試探類案檢索在民族地區民事審判的適用路徑
——以民事習慣適用為例

2021-12-07 10:48:59石劍橋

牡丹江大學學報 2021年7期

張融石劍橋

（廣西師范大學法學院，廣西桂林 541004）

2020年7月26日，最高人民法院發布了《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱“類案檢索意見”），在其中明確了類案檢索制度，要求各地人民法院在審理案件遇到特定情形時，應當進行類案檢索。這些情形包括了擬提交專業（主審）法官會議或者審判委員會討論的、缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則的等情形。類案檢索制度的出臺，是司法機關對大數據技術的回應，這無疑有助于統一法律適用，提升司法公信力。誠然，在大數據技術的支撐下，人民法院通過類案檢索可以有效減少甚至避免“同案不同判”現象的發生，這將有助于樹立司法權威。但是，此種功效卻可能不會在民族地區的司法審判中顯現。因為民族地區有其特殊性所在，特別是在民事領域，民族地區存在大量不同的習慣法。若在民事審判中僅為了追求裁判統一，而要求參照類案進行裁判。那么，這將會給民族地區的民事審判帶來困境，最終可能會違背類案檢索的初衷。

一、類案檢索在民族地區民事審判的適用困境

在《類案檢索意見》中，第二項明確規定了“缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則”的，可以適用類案檢索。而在我國《民法典》第十條，則明確規定了法律適用的位階，即“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”習慣在此顯然是一個抽象而外延豐富的概念，若法律對某一民事法律問題并無明確的規定，那么由于各地習慣不同，依據習慣解決該類問題必然會出現“同案不同判”的現象。這就為《類案檢索意見》提供了適用的可能，即在某一民事法律問題的解決上，當法律沒有明確的規定時，為了統一各地的司法裁判，人民法院可通過類案檢索，結合大數據分析的結果，而作出相似的判決。如果檢索到的類案為指導性案例的，那么人民法院應當參照作出裁判。在此語境下，類案檢索無疑可以為民族地區的民事司法適用指明方向，但是，其所帶來的困境亦不容忽視。在本地民族習慣在民族地區占主導地位的情境下，若其他地區的習慣被規定在指導性案例中，那么這將意味著民族地區的民族習慣將要讓位于其他地區的習慣。此種方式容易出現本土不適，而在價值上如何選擇成為司法者棘手的難題。

（一）法律效果抑或社會效果的選擇困境

一般意義而言，法律效果要求司法裁判應當嚴格適用法律，維護法律尊嚴和法律確定性、統一性。而社會效果則要求司法裁判時應充分考慮本國國情或本地的歷史習俗、文化觀念、民情與社會實際狀況和當事人的能力以及裁判結果為社會公眾及當事人的接受認可度、滿意度。[1]法律效果與社會效果的統一是法律實施的目標。在民事審判適用類案檢索，顯然是為了追求法律效果，然而，習慣間的差異，卻可能會影響社會效果的實現。

歷史上，由于少數民族多處于邊遠地區，交通不便，經濟閉塞，因而在此基礎上所形成的民族習慣不免會與其他地區的習慣存在差異。例如，在繼承問題上，不同地區的民族即具有不同的繼承習慣，如壯族的繼承習慣是“男性繼承優先，無男則由女繼承，無女則由家族繼承”。而在藏族繼承習慣中，若一個家庭中有數個子女，財產繼承則分為兩類，分別是：在諸子共同繼承中，每位子女都平等地分割家庭財產；承擔贍養父母的責任，則家庭的財產由其繼承。彝族財產繼承習慣則有著本民族獨有的繼承理念“財產不允許外流”，即財產只能在家支內部男性成員之間繼承，不能由家支外的成員繼承。[2]

從整體來看，民族習慣更多強調的是本民族利益的維護。具體而言，由于民族習慣系民族文化的長期積淀，因而其得以為本民族的群眾所接受，即便是其中的某些規定與法律規定相沖突，也不影響其在維護民族地區秩序中的作用。就此意義而言，民族習慣在解決民事糾紛時，其所達到的社會效果甚至要優于立法。正是基于此，當民事糾紛同時關涉相沖突的本地民族習慣和指導案例習慣時，作為法律適用主體的司法者，將難以在類案檢索中選擇適用習慣。在此語境下，民事裁判將出現兩種可能性的后果：其一，若嚴格依照類案檢索，那么從表面上看固然可以實現類案檢索所欲追求的法律效果，但由于裁判結果背離了本土的價值觀念，因而其能否有效執行不無疑義。以此不僅社會效果不佳，而且在實質上也影響了法律效果的實效；其二，若優先適用本地民族習慣，雖然可以從根本上使當事人信服，最大化地實現社會效果，但是卻可能會架空類案檢索，使其失去存在的意義。

（二）形式正義抑或實質正義的選擇困境

正義是規則得以產生效力，秩序得以維護的基礎。正義的內涵具有多樣性，但一般認為，正義乃指人類精神上的某種態度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。[3]正義是內化于人心中的追求，一部合乎于人性的法律是正義的，因而得以為人們自覺遵守。

正義一般可分為形式正義與實質正義，前者主要指對所有人平等執行法律和制度，也即“法治”，后者則主要指法律與制度本身的正義。[4]在民事裁判中，形式正義意味著司法者需嚴格以法律規定為依據進行裁判。而實質正義則意味著裁判必須能回應個人的想法與要求。形式正義與實質正義的統一是法律施行的目標，但由于社會生活的多變性與復雜性，決定了立法不可能完全回應所有社會成員的需求，因而形式正義與實質正義往往只能在司法衡平中無限接近。如前所述，由于各民族所處的環境不同，因此以此為基礎的習慣將會有所不同。此時不加區分地令其他地區的習慣在本民族地區適用，那么這無疑與實質正義的要求相背離。

具體而言，在現有的立法語境下，當關涉兩種規范不同規定的民事糾紛產生時，司法者將遭遇難以解決的選擇困境，此時無論以何種方法均不能使形式正義與實質正義相接近。其一，若嚴格依據《類案檢索意見》進行裁判，那么固然可以實現形式正義的要求。但是，卻違背了反映少數民族群眾想法與要求的民族習慣，在此得出的結果無疑與實質正義的要求不符。其二，若優先適用當地民族習慣，那么所得出的結果固然符合少數民族群眾的想法與要求，在此其更符合實質正義的要求。但是，此舉無疑違反了形式正義的要求。正義內涵中的意愿與人民群眾的價值判斷密切相關，由于個人的價值觀念存在多樣性，因此正義只能相對的存在。在現有的情境下，不可能存在通行于各地區的正義標準。在習慣多樣化的語境下，民族地區形式正義與實質正義的沖突不可避免。

二、類案檢索在民族地區民事審判適用困境的成因

從本質上說，類案檢索在民族地區民事審判的適用困境，主要原因在于各地習慣的不同。民族習慣系習慣的一種類別，其產生于少數民族聚居地區，在本質上與習慣幾近相同，兩者的主要區分不過在于范圍上的差異。在一些著作中，有學者將民族習慣與民族習慣法相區分，認為可以作為定分止爭依據的民族習慣方可稱之為民族習慣法。[5]此觀點固然有其道理所在，但本文認為，由于民族習慣的內容具有豐富性，以何內容作為民族習慣法的內容在實踐中較難把握，所有的民族習慣都可能成為定分止爭的依據，因此，在當前立法未明文規定民族習慣法的情境下，單獨在學理中列明民族習慣法容易造成理論與實踐的脫節。為此，在本文的語境中，民族習慣被視為與學理中的民族習慣法相等同。以民族習慣作為定分止爭依據的稱謂，不僅與《民法典》第十條所規定的習慣相契合，而且也符合民族習慣在現實中的表現。

由于民族習慣是一個民族長期文化積淀的體現，是該民族心理慣性的調節，這和它所蘊含的民族道德倫理是相一致的，[6]因而在國家法未有滲入民族地區前，民族習慣成為解決民事糾紛的唯一依據。一般而言，由于各民族所處的環境不同，其習慣所具有的內容存在著極大的差異，即便同屬于一個民族，也可能因所處環境的不同而具有不同的民族習慣。以三代以內旁系血親能否締結婚姻為例，在廣西壯族自治區南丹縣白褲瑤族的民族習慣中，“姑表婚”是婚配中最為常見的一種，認為姑姑家的女兒一定要嫁給舅父的兒子才能親上加親，也即承認表兄妹間締結婚姻的效力。[7]而在廣西壯族自治區金秀瑤族自治縣的瑤族石碑習慣法中，則明確反對近親結婚，如《桂田等十八村石碑》規定：“何人共祖不過五代者取婚，重罰六十元。何人姐妹二代取婚，重罰六十元。”[8]

隨著國家法律的逐步完善，民事生活的各項領域均基本存在法律的調整。在民族地區以民族習慣作為裁判依據的做法正在受到沖擊，然而，這并非意味著民族習慣的影響消失殆盡。事實上，由于民族習慣在本地區積淀和整合了數千年的制度形態，融合了民族的思想意識和行為，其已然積淀為一種遺傳基因，化解為一種民族心理，為民族成員提供了一種行為模式和價值選擇。[9]因而在短期內杜絕民族習慣的影響是不現實的。在少數民族群眾的價值觀念中，習慣具有定分止爭的作用，在實踐中其所產生的效果甚至優于法律的適用，這直接導致民族地區的一些法官不得不在某種程度上以民族習慣作為裁判依據。下面試舉兩則案例借以說明民族習慣在司法實踐中的功能。

案例一：達XX與乎XX婚姻無效糾紛上訴案。該案中，原告達XX與被告乎XX訴請離婚，并要求法院確認共同財產的歸屬。其中之一的爭議點是，兩人共居房產的權利歸屬。一審法院嚴格依據現行立法規定，認為原告達XX并無轉賬憑證等足以證明其出資購置了房產，故認定被告乎XX享有房產的所有權。后原告不服，向上級法院上訴，上級法院對此以當地的民族習慣為依據，認為乎XX的購房動機有違常理，因而認定原審原告達XX取得房屋的所有權。而乎XX也自知理虧，未就此案申請再審。

案例二：村民L與村民M等財產糾紛案。該案中，金秀瑤族自治縣三角屯的村民L因偷拿了其他村民的八角，被村民M等人依民族習慣（瑤族十碑律）對L處于罰款2610元。L事后不服，遂向金秀瑤族自治縣人民法院起訴。一審法院以不屬于受理范圍為由駁回起訴。在上訴到二審法院后，法院嚴格依照現行立法規定，認為罰款權系國家行政權力，而案件當事人系平等的民事主體，故認定村民M等人取得2610元無合法依據，要求一審法院對此進行重審。在重審中，金秀瑤族自治縣人民法院并未支持二審法院的觀點，而是依據當地實際情況，認為瑤族石碑律實質上是民事主體自我約束的民事協議，符合法律規定，村民M等人取得2610元是合理的，村民L對此無權要求。事后村民L也自認錯誤，未就此案再提出上訴。

以上兩則案例可見，即便在已經存在法律規定的情形下，民族習慣仍有其適用余地。從某種程度上說，其適用效果甚至優于法律的適用。民族習慣之所以具有如此功能，其主要原因在于，民族習慣凝結著民族地區社會大眾的普遍性的價值判斷和行為準則，體現著民族地區社會成員的普遍性的社會經驗。[10]可以說，相較于國家法律而言，民族習慣更符合民族地區的實際情況。當規范符合共同體成員的價值追求時，其往往易于為成員所遵守。因此，在少數民族群眾中，倘若發生民事糾紛，那么民族習慣往往被優先視為定分止爭的依據。《類案檢索意見》屬于一種司法解釋，其與法律同屬于我國的立法體系，但效力位階低于法律。在民族習慣的特性之下，作為效力高位階的法律，尚且會遇到適用上的困境，那么作為同一立法體系較低位階的司法解釋，其亦不可避免地會遇到類似的困境。

三、類案檢索在民族地區民事審判的適用路徑

由于各地習慣的不同，單純依照類案檢索的要求，將其他地區的習慣適用于民族地區，將會潛在地加劇法律效果與社會效果、形式正義與實質正義的分離。在現有的立法和司法體系中，若想使立法施行的實效最大化，那么在類案檢索中針對民族地區民事審判的特殊性，承認民族習慣在民族地區的優先適用，無疑是最好的選擇。從本質來看，民族習慣優先適用的確立并非臆想之舉，而是具有其理論與實踐的應然性。

在民族地區優先適用民族習慣并非對立法精神的違背，而恰恰是立法本質的應然體現。從功能上說，民事立法與民族習慣均具有穩定秩序的功能，兩者所追求的目標具有一致性。所不同的是，其在表現形式和內容上具有差異性。可以說，兩者在某種程度上實現了一體化。

兩者的一體化，最主要體現在立法與習慣的互補上，也即立法來源于習慣，同時也影響習慣。每個民族在發展過程中都逐漸形成了一些傳統和習慣，而通過對這些傳統的不斷運用，它們逐漸地變成了立法規則。[3]在類案檢索中，某些地區的習慣正是因為被納入指導性案例而上升為規則。在這些規則中，所體現出的習慣可能來源于多數群體的習慣，而事實上并未會將少數民族習慣納入其中，因此不免造成其在民族地區適用上的困境。既然基于司法裁判的統一要求，體現多數習慣的規則可以在多數地區優先適用，那么何以單獨排除民族習慣在民族地區的優先適用？作為習慣的一種類別，民族習慣與習慣具有內在的一致性，將其優先適用于民族地區并無不妥。而立法與習慣的一體化，正是其確立的法理基礎，民族習慣在民族地區的優先適用與法律在其他地區優先適用在本質上并無差別。

與此同時，民族習慣生長于民族地區，其與普通民眾日常生活秩序的關系更加有機和密切，以至當政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可以長久地支配人心，維系著民間社會的秩序。[11]民族習慣在少數民族群眾心里具有極高的地位，因而民族地區的秩序甚至可以在沒有法律的情境下仍能確保穩定。對于民族習慣在民族地區的影響，有學者為此專門進行田野調查，在其中的調查數據表明，在一個少數民族聚居區隨機抽取的調查對象中，認為解決民事糾紛應首先找當地頭人依據民族習慣來裁斷的高達64.1%，對頭人裁判結果的滿意度高達96%，而選擇通過司法途徑、法院裁判解決民事糾紛的僅占0.08%，對司法裁判的結果滿意度僅為33.3%。[12]而又據另一份調查研究表明，民族群眾對國家制定法似乎抱有懷疑態度，在民族聚居區的被調查對象中，認為國家法律能很好解決糾紛的僅占27%，而認為包含民族習慣內容的村規民約必須遵守的占91%。[13]

從這些數據中可以看出，在民族地區，民族習慣更具有社會基礎，在一些情形下，其影響甚至超過國家制定法。在此語境下，基于同案同判而要求其他地區習慣在民族地區適用，將導致適用上的困境。不可否認的是，民族習慣由于產生環境的局限，的確存在著落后的規定，但是這并不能否認其在民族地區所具有的社會基礎，更不能以此為由而選擇對民族地區中民族習慣優先適用的做法視而不見。民族習慣精華與糟粕并存的局面并不影響其在立法中的優先適用，而其中糟粕去除的關鍵在于立法技術的選擇上。