預防性刑法的具象考察與理念進路

房慧穎

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

問題的提出：預防性刑法的價值選擇

隨著現代社會的不斷發展，風險防控和危機意識逐漸浸淫到刑法規制領域，“法益保護早期化的刑法應運而生”(1)馬克昌：《危險社會與刑法謙抑原則》，載《人民檢察》2010年第3期。。在過去的幾十年中，盡管刑法仍將保護法益、保障人權的任務擺在首要位置，但不得不承認，其已逐漸成為社會治理和綜合性安全框架的重要組成部分，通過禁止危險來滿足公共安全需求。(2)參見何萍、張金鋼：《刑法目的解釋的教義學展開》，載《法學論壇》2019年第1期。由此，預防性刑法應運而生，(3)參見姜敏：《恰當選擇規范位置優化刑法預防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。在犯罪高發且不斷侵害安全的社會環境土壤中獲得茁壯成長。相較于傳統刑法著眼于法益侵害結果的“被動應對”模式，預防性刑法更傾向于預防尚未實際發生的法益侵害危險的“主動出擊”模式，空前強化了刑法的積極預防機能，(4)參見利子平：《風險社會中傳統刑法立法的困境與出路》，載《法學論壇》2011年第4期。并引起刑法規范構造和功能的嬗變。在犯罪與刑法二者之間的較量與博弈不斷升級的當代社會，維護安全與秩序成為預防性刑法的內生動力與優位價值選擇。

以積極預防社會風險為價值導向的預防性刑事立法活動在近年來的刑法修正案中不斷推廣、滲透和深化充分體現了預防性刑法積極預防的意圖。不可否認，此舉與傳統刑法理論體系產生了不可避免的分歧，甚至引發刑法理論體系的二元化分野。(5)參見于改之、蔣太珂：《刑事立法：在目的和手段之間——以〈刑法修正案(九)〉為中心》，載《現代法學》2016年第2期。由此，預防性刑法觀也遭致諸多諸如“過度刑法化”、“象征性立法”、“違背刑法謙抑精神”等批評與反對。概言之，晚近刑法修正案增加的罪名所規范的行為，有些完全可以通過行政、民事手段加以規制，作為防衛社會的“最后一道屏障”以及其他部門法之后的“第二道防線”，刑法為了穩定民心、安撫民意而增加罪名，(6)參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學》2016年第2期。導致罪名的形式化、空洞化，模糊了行政或民事違法行為與刑事犯罪行為的界限，使公民的自由和權利遭受威脅。面對這些質疑和批判，我們不得不反思預防性刑法存在的問題，并探索保證預防性刑法的正當性、科學性、審慎性的必由之路。

當今社會面臨著重大、復雜的變革，傳統刑法理論和刑法體系也要因應時代之需作出調整和變革。在這一過程中，刑法既要發揮社會保護機能，又要避免因犯罪與刑罰的不當擴張阻遏刑法人權保障機能的發揮。由此，積極與審慎是當今時代刑法不可偏廢的兩大主題。以控制社會風險、維護社會安全為內生動力與天然偏向的預防性刑法，在對社會安全需求進行積極回應的同時，尤要體察自身存在的諸多風險，在發展中自我節制，尋求安全與自由的動態平衡，以防止使刑法的安全價值凌駕于自由價值之上。同時也應看到，盡管預防性刑法的影響在不斷蔓延，但仍未影響傳統刑法理論的全局。在預防性刑法尚未全面侵入傳統刑法理論體系之際，我們應及時消弭預防性刑法中裹挾的危險因素，探尋正當、審慎的預防性刑法的理念進路，構建科學、有效的預防性刑法理論體系。

一、兩難境地：預防性刑法的具象考察

預防性刑法理念并非憑空產生，而是契合時代需求、回應社會發展需要而產生的。(7)參見房慧穎：《預防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，載《政治與法律》2020年第9期。對我國立法中展露預防性刑法理念的立法策略進行具象考察，有助于提煉預防性刑法的發展脈絡并發現相應問題。

(一)預防性刑法在我國的具象表現

預防性刑法以安全為優位價值選擇，其在刑事立法中的主要表現是犯罪化，包括顯性的犯罪化和隱性的犯罪化。預防性刑法在我國的發跡和發展帶來了刑法構造與功能的嬗變。

1.預防性刑法立法策略的類型化分析。預防性刑法立法策略可被概括為犯罪化，包括顯性的犯罪化(即增加新罪名)和隱性的犯罪化(即降低入罪門檻和延展個罪輻射范圍)等。

第一，顯性的犯罪化(即增加新罪名)。主要表現為以下幾個方面：其一，增設抽象危險犯。與具體危險犯不同，抽象危險犯的構造是單一的“危險行為+主觀罪過”，無需依附于實害結果。(8)參見姜敏：《恰當選擇規范位置優化刑法預防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。例如，《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪(《刑法》第133條之一)，將原屬于行政違法的行為納入刑法規制范疇，予以犯罪化，引發了社會治理是否存在過度刑法化趨勢的爭論和探討，也引發了刑法是否存在人權保障和社會防衛機能失調的憂慮。其二，預備行為實行化。此舉體現了預防性刑法早期化介入的特征，在恐怖犯罪和網絡犯罪中得到了類型化呈現。例如，《刑法修正案(九)》增設準備實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之二)，將為恐怖活動進行策劃或準備的行為一律涵括其中。這與我國“反恐怖主義工作堅持防范為主、懲防結合和先發制敵、保持主動”的“預防為主”的反恐國家戰略息息相關。(9)參見何榮功：《“預防性”反恐刑事立法思考》，載《中國法學》2016年第3期。再如，《刑法修正案(九)》增設非法利用信息網絡罪(《刑法》第287條之一)，將利用網絡實施犯罪的認定和處罰節點大大提前，也即將原先利用網絡所實施的犯罪行為的預備行為作為實行行為處罰，簡化了犯罪證據的認定程序，體現了預防性刑法的立法策略。其三，幫助行為正犯化。例如，《刑法修正案(九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪(《刑法》第287條之二)，是對中立幫助行為進行刑法干預的體現。網絡服務提供者的經營行為屬于中立的技術幫助行為，但是，其有可能為犯罪分子利用信息網絡進行違法犯罪活動提供客觀意義上的幫助。當中立的技術幫助行為在客觀上對犯罪的實現具有促進作用時，就進入了刑法評價的范疇。從2000年出臺的《關于維護互聯網安全的決定》到2017年開始施行的《網絡安全法》都對網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務做出了規定。事實上，幫助信息網絡犯罪活動罪的增設本質上是使得網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務上升為刑法義務，(10)參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。進而達到預防網絡犯罪的目的。其四，增設煽動類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之三)。這一類型的犯罪將預防性刑法介入早期化的特征體現得淋漓盡致，(11)參見梅傳強：《我國反恐刑事立法的檢討與完善——兼評〈刑法修正案(九)〉相關涉恐條款》，載《現代法學》2016年第1期。充分體現了針對恐怖主義要“打早打小”的政策。(12)參見高銘暄、李梅容：《論網絡恐怖主義行為》，載《法學雜志》2015年第12期。其五，增設持有類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪(《刑法》第120條之六)。這一類型罪名的增設，降低了舉證的難度，更有利于打擊恐怖主義等嚴重危及公共安全的犯罪，有利于實現預防性刑法的目的。其六，增設不作為類型的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》在刑法第311條中增設了拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪證據的情形，將配合司法機關調查、收集有關恐怖主義、極端主義犯罪證據上升為刑法義務，加大對恐怖犯罪、極端主義的打擊力度，體現了預防性刑法維護社會安全的決心和理念，但是也在一定程度上加重了公民的義務。

第二，隱性的犯罪化(即降低入罪門檻和延展個罪輻射范圍)。(13)參見姜濤：《社會風險的刑法調控及其模式改造》，載《中國社會科學》2019年第7期。與顯性的犯罪化相比，隱性的犯罪化并非直接增加新罪名，其預防性的意圖體現得更為隱蔽，但是實質上與顯性的犯罪化殊途同歸，都是通過更早地介入相關犯罪行為來達到預防犯罪或者預防更為嚴重的犯罪結果發生的目的。具體體現為：其一，降低入罪門檻，主要表現為結果犯到行為犯模式的轉化、結果犯到危險犯模式的轉化以及危險犯到行為犯模式的轉化等。總體而言，刑法介入犯罪的節點越來越早，是預防性刑法介入早期化的典型體現。例如，《刑法修正案(八)》取消了第141條生產、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”的構成要件，相當于從危險犯的構罪模式轉換為行為犯的構罪模式。再如，《刑法修正案(八)》將第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中的“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節”，相當于將本罪結果犯的構罪模式轉換為結果犯和行為犯并存的構罪模式。又如，《刑法修正案(八)》將第388條污染環境罪中的“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”修改為“嚴重污染環境的”，成立本罪不再要求重大環境污染事故的發生，只要違反國家規定實施了相關行為，嚴重污染環境，即可成立本罪。(14)參見黃太云：《〈刑法修正案(八)〉解讀(二)》，載《人民檢察》2011年第7期。這相當于將本罪從結果犯的構罪模式轉換為危險犯的構罪模式。其二，延展個罪輻射范圍，主要通過增加主體范圍、擴充行為類型、擴張對象范圍等方式實現。例如，《刑法修正案(九)》在幫助恐怖活動罪(《刑法》第120條之一)、非法侵入計算機信息系統罪(《刑法》第285條)、破壞計算機信息系統罪(《刑法》第286條)等條文中都增加了單位這一犯罪主體，另外，在拒不履行信息網絡安全管理義務罪中，增加了網絡服務提供者這一新型主體。再如，《刑法修正案(九)》在《刑法》第280條偽造、變造居民身份證罪中新增了“買賣”這一行為方式，并將原來的犯罪對象——居民身份證——擴大到“居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件”，修改后成為“偽造、變造、買賣身份證件罪”，即是對原來構成要件中的行為方式和犯罪對象進行擴充，從而延展了本罪的輻射范圍。

2.預防性刑法帶來的刑法構造與功能嬗變。與事后回應型的傳統刑法相比，注重事先預防的預防性刑法在諸多方面帶來了刑法構造與功能的嬗變，包括刑法的表現形式、刑法的價值支撐與策略等方面。

第一，刑法的表現形式發生轉變。傳統刑法強調處罰范圍的節制，以保守性作為主要表現形式。(15)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。當民事法律、行政法律無法規制某一行為時，刑法才可能對這一行為予以干預。(16)參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期。概言之，在傳統刑法理念中，刑法恪守最后手段性的表現形式。但是，預防性刑法的表現形式與傳統刑法相比發生了根本轉變。預防性刑法不再恪守刑法的最后手段性，為了更好地達到管控社會風險、維護社會安全的目的，預防性刑法會主動出手對嚴重危害公共安全、妨害社會管理秩序、危害經濟秩序等的行為進行打擊。在預防性刑法的框架下，刑法不再附隨于民事法律、行政法律等之后，也無需等民事法律、行政法律干預無效后再出手，其可以憑借單獨的判斷，主動出擊治理其認為有必要予以刑罰處罰的行為。概言之，在預防性刑法理念框架下，刑法的表現形式由被動保守型轉變為積極主動型。

第二，刑法的價值支撐與策略發生轉變。傳統刑法的價值支撐是保障人權，要解決的中心問題是對犯罪人的公平處置和助力于其回歸社會。因此，傳統刑法對治理犯罪的策略是以實害結果為歸責根據。而預防性刑法的價值支撐是保護社會，要解決的中心問題是預防危險、更好地實現社會控制、維護社會安全。(17)參見房慧穎：《智能風險刑事治理的體系省思與范式建構》，載《山東社會科學》2021年第2期。因此，預防性刑法對治理犯罪的策略是以法益侵害危險為歸責根據。預防性刑法強調強化公眾對規范效力的信賴，(18)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構造的邏輯》，徐凌波等譯，載《中外法學》2014年第1期。這也是其處罰的起點，而處罰的終點就是實現對社會秩序和國家控制規則的維護。例如，刑法通過對公眾反響強烈的食品安全、醉酒駕駛等社會問題進行正面、積極的回應，引導民眾強化對法規范的遵守意識，從而達到防范和減少此類犯罪發生的目的。

(二)安全與自由：預防性刑法進退兩難之境地

在預防性刑法框架下，刑法保護社會秩序和安全的機能被置于優先位置，對公民自由和權利的潛在侵害成為一個不可忽視的問題。這一問題正是預防性刑法的內生悖論，體現為以下兩個方面。

第一，犯罪圈擴大造成保障自由不力。刑法既要保障安全又要保障自由，當其中一種機能被強化時，另一種機能就會被削弱。犯罪圈擴大是刑法發揮保護社會安全機能的體現，同時會使自由保障機能面臨被忽視的境地。換言之，預防性刑法為了保障社會上絕大多數人的安全，可能會以犧牲少部分人的自由為代價。預防性刑法注重在社會中塑造積極介入社會生活、防御社會危險的形象，同時也注重對公眾的教化作用，在公眾心目中樹立規范意識，強調規范遵守的必要性。預防性刑法帶來的結果本位模式向行為本位模式的轉變即是典型案例。當成立犯罪連對法益侵犯的具體危險都不是必要條件時，法益機能中的自由保障機能就形同虛設了。但是，“刑法具有有限性，并非構建與維護秩序最正義的手段，刑罰處罰太多的社會，本身就是不安全的社會”。(19)[德]約享·本克：《當今刑法的五個基本問題》，樊文譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》第10卷，社會科學文獻出版社2017年版，第242頁。而這里所謂的“不安全”，正是對公民自由和權利保障的不力，這是由于對立法的實證效果存在過高估計而對立法帶來的風險存在過低估計所造成的。預防性刑法保護社會的機能一旦被過分強調，就會存在矯枉過正的危險，陷入侵犯公民自由的泥沼。

第二，對危險的預防會導致公民義務的增加和自由的限縮。例如，《刑法修正案(九)》增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，賦予網絡服務提供者發現違法犯罪信息時停止傳輸、刪除有關信息并及時報告相關主管部門的義務。(20)參見涂龍科：《網絡內容管理義務與網絡服務提供者的刑事責任》，載《法學評論》2016年第3期。這種義務并非網絡服務提供者的行政義務，而是刑事立法為了優先保護網絡安全而賦予網絡服務提供者的刑法義務。再如，《刑法修正案(九)》將刑法第311條修改為拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，即將拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據的行為納入刑法規制的范疇，將與國家合作打擊恐怖主義、極端主義犯罪的義務通過刑事立法賦予公民，成為公民的刑法義務。(21)參見何榮功：《“預防性”反恐刑事立法思考》，載《中國法學》2016年第3期。“每個社會都是通過與義務、愿望和正義的理想相聯系的任務關系構成的。在這種情況下，任務的平衡問題，常常是一個正義問題。”(22)[英]尼爾·麥考密克、[奧]奧塔·魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社2004年版，第266頁。義務的增加和自由的限縮是并行不悖的，當刑事立法賦予公民更多的刑法義務時，公民的自由就會愈加后縮。可見，安全與自由是預防性刑法的內生悖論，這一悖論無法消除，但卻可以被緩解或盡量實現安全與自由的平衡。能否在保護社會安全和保障公民自由之間尋求到恰當的平衡點，就成為衡量預防性立法是否具有正義性、正當性、合理性、科學性的標準。

二、知其所止：預防性刑法的時代使命

“立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為一切思考的基礎。了解共同體的真正利益是什么，是立法科學使命之所在，關鍵是找到實現這一利益的手段”。(23)[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷宏譯，商務印書館2012年版，第2頁。預防性刑法的時代使命就是在沒有不當侵犯公民自由的前提下最大程度地維護社會安全和秩序。如何實現這一使命以及為何要實現這一使命，是需要探討的內容。

(一)追本溯源：預防性刑法的目的之維

預防性刑法的目的是實現立法意義上的防微杜漸，通過將處罰節點前移，認為當具有法益侵害危險時就已具備可罰性的基礎，從而避免更嚴重的實際法益侵害結果的發生。預防性刑法的這一目的表達了公眾對社會安全的緊張、不安與焦慮的心理以及刑法能夠積極、及時、有效干預具有不確定性和極大破壞性的危險的愿望。

預防性刑法之所以具有上述目的取向，主要根植于下列原因：其一，現代社會的風險具有公共性。(24)參見宋亞輝：《風險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。現代社會的風險是隨著現代化進程出現的公共風險，其危及到社會安全和社會成員整體的幸福。僅憑個人力量無法對抗這種風險，必須依賴國家力量和社會治理策略方有可能對治。作為社會治理策略組成部分的刑法自然也需要承擔起這一任務，代表國家對抗風險，履行保護公民安全和幸福的職責。其二，現代社會的風險具有人為性、高發性和影響廣泛性。(25)參見范如國：《“全球風險社會”治理：復雜性范式與中國參與》，載《中國社會科學》2017年第2期。現代社會的風險多為人為制造出來的風險，風險頻發且波及范圍廣。例如，恐怖主義犯罪的頻發給人類社會帶來巨大的災難，成為社會整體面臨的困境之一。由此，刑法將懲治恐怖活動的節點大大前移，設置了組織、領導、參加恐怖組織罪(《刑法》第120條)、準備實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之二)、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪(《刑法》第120條之三)、非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪(《刑法》第120條之六)。刑法的這些規定可以在恐怖活動尚未實際發生時就對其予以打擊，從而避免實際的人員傷亡和財產損失。“借助于刑法的行為規范屬性，擬制出一個負擔危險的受害者共同體，循此給潛在的犯罪者設置一道不可跨越的安全防護網。”(26)姜濤：《社會風險的刑法調控及其模式改造》，載《中國社會科學》2019年第7期。這就是預防性刑法的典型體現。其三，民事、行政法律控制風險不力。現代社會風險和威脅的發生具有不確定性，且一旦發生，其損害往往難以恢復。例如，嚴重的環境污染事故對自然環境造成的損害在幾十年甚至上百年間都難以恢復；嚴重的食品安全事故可能會摧毀人的健康乃至奪取人的生命。民事法律、行政法律對這類風險并無法建立牢固的防護網。同時，僅依靠民事法律或者行政法律也難以滿足公眾的報應情感。其四，刑事歸責更具復雜性。針對污染環境、食品藥品安全事故等，傳統刑法結果歸責為本位的模式無法圓滿應對。當今社會風險極具復雜性，風險歸因的困難導致結果歸屬的無力。預防性刑法從結果本位模式向行為本位模式轉變，大量增設秩序違反型罪名即是為了解決這一難題。

(二)端本正源：社會風險防控的“一體兩翼”

刑法在積極發揮預防功能的同時，也不能忽略對人權的保障，否則就是矯枉過正、適得其反。因此，預防性刑法作為維護社會秩序、保護社會安全的本體，需要穩步推進，而穩步推進的方式應為“兩條腿走路”，將保護社會和保障人權作為不可或缺的兩個組成部分。概言之，預防性刑法這一本體需要“安全”和“自由”兩翼的托舉和支撐。

第一，要達到防控社會風險的目的，必須將預防性刑法作為本體——“一體”。反對預防性刑法理念的學者認為其過于夸大了刑法的作用且不當擴大了犯罪圈。原本由行政法可以調整的領域(即通過治安處罰可以解決的問題)沒有必要由刑法調整。筆者認為，其一，如果治安處罰手段過于和緩，則無法有效阻遏威脅社會安全的行為方式，社會秩序無法得到有效保障。其二，如果治安處罰手段過于嚴厲(如剝奪被處罰人一定期限的自由)，則更具有危險性。原因在于，治安處罰的決定權由公安機關獨立決定并執行，缺乏配套的人權保障措施，在這種情況下，公民的自由和安全更無保障。勞動教養制度的廢除即證明了筆者上述觀點的合理性。其三，反對預防性刑法理念的學者之所以對犯罪圈的擴大抱持擔憂態度，主要是因為犯罪圈擴大意味著刑罰加諸公民身上的可能性增大，而刑罰是一種嚴厲的處罰手段，可以剝奪公民的財產權、自由權乃至于生命權。如果為了維護社會的秩序和安全，將公民的上述權利被剝奪的可能性過于放大時，刑法的天平就傾向于保護社會而過于忽略對人權的保障了。這一問題的本質不是預防性刑法是否具有合理性和正當性，而是如何保證預防性刑法的科學性。

第二，保證預防性刑法科學性的唯一途徑——將保護社會與保障人權作為“兩翼”。保護社會與保障人權的兩個機能必須同行并進，缺一不可。保護社會安全和秩序是刑法的使命，不能舍棄。但是，如果過于強調刑法保護社會的機能，可能會使其陷入“以惡制惡”的困局，引發刑法極端工具化的擔憂。如果過于將刑法保護社會機能“妖魔化”，則可能會使刑法陷入無所作為的泥潭，引發社會秩序的混亂。筆者認為，正確的思路應是：確保預防性刑法充分發揮調整社會的機能，但合理排除刑法的自帶危險。預防性刑事立法及刑法理念的產生和發展，是傳統刑法自覺回應社會需求而進行的自我更新和發展。在傳統刑法自我更新和發展的過程中，并不會當然拋棄長久以來形成的謙抑精神、罪刑法定、處罰適度性等合理內核。我們也無需在預防性刑法的犯罪化表現與刑法謙抑精神等合理內核之間進行“選邊站隊”，二者之間并非非此即彼的關系，而是你中有我、我中有你。適度犯罪化已經成為我國立法現在以及將來很長時間之內都會發生的必然趨勢，(27)參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，載《中國法學》2017年第5期。過于強調刑法保障人權的作用，將會壓制刑法積極預防功能的釋放，是對刑法自我更新趨勢的阻遏。我們沒有必要在預防性刑法的保護社會和保障人權兩項機能之間制造虛無的對立，二者完全可以齊頭并進，共同實現預防性刑法的合理性、正當性、科學性。

(三)本立道生：預防性刑法的法治之道

“從終極旨意看，刑法是‘器’，原則、原理、規范、方法、技術等是‘術’，法治是‘道’。在文明法治國家，刑法之‘器’承載了‘術’和‘道’兩面，且應以‘術’實現‘道’。因此，‘術’之所論必指向‘道’。”(28)姜敏：《恰當選擇規范位置優化刑法預防性立法》，載《檢察日報》2018年10月24日。預防性刑法作為傳統刑法順應時代潮流自我更新、自我發展的產物，其最終應服務于刑事法治的實現。不損及公民的生存、發展、幸福是預防性刑法的道德邊界，也是預防性刑法的法治底線。在確立了預防性刑法維護社會秩序與安全的時代使命之后，我們需要繼續探索如何確保預防性刑法在實踐時代使命的同時，不逾越道德邊界、堅守法治底線。

1.取其精華：對傳統刑法中謙抑精神的批判式繼承。在預防性刑法日漸茁壯成長的今天，有學者提出是否有必要繼續堅持刑法謙抑性這一問題。在公眾對安全的強烈需求面前，曾經被作為社會治理最后手段的刑法，已然走在解決社會問題的最前列，成為優先手段，(29)參見[韓]金日秀：《風險刑法、敵人刑法與愛的刑法》，鄭軍男譯，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。由此質疑在當今時代堅持刑法謙抑性的必要性。也有學者認為，應將刑法謙抑性的著眼點從制約立法轉移至制約司法。“只要在實務上貫徹好謙抑性原則，用好不起訴、定罪免刑或緩刑制度，即便立法上對增設輕罪持積極態度，立法功能化擴張所帶來的危險也能得到有效化解。”(30)周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。筆者不贊同上述學者的觀點。原因如下。

第一，謙抑精神是預防性刑法理念中不可或缺的組成部分。預防刑法與保護社會、保障人權是“一體兩翼”的關系，刑法謙抑精神則強調堅守人權保障的立場。謙抑精神實現人權保障的路徑在于，主張刑罰權的啟用必須具有審慎性和有效性，注重刑罰適用的比例性，竭力降低“以惡制惡”的負效應，反對盲目迷信刑法的功能。謙抑精神的這些內核契合了預防性刑法保障人權的機能。如果棄用謙抑精神，則相當于放棄了預防性刑法保障人權的機能，而過于夸大了其保護社會的機能，將使得預防性刑法陷入極端工具主義的泥潭。

第二，刑事立法和刑事司法(而非僅刑事司法)都應遵循謙抑精神。刑事立法是刑事司法的基礎，是國家刑事法治的起點，在立法上貫徹謙抑精神更有利于有效限制刑法干預范圍。而放棄刑事立法堅持謙抑精神的立場，主張在刑事司法中堅持謙抑精神的建議，不符合我國的司法生態環境。我國的現實情況是，“司法機關缺乏應有的人權保障觀念，盛行積極入罪思維”，(31)何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4期。為了實現打擊犯罪的任務，最高司法機關有時甚至不惜違反刑法規定作出司法解釋。(32)參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，載《法學評論》2017年第1期。當然我們應當承認，擴張是權力的本性，司法權也不例外，尤其不能在不強調刑事立法堅持謙抑精神的情況下，苛求刑事司法堅守謙抑精神。

事實上，預防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾與實質吻合。我們不應將預防性刑法與謙抑精神進行虛無的對立。預防性刑法要想獲得長足、穩定、健康的發展，必須批判式地繼承傳統刑法所堅守的謙抑精神。而所謂的批判式繼承，即是摒棄或忽略預防性刑法與謙抑精神形式上的抵牾，而將二者之間在實質上的吻合之處予以發揚。首先，預防性刑法與謙抑精神存在形式抵牾。預防性刑法是傳統刑法為了適應時代需求而做出“刑事處罰擴大化、早期化、重罰化”等改革措施的產物，(33)參見黎宏：《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，載《人民檢察》2014年第21期。例如刑事立法大量增加對原本是未遂犯、危險犯、預備犯的處罰規定，使例外處罰變成常態處罰。(34)參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第95頁。這有可能違反或者壓制刑法謙抑精神。有觀點認為，根據刑法謙抑精神，刑法在風險社會仍只是“最后法”，應警惕刑法本身的風險。(35)參見盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，載《法學論壇》2011年第4期。這種觀點與預防性刑法要發揮積極預防功能存在明顯的對抗和沖突。其次，預防性刑法與謙抑精神存在實質吻合。認為謙抑精神的基本要求是將刑法置于“最后法”的地位，實際是對謙抑精神的過度迷信，將會導致刑法機能被擱淺，這不僅使得刑法保護社會的機能無法得到正常發揮，同時，過度限制刑罰權，也會使得刑法無所作為。而通過探究謙抑精神的本質，我們可以發現，在刑法內部建立避免權力濫用及傾軋公民自由的防控機制，與預防性刑法所要實現的目標(保護社會)及應然的約束機制(保障人權)并沒有本質上的沖突，反而具有相同的價值取向和實質上的吻合。最后，預防性刑法應批判式地繼承傳統刑法中的謙抑精神。具體而言，刑法謙抑精神的核心并非堅守刑法的“事后法”地位，而是強調刑罰權發動的審慎性、有效性，并注重刑罰適用的比例性。在預防性刑法的發展過程中，仍然要始終堅持這一內生性的防控機制，避免保護社會和保障人權機能的失衡。但是，刑法未必應一直處于“事后法”的位置。刑法在社會治理中的地位應取決于犯罪形態結構的時代背景。在時代需求的召喚下，回應社會重大關切而進行的適度犯罪化非但不會違背刑法謙抑精神，反而是刑法謙抑精神的實質外顯。在我國刑法仍處于“小而重”(犯罪圈較小、刑罰過重)狀態的大背景下，擴大犯罪圈并不必然違背刑法謙抑精神，(36)參見盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》2017年第4期。而是有其必然性并符合我國刑事法治發展的現實需求。

2.向新而生：預防性刑法體系的科學構建。社會變遷促使刑法主動求變，在保留傳統刑法體系與理念的合理內容的同時，也應從社會政策和刑事政策出發，基于時代需要及時更新刑法內容。(37)參見孫道萃：《刑法既要秉承謙抑也應發揮預防功能》，載《檢察日報》2017年5月16日。社會問題和犯罪形勢是變動不居的，與之相對應，刑法也不應一成不變。適應社會發展狀況和犯罪形勢，控制犯罪化與非犯罪化比例的妥當性，才能保持刑法的生命力。由上文論述可知，即使強調預防性刑法要堅守刑法的謙抑精神，也不等同于將刑罰限定在盡可能小的范圍內。刑法應由“限定的處罰”轉向“妥當的處罰”。(38)參見張明楷：《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。另外，如果刑罰權的發展不隨時代需求保持必要的更迭而陷入靜態的僵局，則不僅不利于實現刑法對社會的控制，還有可能動搖罪刑法定的鐵則。例如，在《刑法修正案(九)》增設編造、故意傳播虛假信息罪(《刑法》第291條之一第二款)之前，有法院將編造、傳播虛假地震信息的行為認定為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。(39)參見陳真、王東慶：《編造傳播地震信息開玩笑是否構成犯罪》，載《人民法院報》2013年8月14日。虛假地震信息屬于虛假災情信息，虛假災情信息與虛假恐怖信息明顯屬于兩個類別的信息，將編造、傳播虛假災情信息的行為以編造、故意傳播虛假恐怖信息來認定，屬于類推解釋，違反了罪刑法定原則。(40)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期。通過增設相應的新罪名，就避免了上述違反罪刑法定原則的情形發生，這也是在現代社會實現善治的手段之一。因此，在預防性刑法發展過程中貫徹刑法謙抑精神，應動態地限制刑罰權的發展方向而不能靜態地限制其處罰范圍。

同時，刑法的謙抑精神具有先天的價值偏向，僅靠謙抑精神無法完全構建起預防性刑法的科學體系。預防性刑法體系的科學構建，還需要其他刑法正義力量的參與。刑法正義力量包括罪刑法定、平等適用、罪刑相適應等刑法的基本原則，也包括合比例性等預防性刑法的應然內核。多種力量的協同方可共同限制刑罰權的濫用，保證預防性刑法的有效性、正當性、合理性。

三、動態平衡：預防性刑法的理念進路

預防性刑法的發展是大勢所趨，不可盲目遏止。但是預防性刑法具有天然的價值偏向，即強調保護社會安全而忽略保障人權和自由。為了克服預防性刑法的天然弱勢，實現預防性刑法科學、穩定、健康發展，需要在預防性刑法的發展過程中運用公共法益還原考察、刑法謙抑性等原則和策略對其進行限縮，并謹防預防性刑法的非理性化發展。

(一)基本立場：在發展中求平衡

1.預防性刑法的發展是大勢所趨。法律命題須因應社會生活的需求而創設。(41)參見[日]川島武宜：《現代化與法》，申政武等譯，中國政法大學出版社2004年版，第221頁。預防性刑法的產生和發展，具有相應的時代背景，并符合社會需求。這在國家層面、社會層面、公民層面都可以得到印證。

第一，從國家層面看，預防性刑法助力國家任務的完成。與古典刑法不同，預防性刑法產生于各種風險交織的社會。在風險社會中，國家的任務和角色發生了根本性的轉變，國家必須承擔控制風險、保護公民生活安全的重任。(42)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照圖書出版公司2012年版，第246頁。當公民對安全表達出強烈的渴求時，國家為了展現出對公民負責的姿態并進而贏得公民對國家的支持和認可，就必須響應公民的渴求并出臺相應的社會治理規則。刑法屬于社會治理規則的組成部分，公民對安全的渴求會匯聚成國家制定的社會治理規則的組成部分并傳導至刑法體系內部，促使傳統刑法發生內生性變革，預防性刑法便因應這種變革而誕生。可以說，在各種恐怖襲擊、環境污染等不確定的風險頻發的社會中，公民對控制社會風險的最強有力的主體——國家——會寄予更高的期待，整個法律體系便會出現價值立場的轉換，刑法作為法律體系整體中的組成部分，在這種大趨勢下以事前預防控制立場進行結構性調整和轉向是無法避免且不足為奇的。

第二，從社會層面看，預防性刑法是社會轉型的產物。隨著生產力的發展，社會從簡單社會到復雜社會轉變，社會的靈活性、變動性、可塑性越來越強。當然，伴隨而來的是“各種可以預見和難以預見的風險因素明顯增多，維護國家安全和社會穩定的任務繁重艱巨”。(43)習近平：《扎實深入貫徹落實總體國家安全觀 與時俱進開創國家安全工作新局面》，載《人民日報》2015年5月20日。社會轉型帶來的風險增多，需要借助刑法來對威脅社會存在的危害及危險進行預防。(44)參見[德]雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當代德國刑事法研究(第1卷)》，法律出版社2016年版，第36頁。當前社會中風險的增多、影響范圍的擴大以及不確定性程度的加深，使得我國社會對刑法的需求更加旺盛，社會上不時出現的希望針對某一問題增加新罪名的熱切呼吁即是印證。(45)參見熊永明：《我國罪名建言熱潮之隱憂及其批判》，載《法學評論》2015年第6期。“社會存在決定社會意識”，這一基本原理說明隨著生產力發展水平的提高，社會轉型勢不可擋，而作為社會轉型產物的刑法模式的根本轉變——預防性刑法的產生和發展也是不可避免的。

第三，從公民層面看，預防性刑法滿足了公民對安全的需求。“安全是一項人權，這項人權將從根本上表明國家及其壟斷權力的存在是合法的。”(46)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良譯，載《馬克思主義與現實》2005年第3期。但是當社會風險增加，使得社會中不確定性風險涌現時，公民的恐懼感就會急劇增加，隨之希望能夠通過某種手段實現對這些風險的有效控制。此時，公眾自然而然地將目光投射到刑法上，而預防性刑法恰如其分地傳達出刑事政策強化的信號，為公民提供了一種具有儀式性的安全保障，滿足了公民的安全需求。

2.預防性刑法必須在發展中解決安全與自由的平衡問題。自啟蒙運動以來，在刑法立法和刑法適用的過程中就需要平衡各種利益、價值的碰撞和沖突。“刑法的處罰范圍最終是平衡國家權力和公民權利的結果。”(47)何榮功：《預防刑法的擴張及其限度》，載《法學研究》2017年第4期。國家權力范圍的大小與刑法的處罰范圍呈正相關的關系，公民權利的大小與刑法的處罰范圍呈反相關的關系。國家權力范圍越大，刑法的處罰范圍越大；公民權利越大，刑法的處罰范圍越小。而國家權力范圍越大，國家對社會秩序的控制力就越強，對社會秩序和安全的維護力度就越大，但也越有可能侵犯公民的權利和自由；公民權利范圍越大，公民的自由就越容易得到保障，但也越有可能使得社會風險處于不可控的狀態中。換言之，雖然預防性刑法具有天然的價值取向，但這也成為預防性刑法的“原罪”，在預防性刑法的發展過程中，必須時刻注意矯正這一危險的偏向，實現保護社會和保障人權的平衡。

(二)實現策略：限縮的發展與發展的限縮

預防性刑法的發展勢不可擋，但是預防性刑法又具有天然的偏重保護社會而忽略保障人權的價值偏向。矯正預防性刑法的這一天然偏向成為預防性刑法發展過程中的重要環節，是保證預防性刑法正當性、科學性、合理性、審慎性的前提。

1.限縮的發展：預防性刑法在“公共法益還原考察+刑法謙抑性”雙重限縮下的發展。理念與理論的更新、變革應作為立法調整的前奏，但是在預防性刑法的發展過程中，立法卻先行一步。這固然與社會客觀需求有莫大關系，但也從側面說明有關預防性刑法的理論未及時跟進。由此導致的后果是，預防性刑事立法針對具體的社會問題予以調整和“修補”，總體而言是“碎片化”的。在此狀況下，預防性刑法理念應及時跟進，構建整體性、系統化的理論方案，尤其需注重為預防性刑法的發展設定合理邊界，以實現安全與自由雙重價值的平衡。筆者認為，應將公共法益還原考察(即公共法益能否還原成保護公民個人的利益)(48)參見[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第83頁。和刑法謙抑性作為考察預防性刑法發展正當性的根據以及預防性刑法發展的“界碑”。從時間脈絡看，注重對公共法益的保護是風險社會的重要特征，而刑法謙抑性則是從啟蒙運動以來就嵌入了刑法的“脊髓”。從空間脈絡看，“公共法益還原考察”策略注重從外部考察預防性立法的正當性，而刑法謙抑性是刑法的內生精神。因此，“公共法益還原考察+刑法謙抑性”的策略即形成了從古至今、從內到外的關系網，能夠實現對預防性刑法發展的全方位、科學化限制。

其一，公共法益還原考察：根據刑法的規定，公共法益包括國家安全、公共安全、市場經濟秩序和社會管理秩序四個向度；法益侵害包括實害結果、具體危險和抽象危險三個維度。傳統刑法通常在四個向度的公共法益遭受侵害，出現實害結果或者具體危險的時候介入并予以規制；預防性刑法在四個向度的公共法益遭受侵害，僅出現抽象危險的情況下就有可能介入并予以規制。當公共法益遭受侵害并僅出現抽象危險時，刑法的介入在一定程度上就有犧牲個體法益來擴張對公共法益保護的嫌疑。但是，這種嫌疑的存在不能當然地否定對預防性刑法對公共法益保護的正當性，也不能當然地推衍出預防性刑法在保護社會與保障人權上失衡的結論。原因在于，公共法益有時是個體法益匯聚并升華的產物。公共法益是某一種社會秩序的結晶體，而這種社會秩序構建的根本目的可能是為了保障每一個公民的切身利益。換言之，對上述這類公共法益的保護其實是在間接地保護公民的個體利益。以《刑法》第二章危害公共安全罪所涉及的公共法益為例，本章犯罪侵犯的公共法益是公共安全，即不特定多數人的生命、健康或重大公私財產安全。生命權、健康權、財產權等權利是與個人息息相關并且影響重大的，對公共安全法益的侵害其實是在間接侵犯公民的個體法益，刑法對公共安全法益的保護其實是在間接地保護公民的個體法益。例如，《刑法修正案(九)》擴大有關恐怖犯罪的犯罪圈，將準備實施恐怖活動的行為、宣揚恐怖活動的行為甚至非法持有宣揚恐怖主義的物品等行為都進行犯罪化處理，體現了刑法保護公共安全法益的決心，是預防性刑法的典型體現。但是考慮到恐怖活動對每一個公民個體人身安全和財產安全可能造成的巨大破壞和威脅，此類預防性刑法的具象化措施是通過保護社會的方式實現對公民權利的最大限度的保護，并沒有在保障社會與保護人權的價值取向間失衡，仍舊具有正當性。但是，如果以刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪所涉及的公共法益為例，本章犯罪侵犯的公共法益是社會主義市場經濟秩序，即國家認可的穩定有序的經濟秩序。一個國家的經濟秩序不同于公民的生命權、健康權、財產權等，其與個人利益之間沒有直接、不可分割的聯系。對經濟秩序的侵害并不當然地侵害公民個人利益，對經濟秩序的保護也并不當然地維護個人法益。例如，在王力軍非法收購玉米案的一審程序中，法院以王力軍無證收購玉米的行為侵犯市場準入制度為由認定其構成犯罪。市場準入制度是社會主義市場經濟秩序的一個具體體現，但其無法直接與公民個人的利益相勾連，對這一公共法益的保護并非是在間接保護公民個人利益。如果以對這一公共法益的侵犯入罪，顯然侵犯了公民個人的權利和自由，即在保護社會與保障人權價值取向間失衡。綜上，在侵犯公共法益僅造成抽象危險的場合(造成具體危險和實際損害結果時仍可歸屬于傳統刑法的考察范疇，不屬于預防性刑法的特殊考察范圍)，當公共法益與個人法益具有直觀聯系時，即侵犯公共法益實質是在侵犯公民個人法益時，預防性刑法對公共法益的保護并未在保護社會與保障人權間失衡。概言之，公共法益還原考察作為預防性刑法的限制條件之一，其含義就是預防性刑法在擴大犯罪圈時，其所保護的公共法益必須能夠還原為個人法益，必須是個人法益的聚合體和升華體。

其二，刑法謙抑性：上文已提及，預防性刑法在發展過程中需要批判式地繼承傳統刑法的謙抑精神，并將其作為防止預防性刑法恣意的內生性防控機制，此處無需贅述。概言之，預防性刑法在發展中應繼續堅持刑法謙抑性，但并非堅守刑法的“事后法”地位，而是強調刑罰權發動的審慎性、有效性，并注重刑罰適用的比例性。謙抑精神能夠保持預防性刑法發展的正當性、審慎性，有利于在預防性刑法內部建立避免權力濫用及傾軋公民自由的防控機制，對于限制預防性刑法恣意發展具有基礎性的作用。

2.發展的限縮：謹防預防性刑法發展中的非理性化。預防性刑法發展中的非理性化主要體現為象征性立法，其形成有客觀和主觀兩個方面的因素。在預防性刑法推進的進程中，要保證刑事法治的眾多鐵則不被蠶食，盡量避免倡導性、象征性立法，也即對于預防性刑法的發展，要進行一定程度的限縮。具體如下。

第一，預防性刑法發展中的非理性化外顯表現為象征性立法，指立法者為了回應民意或者為了滿足政治需要、進行政治宣示等而貿然立法。“現代社會中，不確定因素很多，人們往往將漠然的不安集中于對犯罪的不安，并往往試圖通過重刑化來象征性地消除這種不安，以求獲得精神上的安寧。國家也能通過回應這種訴求以維持威信，進而獲得國民的支持與服從。對此，我感覺，刑罰正成為國家自導自演、國民自我滿足的手段。”(49)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第10頁。有學者認為，以象征性立法為代表的非理性的立法是為了實現形式意義上的立法存在感或者只是在宣示一種規范聲明。(50)參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的目的難道不是保護法益嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論(第19卷)》，北京大學出版社2006年版，第155頁。筆者認為，這種說法有失偏頗，但是其所揭示的象征性立法與刑法為回應社會需求而作出必要修改的混同現象，需要引起我們的重視。

第二，預防性刑法發展中的非理性化現象之形成有客觀和主觀兩方面因素。從客觀方面來看，社會風險的急劇增加是現代社會客觀存在的狀況，并非出于人們的主觀臆想。另外，隨著社會風險的不確定性程度加深以及科學技術的發展，風險的傳播速度加快。其一是隨著科學技術發展，有些社會風險的傳播速度更快，例如網絡犯罪，其風險完全可以實現跨區域、高速化傳播。其二是隨著通信技術的發達，社會公眾對風險的感知速度會加快。例如，在甲地發生的恐怖襲擊活動，可能在幾秒鐘之內就會被生活在幾千公里之外的乙地的人們知曉。從主觀方面來看，公眾對風險的感知會發生扭曲。一方面，對風險的評估是一種頗具主觀性的心理認知過程，受認知主體主觀心理的影響較大。另一方面，在通信技術高度發達的今天，信息傳播速度在客觀上加快的同時，不合乎理性、不切合實際乃至被嚴重歪曲或扭曲的信息的傳播速度也會加快，但公眾對信息的篩選能力并不一定與信息傳播技術的發展成正比，也即公眾受信息的影響(包括被扭曲的信息)會加大，進而夸大對社會風險的恐懼心理，并加大對社會安全的訴求。以上客觀和主觀兩方面因素的共同催化了預防性刑法發展中的非理性化現象。

第三，預防性刑法發展中的非理性化現象是立法者對被夸大的風險作出的不當回應。由上述主觀因素導致的風險被夸大以及被夸大風險的廣泛傳播，會與客觀實際存在的風險一樣，帶給民眾巨大的恐懼，當這種恐怖生成對安全的訴求并進而傳導至立法者處，立法者將會面臨巨大的政治壓力。立法者會面臨兩種選擇：其一，對公眾的安全訴求不作回應。立法者意識到公眾對風險的認知及由此產生的安全訴求是被夸大的，實際情況并非如此糟糕，在這種情況下，應保持刑事立法的謹慎，應通過其他手段而非刑事立法來應對。其二，對公眾的安全訴求作出積極的回應。立法者雖然意識到公眾對風險的認知及由此產生的安全訴求可能是被夸大的，但是立法者也難以準確判斷風險的實際大小。立法者在此情況下為了平復公眾的不安情緒而在刑事立法中作出積極回應。顯然，立法者會傾向于作出第二種選擇。原因在于，“一方面，刑事規則的制定將恐懼情緒短期地、虛幻地壓制下去，營造出一種安慰式的安全情緒，遮蔽了恐懼應有的不確定性特征，同時也將恐懼的可能性置換為確定無疑之事，以實現其他非降解恐懼情緒的目的和意圖。另一方面，規制風險的刑事法也同樣可以將自身遏制不住的擴張欲望，借以防控風險的名義，提供斷裂意義上的安全保護，促使被治理的大多數更加依賴刑法的非理性擴張”。(51)邵博文：《晚近我國刑事立法趨向評析——由〈刑法修正案(九)〉展開》，載《法制與社會發展》2016年第5期。也即，立法者作出第二種選擇會基于兩個方面的益處：一是安撫公眾的恐懼心理和平息社會輿論；二是借此進行全面的社會性控制，(52)參見古承宗：《風險社會與現代刑法的象征性》，載《科技法學評論》2013年第1期。強化公眾對法律的信賴和忠誠。可見立法者選擇對公眾基于對夸大的社會風險的認知而提出的安全訴求作出積極回應并非出于法治框架內的考量，因此，這些回應是缺乏科學論證的不當回應。

第四，要采取措施確保預防性刑法在法治框架內運行，謹防預防性刑法發展中的非理性化。當立法者非基于法治框架內的考量作出選擇時，往往會考慮平復公眾的恐懼情緒和強化公眾對法律的信賴等原因，而輕率地優先考慮以最嚴厲的刑罰手段應對風險。這種過度依賴刑法的傾向是導致預防性刑法非理性化發展的原因。因此，為了防止預防性刑法發展過程中的非理性化、盲目擴張的傾向，就需要確保預防性刑法在法治框架內運行，盡量避免保護法益的抽象化、稀薄化，杜絕針對罕見事件進行的“特例立法”。(53)參見周光權：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干爭議問題》，載《法學雜志》2015年第5期。同時，要增強立法的實證基礎，對立法內容進行專業性的而非情緒化的論證，確保遵循刑事法治的基本原則。刑事立法要順應時代潮流，從消極保守轉向積極和預防為導向，但是，從幕后轉向臺前的刑法在積極推進的同時，要時刻注意不能被公眾的情緒所“綁架”。總而言之，預防性刑法的發展要被嚴格地限定在法治框架內，謹防非理性化的發展傾向。

結語

在社會轉型的過程中，傳統刑法與預防性刑法逐漸分化，刑事立法從保守轉向積極是大勢所趨、不可遏止。在預防性刑法發展過程中，必然要拋棄傳統刑法中過于消極、保守的因素。但是，預防性刑法具有天然的價值偏向，即注重保障社會卻忽略保護人權。預防性刑法要想維持其發展的正當性、科學性、審慎性，必須批判式地繼承傳統刑法的合理因素，并摒棄自身發展過程中的非理性化因素。預防性刑事立法目前為止尚停留在對社會風險“碎片化”的“修補”狀態，尚未形成系統化、體系化的方案，在此狀況下，預防性刑法理論及理念應先行一步，著力構建整體性、系統化的理論方案，尤其需注重為預防性刑法的發展設定合理邊界，以實現安全與自由雙重價值的平衡。