它是因為監管我國所管轄的因特網而建立的，是一系列審查系統的總稱。具體來說，它的目的在于過濾政府認為不良的境外信息，最大程度地減少國家網絡安全隱患。數年來，長城防火墻在防控有害輿論傳播、保護中國傳統文化和維護國家穩定等多方面發揮出了至關重要的作用。但是在此同時，防火墻的存在也阻止了大部分人自由瀏覽國外網站，而這，正是VPN重要的作用空間。對VPN嚴格管理，是對電信市場的合理規范，更是國家網絡安全和穩定的需要。

2.對VPN租銷行為的定性

在公安部“凈網2020”專項行動中，對非法VPN的整治也被納入重點工作。目前，關于VPN的法律規范都是從經營出售入手進行約束，個人使用VPN瀏覽境外網站是否違法尚無明確規定，因此，對VPN租銷行為的討論也著重在于“銷”。通過對VPN翻墻案件的了解，我們不難發現，相關案件的數量增長在近幾年尤為顯著，案發地多為我國中東地區。不同地區的不同司法機關對相關案件的處理也不盡相同。其中，大多以提供侵入計算機系統的程序、工具罪定罪，其次是以非法經營罪定罪，最后還有少數案件則是以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪。

2.1 提供侵入計算機系統的程序、工具罪

提供侵入計算機系統的程序、工具罪可見于我國刑法第二百八十五條，根據此條，認定此罪是否成立，應當確認非法提供的程序、工具是不是可以避開或者突破計算機信息系統安全保護措施，和是否能非法獲取計算機系統數據或者對計算機系統實施控制。在VPN租銷案件中，以上兩點都是存在爭議的。一是VPN翻墻并未避開、突破計算機系統的安全保護措施。翻墻行為中的“墻”的法律地位尚不明確，雖然長城防火墻客觀存在，但官方并無明文規定，更沒有絕對禁止國內用戶訪問外網，墻的作用僅僅是通過一定的技術手段限制瀏覽部分網站。因此，若把這堵“墻”認定為計算機系統安全保護措施缺乏法律依據，相應地，提供VPN服務也不能就認為是提供了可以避開或者突破計算機信息系統安全保護措施的程序和工具。二是VPN翻墻并沒有構成非法獲取計算機系統數據或者對計算機信息系統實施控制。VPN翻墻實質上是一種遠程訪問技術，并未直接侵害計算機安全系統，而且通過VPN翻墻瀏覽的信息也是屬于公開信息，本身不存在非法獲取信息的行為。綜合來看。以提供侵入計算機的程序、工具罪給提供VPN的行為定罪即使司法實踐中存在，但不夠準確。

2.2 非法經營罪

部分司法機構認為租銷VPN的行為構成非法經營罪。依據《中華人民共和國電信條例》里所附的《電信業務分類目錄》，我國境內的互聯網虛擬專用網業務是指經營者利用其自有的或者租用的互聯網網絡資源，采用網絡通訊協議，為我國境內的用戶定制互聯網閉合用戶群網絡的服務。VPN翻墻則更多地采用MPLS技術為主的境外專網，不在電信業務的經營范圍內。再者，租銷VPN也非經營國際電信業務。如果認定為非法經營罪所規制的行為，則應認為VPN屬于私自設立國際通信出入口，但事實上，法律所規定的國際出入口信道是國際聯網使用的物理信道，VPN作為虛擬專用網絡，顯然不可能私自架設物理信道，而是采用中國合法運營商的國際出人口信道。因此提供VPN翻墻服務的行為定性為非法經營罪也有不妥。

2.3 拒不履行信息網絡安全管理義務罪

該罪的規制對象是不履行法律及行政法規所規定的關于信息網絡安全管理的義務而且拒不改正的網絡服務的提供者。VPN租銷顯而意見，就是一種網絡服務的提供，因此提供方應當在規制范圍內。而在《工業和信息化部關于清理規范互聯網網絡接人服務市場的通知》里已經有了明確規定，沒有經過電信主管部門的批準，不可以自行建立或者租用專線，包括虛擬專用網絡VPN。這給行政部門對VPN出售進行處罰提供了法律依據。此外，非法提供VPN翻墻服務符合本罪定罪情節中的有其他嚴重情節的情況。依據司法解釋，沒有對絕大多數的用戶的日志進行留存或者沒有落實真實的身份信息認證的義務的，以及在二年內經過多次責令改正但是拒不改正的，屬于有其他嚴重情節。而在VPN翻墻服務提供中，這兩點也正是提供方易觸犯的地方。因此，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪是相對合理的。

3.對VPN翻墻的規制

3.1 對VPN翻墻規制的必要性

通過對近幾年相關案件的發生率我們可以發現，隨著科技進步，網絡信息爆炸式增長，全球化程度的不斷加深，VPN的使用人數是在不可逆轉地增加的。這種情況下，總有逐利者冒險非法提供VPN翻墻服務。因此，對VPN翻墻的規制也逐漸成為網絡安全秩序管理的一大重點。

3.2 對VPN翻墻的規制措施

一是要從立法角度對VPN翻墻服務作出規定。難以避免的，當代年輕人相比過去的民眾，更熱衷于網絡，對國際消息、境外網絡也充滿好奇，對VPN翻墻服務的需求也在日益增大。目前我國合法VPN個人不能申請，對絕大多數人來說，即使申請了VPN也因為高昂的費用難以維系。這也是非法銷售VPN軟件、提供VPN翻墻服務存在的原因。即使近兩年國家監管逐漸收緊，市場上這類非法服務依然層出不窮。因此，從立法上作出明確規定，盡可能將非法行為遏制在萌芽階段就很有必要。堵不如疏，比起全面禁止，運用立法明確個人使用VPN的要求和義務，限制使用，或許與時代發展更相符合。

二是落實VPN監管政策。縱觀各個立法的實施，普遍存在基層對立法理解不到位，一刀切的現象。不論現行的對VPN的監管法律規范，還是未來可能出現的法律規范，落實到位，才能讓立法真正實現其作用。尤其像VPN使用這種涉及專業技術的立法，很容易出現理解誤差，造成落實偏離立法。因此，合適及時的司法解釋，專業的相關管理部門人員在監管政策、法律規范的落實中不可或缺。

三是非法租售的刑罰。近幾年關于非法租銷VPN的案例涉及罪名并不統一。依據上文，拒不履行信息網絡安全管理義務罪是目前相對符合該非法行為的罪名。但從非法有償提供VPN軟件和服務這種行為來看，它其實更像一種銷售行為，或者說經營行為。之所以不以非法經營罪定罪，是因為其銷售的“商品”不為法律所承認。因此，如果可以從立法上規范VPN的個人使用，或許能使相應的非法行為定罪更規范。

VPN翻墻在當代網絡信息交流中發揮著舉足輕重的作用，完善相關立法規制，既是維護網絡信息安全的要求，也是民眾合法使用VPN的重要條件。

作者簡介：

羅江紅（1999-），女，漢族，重慶萬州人，遼寧工程技術大學本科在讀，法學方向。

參考文獻：

[1]汪洪濤，陳波.IP-VPN業務發展態勢分析與監管措施的選擇[J].重慶郵電學院學報，2004，（2）：47-49.

[2]邵旻，王浩.出售、出租VPN“翻墻”軟件的刑法適用[J].上海法學研究，2020，（23）：160-164.

[3]薄亮，郭勇.非法提供VPN“翻墻”軟件行為定性研究[C].做優刑事檢察之網絡犯罪治理的理論與實踐——第十六屆國家高級檢察官論壇文集，2020：1-4.

[4]李文潔，論“翻墻”現象與中國的網絡監管[D].中國社會科學院研究生院，2011.