從屬雙階層模式：法定犯違法判斷模式的重構

臺培森

(山東大學 法學院，山東青島 266237)

一、問題的提出：“合法”行為獲罪引發的質疑

近期，一起因傳承非物質文化遺產(下簡稱“非遺”)而被判刑的案件引起了輿論關注：80歲“非遺”傳承人楊風申因傳承“趙縣五道古火會”(下簡稱“古火煙花”)非遺項目獲罪。被告人一手持非遺傳承人證書，一手持有罪判決書，如此裁判形成了強烈的視覺反差，這種既保護又懲罰的態度讓民眾感到茫然。媒體認為“法院判決太死板，未考慮非遺傳承的特殊性”(1)《楊風申案二審宣判追蹤：非遺要堅持傳承發展下去》，載《中國新聞網》網址：http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml，2020年12月18日訪問。，“直接套用刑法太過于機械。”(2)《非遺保護遭遇執法監管沖突：處理方式過于機械教條》，載《正義網》，網址：http://www.jcrb.com/uckehuduan/uckhd/news/201707/t20170717_1776762.html， 2020年12月18日訪問。因為煙火藥對這些藝人來說本是再平常不過的表演材料，是傳統手藝象征。然而，正是這門手藝把他們變成了犯罪人。非遺傳承人想不明白，“祖輩傳下來的東西，怎么突然就犯罪了？”民眾也想不通，法律“到底是在保護非遺，還是在害非遺？”(3)《法律尊嚴和非遺保護，一個都不能少》，載《中國文藝網》，網址：http://www.cflac.org.cn/xw/bwyc/201707/t20170710_370604.html，2020年12月18日訪問。無獨有偶，近年來，與火藥相關的“涉爆非遺”傳承事件，還有浙江省泰順縣非遺項目“藥發木偶”傳承人周爾祿被判犯非法制造爆炸物罪(4)詳見《“非遺”傳承人制作火藥惹官司》，載《中國縉云新聞網》，網址：http://jynews.zjol.com.cn/jynews/system/2008/07/14/010551524.shtml， 2020年12月18日訪問。、河南省項城市非遺項目“官會響鑼”傳承人李炳福被判犯非法制造爆炸物罪(5)詳見《傳承國家非遺項目卻被判刑，當初何必要認定》，載《搜狐網》，網址：http://www.sohu.com/a/215200783_488371，2020年12月18日訪問。等案件。對于這些非遺項目的正常存續與傳承而言，火藥是必需材料，但三名當事人均因此被判犯非法制造爆炸物罪。

從常理角度，國家對同一行為既提倡又禁止，既保護又打擊，如此執法讓民眾感到無所適從。從司法角度，《刑法》取代《非遺法》介入“古火煙花”事件，徑行宣布非遺傳承行為是犯罪的根據是什么？從法理角度，刑事司法的結論中出現既“合法”又“違法”的判斷結論，如何維護法秩序的統一？從法律解釋角度，同一行為既“合法”又是“犯罪”，公民如何預測、規劃自己的行為？在現代社會中，“各個法域之間各有分工，相互配合，形成較為穩定的法律秩序，而國家就是這一法律秩序的人格化體系。”(6)參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁。就違法性判斷而言，不同法域之間的違法性判斷究竟是必須保持一致，還是可以彼此獨立判斷？這是一個“行(政)—刑(事)”銜接、交錯的共性問題。違法性是關于“正”與“不正”的判斷，與自然犯不同，非法制造爆炸物是典型的法定犯，其“超常性”決定了判斷危害的依據并非倫理規范，而是立法者推行的秩序(7)參見胡亞勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區別：法定犯的超常性》，載《中國刑事法雜志》2013年第12期。.，不能依據社會倫理規范來驗證違法性判斷的對錯。這又引申出另外一個問題，法定犯的認定可以脫離社會常識、常理，成為司法者的“專屬”嗎？按現代法治理念，法定犯雖屬法律專業領域的問題，但民主國家中法律的終極合法性來自民眾的認同，法律是解決普通人糾紛的，法律人的思維不能脫離普遍人的思維(8)參見蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評論》2013年第2輯，第429-469頁。。如此而言，裁判者必須考慮自己裁判結果的可接受性，否則必然遭到公眾質疑。法定犯違法判斷模式就成為一個當前必須解決的難題。

二、法定犯違法判斷立場的確定

(一)法定犯違法判斷立場的分野

關于刑事違法性判斷(9)此處的刑事違法性指的是大陸法系三階層犯罪論體系中的違法性判斷，與我國刑法理論犯罪特征中的刑事違法性不是一個概念，作為與責任判斷相對的階層，亦可稱為刑事不法。的基本立場，我國學界的討論一直未充分展開，“及至黎宏教授翻譯曾根威彥教授《刑法學基礎》一書，才使這一論題受到重視。”(10)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，載《法學家》2013年第5期。有學者借鑒日本刑法學界的觀點，認為根據“刑事違法性的判斷是否有必要考慮其他法律部門的行為評價，存在三種不同的立場：嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論以及違法的相對論。”(11)陳少青：《法秩序的統一性與違法先判斷的相對性》，載《法學家》2016年第3期。但關于“違法相對論”的概念和外延現在卻爭議較大，有的學者認為違法相對論等同于違法多元論(12)參見劉為波：《可罰的違法性論》，載陳興良主編：《刑事法評論(第10卷)》北京大學出版社2002年版，第74頁。，有的學者則從實質的角度直接用違法相對論取代違法多元論的地位(13)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學》第2009年第11期。，有的學者則不承認“違法相對論”為獨立的學說(14)參見陳子平：《刑法總論(上)》，元照出版社2005年版，第219頁。。筆者認為，從邏輯嚴謹的角度，違法一元論對應違法多元論更恰當，“相對論”是帶有某種不確定的折中意思，故更贊同二分法的觀點。

(二)違法多元論及其批判

違法多元論關注法秩序本身的多樣性，認為各個法域都有自己的目的和法律效果，違法判斷的要件和標準自然也就不同，“因而直接主張不同法域之間的違法性判斷是‘相對’的更為明確妥當。”(15)王昭武：《法秩序統一視野下違法判斷相對性》，載《中外法學》2015年第1期。繼而認為刑事違法與非刑事違法是相互獨立的，刑事違法判斷與行政、民事違法的判斷沒有必要相同，以值得刑罰為前提，故“違法的判斷應該是相對的。”(16)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學》第2009年第11期。違法多元論認為刑法具有區別于其他法律的特殊目的(17)參見何萍、張金鋼：《刑法目的解釋的教義學展開》，載《法學論壇》2019年第1期。，刑法中的犯罪行為與行政法中的違法行為有本質不同，刑事違法判斷不依賴于前置法，故在違法判斷階層完全可以獨立判斷而不必以行政違法為前提。(18)參見陳少青：《法秩序的統一性與違法判斷的相對性》，載《法學家》2016年第3期。

具體到“古火煙花”案中，行為人配火藥做煙火的行為具備《刑法》第125條的構成要件該當性，同時符合《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“高法槍爆解釋”)第1條第6項規定“非法制造煙火藥三千克以上的”就是“值得處罰”的，構成非法制造爆炸物罪。這一結論看似“簡單明了”，實則難以自圓其說。因為：

1.違背刑事立法實際。非法制造爆炸物罪中的“非法”一詞決定了該罪的法定犯屬性，“屬于由于法律的規定才成立的犯罪。”(19)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2013年版，第59頁。法定犯的這一特點決定，離開行政法的前置判斷，刑法意義上的違法判斷幾乎無法進行。以《刑法》第125條為例，其罪狀非常簡單，并未規定什么是“非法”，什么是“爆炸物”，其構成要件的充足依賴前置行政法規范，“離開其他法律法規，這些罪狀就成了無源之水、無本之木。”(20)劉偉：《經濟刑法規范適用中的從屬性問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第9期。，離開行政法的前置判斷，構成要件該當性的判斷都無以為繼，更不用說違法判斷了。

2.導致整體法秩序混亂。根據違法多元論，行政合法行為可能構成刑事違法。這顯然存在邏輯上的矛盾和混亂。所謂違法是指“行為為法律所不允許的，在法律上是無價值、反價值的”(21)張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第105頁。，違法從實質上是對整體法秩序的違反。既然如此，違法判斷在整體法秩序內就應該是統一的，即使因為各自介入的“門檻”不同，也不能做出相互矛盾的判斷，否則，法律就成為既合法又違法，既允許又禁止的行為規范，導致整個國家的法秩序陷入混亂狀態。“古火煙花”事件中，一方面，“趙縣五道古火會”是河北省文化廳認可的“省級非物質文化遺產項目”，既然如此，緣何又被判定“未經有關部門批準”？另一方面，該判決書認可楊風申“制造煙火藥”是“履行法定傳承義務”，那么，一個履行“國家法律”規定義務的行為為何又違反“國家法律”規定？這其中充滿了混亂。

(三)違法一元論及其批判

既然違法多元論會破壞法秩序的統一性，導致違法性判斷的邏輯性混亂，那么用違法一元論取而代之自然就是可供選擇的路徑。違法一元論主張從法秩序整體進行一元的判斷，作為犯罪成立條件之一的違法性也必須符合法治的統一性，“在一個法域是違法的行為在另外一個法域也不能認定為正當的，反之，一個法域里是合法的行為在另外一個法域里也不能認定為是違法的。”(22)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學》2009年第11期。可見，較之于違法多元論，一元論在維護法秩序統一上具有先天優勢，但違法一元論并非完美，也有其自身難以克服的問題，具體而言：

1.不當擴大刑事違法的范圍。為了從邏輯上保證法秩序的統一性，嚴格違法一元論否認刑事違法與非刑事違法的區別，這會不適當的擴大犯罪圈。與西方刑法“立法定性、司法定量”不同，我國《刑法》對犯罪成立的規定既定性又定量。如，根據我國“高法槍爆解釋”第1條第6項規定，非法制造爆炸物罪的立案門檻是“非法制造黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上”，若行為人制造煙火藥不足三千克，只構成行政違法，而不構成刑事違法。換言之，就制造爆炸物行為而言，行政法與刑法體系，各自給出了質的不同判斷，二者并不等同。如果將二者等同，就意味著行為人只要非法制造爆炸物，哪怕是一克，也可以構成非法制造爆炸物罪，“按照此邏輯，將導致刑法處罰的范圍被極度擴大，有違刑法謙抑性”(23)[日]前田雅英：《可罰的違法性論研究》，東京大學出版會1982年版，第299-342頁。。即使在責任階層再次評價，既增加了行為人受刑罰的危險，也浪費了司法資源。

2.嚴格的違法一元論難以實行。違法一元論要求違法性判斷的結論必須排除法律體系中的所有矛盾，以維護法秩序的統一。“對于違法性的判斷，理論上存在‘新康德主義’(規范論)和‘物本邏輯’(存在論)的哲學立場沖突，也就是方法二元論與方法一元論的爭論”(24)周長軍、馬勇：《違法性判斷：立場、功能與方法》，載《華東政法大學學報》2009年第6期。。違法一元論的理論基礎是，法律之前存在一個無沖突的倫理、生活秩序，以此推導出國家整體法秩序。法理學上認為法秩序的統一性具有三層：“邏輯的統一性、體系的統一性和目的的統一性”(25)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第317頁。。嚴格違法一元論堅持的是這三個層次絕對的、完美的統一。但從實然角度看就是“潔癖”，不切實際。現實情況是，法律、行政法規、司法解釋之間都存在沖突。對法官而言，除非拒絕裁判，否則必然違背違法一元論。以純粹邏輯統一觀為基礎的違法一元論根本無法解決現實問題。

(四)違法性判斷的立場選擇：緩和的違法一元論

傳承“非遺”獲刑事件折射出我國法律體系中，行政法域內部和不同法域之間均存在規范沖突。違法一元論與違法多元論僅研究了不同法域之間的沖突問題，其自身存在難以克服的缺陷，因而是不可取的。筆者認為，“法秩序的統一性是由正義思想推論而得，它不是邏輯上的，而是評價上的、公理式的一致性。”(26)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第46頁。在違法性判斷的立場確定問題上，緩和的違法一元論是合理的。緩和的違法一元論認為，作為一般規范違反的違法性在法秩序全體中是單一的，刑法和民法的違法概念是同一的。在一般規范的違法性基礎上再加上可罰的違法性就是犯罪行為(27)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論評述》，載《河北法學》2009年第11期。。根據緩和的違法一元論,可以得出以下結論：第一,該當構成要件的行為在行政法容許的場合下，刑法上也應認可其正當性；第二，行政法上禁止的行為該當構成要件的場合，在刑法上不一定具有違法性或者可罰性(28)同②。。從緩和的違法一元論出發，就刑事違法與行政違法的關系而言，刑事違法判斷應當從屬于行政違法判斷，只有對行政違法判斷的結論是肯定的前提下才能進行刑事違法判斷；就前置法與刑事法的關系而言，應當建立前置法確認、保護與刑事法最后保障的違法判斷體系。

1.刑事違法判斷對于行政違法判斷的從屬性。在具體的司法實踐中，無論德國刑法中“質、量差異說”的對立，還是我國“違法多元論”與“違法一元論”間的爭論，本質上都是“刑法從屬性原則和刑法獨立性原則的分別運用。”(29)參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。對此，盡管有少數學者主張刑法獨立性原則，但主流觀點和各國立法實際均堅持刑法從屬原則，均認為“刑法沒有自己獨立的調整對象，也沒有自己獨立的禁止規范，刑法只是依附于行政法、民法等部門法，作為其他部門法的補充而存在。”(30)[意]杜里奧.帕多瓦尼：《意大利刑法學原理(注評版)》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第4頁。作為一種規定的惡，法定犯是立法者制定的，其調整保護的法益具有間接性，表現為它屬于“當被法律禁止的行為在有法律之前或脫離法律后，不具有不法性時的犯罪”(31)[美]道格拉斯.胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第163頁刑法是以刑罰為調整手段的最后保障法，作為最后一道防線，是為了補充行政法第一道防線力量的不足而存在，故法定犯侵害的法益從屬于行政違法行為。盡管刑法與行政法的調整手段和方式不同，但法益的同質性決定了刑事違法與行政違法都必須具有一般違法性，“刑法的第二次違法規范形式”(32)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批判》，載《法治研究》2014年第9期。決定刑事違法必須從屬于行政違法。刑事違法必須采取一般違法加刑事違法的雙重判斷結構以維護法秩序的統一，“其他法域的合法行為由于不具有一般違法性，當然不具有刑法上的違法性，這是謙抑性與補充性在刑法理論尤其是刑法實務中的現實化，有助于防止刑罰權的擴張。”(33)王昭武：《法秩序統一視野下違法判斷相對性》，載《中外法學》2015年第1期。就非法制造爆炸物罪而言，在法域競合的情形下，“刑事違法性的認定前提是，構成要件該當行為屬于民法或行政法上的違法行為。”(34)楊興培、許其勇：《論刑事立法中的刑事違法性——解讀刑法具有的二次性規范屬性》，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學出版社2008年版，第116頁。行政違法是必備的前置判斷，絕不應出現行政合法行為反而構成犯罪的情形。這個結論的反面則不成立，一個行政違法的行為當然可以不構成刑事違法。我國刑法“既定性又定量”意味著刑事違法性包含了“可罰的違法性”評價。因此，“相對從屬性”更合理，更切合中國的實際(35)參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規則與適用》，載《中國法學》2018年第4期。。

2.違法性從屬判斷機制的基本結構。從維護法秩序和保障人權角度，緩和的違法一元論的立場和思路是值得肯定的,“刑法學者如果認為，只要考慮刑法上的違法性即可，那就是刑法學者的傲慢。”(36)[日] 山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線》，巖波書店2001年版，第94頁，轉引自王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期。違法多元論的思路弊大于利，刑事違法的從屬性必須得到維護，除嚴格違法一元論外，緩和的違法一元論和違法相對論的立場并無方向性問題，問題在于通過何種違法判斷機制來維護。這個問題具體表現為：如何理解刑事違法的從屬性？它從屬于其他規范確定的法律關系，還是從屬于其他法域的評價？我國法律規范中存在大量僅有假定條件和行為模式而缺少法律后果的法律規范，如,《非遺法》第31條第1款規定，刑法與該類規范是什么關系？刑事違法評價是否應將該類規范考慮在內？某一法律規范認可的權利行為能否在另一法律中當然阻卻違法？

法律是以社會關系為調整對象的，而“社會關系不因法律規范的調整而存在，但只有經由法律規范調整后的社會關系，才能成為法律確認與保護的法律關系。”(37)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期。因此，確認和保護是法律調整社會關系進而形成良好法律關系的兩個基本形式和方式。這其中法律確認在先，是第一位的；法律保護在后，是第二位的。“法律確認通過在社會關系參加者之間確立相應的權利和義務，在形成調整性法律關系的同時，建立起正常的法律秩序，從而實現對法律的第一次調整。”(38)同①。這種法律調整規則的主要任務是通過“假定”和“處理”的方式來確定權利、義務，屬于第一性的法律關系。如我國《非遺法》第30條、第31條的規定就是對非遺傳承主管部門和傳承人的權利義務分別予以設定的調整性規則，就是經由行政法第一次調整而形成的確認性法律關系。他不是為了設定法律后果，而是為了確定建立法律關系，明確主體實現法律權利、履行法律義務的邊界。

確認僅僅是法律調整的第一步，沒有強制力的制約和保護，法律關系難免被破壞和侵犯。當法律第一次調整確認的權利被侵犯、義務沒有被履行時，法律就必須對其進行違法性評價的同時進行第二次調整，也就是法律保護，“承擔第二次法律調整之責的法律規則稱之為保護規則”(39)同①。，根據保護、制裁手段的嚴厲性以及刑法的從屬性特點，法律的第二次調整可以分為兩層，第一層是非刑事保護規則，如《治安管理處罰法》規定的行政拘留措施就是一種典型的帶有制裁性的保護性規則，故屬于第二次調整中的第一層規則。當法律的第一層保護規則依然不能奏效時，作為法律的第二層保護規則，也是最后一道防線，刑法開始啟動。正所謂“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，不如說是其他一切法律的制裁力量。”(40)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第73頁。如我國《刑法》規定了“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”并處以刑罰。這就是第二次調整中的第二層規則。其中，行政法律法規是對擅自制作爆炸性物品行為的第一層保護性調整，屬第一層保護性規則，而刑法典是對第一層保護規則的救濟和補充，屬于第二層保護性規則。

可見，刑法位居法律“確認—保護”調整體系的最末端，屬最后保障，刑事違法的從屬性是相對其他法域違法評價的從屬性，而非從屬于其他法域確定的法律關系。但違法一元論和從屬性判斷機制僅僅解決了判斷的立場和標準問題，但具體判斷邏輯和方法依然尚待解決。

三、現行法定犯違法判斷方法的分野及其批判

(一)法定犯違法判斷方法的對立

通過以上分析可以發現，違法判斷的立場是從靜態、規范的角度對法域沖突和違法判斷關系的探討，緩和的違法一元論僅僅解決了判斷的前提，卻無法從根本上解決問題。因為違法判斷不僅是一個靜態的標準和立場問題，更是一個動態的判斷邏輯和方法問題，后者同樣對違法判斷的結論有著重要影響，即便是用緩和的違法一元論立場在個案中得到某些合理解釋，也不能完全保證違法判斷的合理性。“徒法不足以自行”，再正確的判斷立場和標準也必須依靠人才能實現，而判斷人本身的思維方式同樣會影響判斷結論。在違法一元論的立場下，不同判斷主體的不同思維也會得出完全不同的結論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，該案一審判決書中載明“被告人趙春華違反國家對槍支的管制制度，非法持有槍支，情節嚴重”(41)見天津市河北區人民法院：(2016)津0105刑初442號刑事判決書。。顯然，法官的判斷思維是：小前提，天津市公安局物證鑒定中心鑒定意見顯示趙春華持有的玩具槍符合槍支標準；大前提，《刑法》第128條第1款及“高法槍爆解釋”第五條第二款第(二)項均規定了該數量的槍支構成犯罪；根據三段論的推理，趙春華持有槍支的行為具有刑事違法。對此，劉艷紅教授認為，該判決無視正義、善良的價值追求，是一個違背良知的判決(42)參見劉艷紅：《“司法無良知”抑或“司法無底線”？以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期。。顯然，在加入法律之外的常理、常識等價值因素權衡之后，把“擺攤打氣球”認定為刑事違法就很難讓人接受。那么法官到底應不應該把法律之外的因素納入違法判斷因素中去呢？關于法官裁判思維、方法的劃分，受傳統的形式主義法學和現實主義法學的影響，我國學界認為大致分為三類：第一類是堅持法律權威和確定性的法律形式主義思維(方法)；第二類是注重現實因素權衡的法律現實主義思維(方法)；第三類是二者的折中。(43)參見胡銘、王震：《法官裁判思維中的法律形式主義與法律現實主義》，載《浙江學刊》2015年第4期。筆者認為，第三類僅僅是前二者的混同，不具有代表性。因此，法官違法判斷的基本方法就是法律形式主義方法與法律現實主義方法之爭。(44)法律形式主義與法律現實主義既可以理解為法官裁判的思維方式，也可以理解為法官裁判的具體方法，本文將法律形式主義與法律現實主義理解為法官裁判的具體方法，以便于與裁判立場相對應。

法律形式主義要求法官必須嚴格依照法條裁判，把維護法律和司法的權威性作為裁判的首要任務，裁判結果只能是運用嚴謹的邏輯推理得出的結論。(45)同②。其裁判思路可概括為“法律規則——案件事實——裁判結論”的演繹推理過程。法律形式主義推崇裁判邏輯的嚴謹性，把法律視為一個封閉的邏輯規則體系，法官的裁判是一個嚴謹的推理過程，其特征可以概括為：體系的邏輯自閉性、推理的嚴格性和對法官造法的否定。(46)曾毅、熊艷：《從法律形式主義到法律現實主義》，載《求索》2010年第1期。法律現實主義是建立在對法律形式主義的批判的基礎上的，它否認法律規則和司法邏輯的至上性，要求法官在裁判過程中不再僅僅局限于冠冕堂皇的法律邏輯嚴謹推理，而是要充分考量法律條文外的因素和經驗判斷，裁判方法是一種反三段論經驗裁判，其思路可以概括為“案件——規則、法官共同決定——裁判結論”。(47)同②。即“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”(48)[美]小奧利弗.溫德爾.霍姆斯：《霍姆斯讀本：論文與公共演講選集》，劉思達譯，上海三聯書店，2009年版，第22頁。

如果違法多元論與違法一元論是關于違法判斷立場和標準的靜態爭論，那么，法律形式主義和法律現實主義則是一個關于判斷主體裁判方法的動態對立。在裁判立場已然確定的情況下,裁判方法的選擇就成為決定裁判結論正確與否的關鍵因素。但無論是法律形式主義的方法還是法律現實主義的方法，其自身都存在難以彌補的缺陷，單獨運用一種方法都無法得出合理的結論。

(二)法律形式主義裁判方法的缺陷

1.以邏輯的名義反邏輯。法律形式主義強調法律邏輯的嚴謹，維護司法權威，把司法理解為法律規則運行的獨立體系，要求法官嚴格按照法律的三段論邏輯適用法律，區分司法行為與立法行為。法院，作為司法權的代表機構，必須尊重其他地位相等的部門，特別是“法院對制定法律的立法機關的賢明、誠實及愛國心，表示理所當然的尊重。”(49)李鴻禧：《違憲審查論》，元照出版公司1999年版，第151頁。即使發現了非遺保護與司法權威的沖突，也必須維護后者，保護“非遺”和傳承傳統文化等法外因素不應納入司法考慮的范圍，因為司法是“找法，而非造法”，“釋法，而非變法”，“認同法律，而非頒布法律”(50)陳金釗：《法官司法緣何要奉行克制主義》，載《揚州大學學報(人文社會科學版)》2008年第1期。，法官僅僅應該根據法律中固有的概念、原則和邏輯進行判斷，并得出結論，排斥刑法系統外的解釋。這看起來非常符合罪刑法定原則，然而卻是一種脫離實際的神話。

在“古火煙花”案中，既然《刑法》規范本身就是一個可以直接適用的概念、規則和原則系統，那么第125條中規定的“非法”、“制造”、“爆炸物”均可以通過刑法本身得到說明。但現實是，司法者在適用成文法時，只有解釋才能建立規范與事實之間的對應關系。法律規范是概括、抽象的，但現實世界本是豐富多彩的，在人類語言寫成的法律中，每一個自認為確定的事實，在不同人眼中可能是完全不同的存在，“同樣一樣東西，對于某些人來說是鐘擺，對于另一些人是銅塊，對于第三個人則是一面凸鏡。”(51)[美] 哈耶克：《科學的反革命——理性濫用之研究》，譯林出版社2002年版，第69頁。拋開法律之外的價值衡量和規范判斷，司法者根本無法裁判，因為科學可以指引我們揭示因果關系，但卻無法為規范和價值問題直接提供答案。(52)參見林來梵、翟國強：《有關社會科學方法論的反思——來自法學立場的發言》，載《浙江社會科學》2006年第5期。法律形式主義以《刑法》規定為大前提，以楊風申制造煙花的事實為小前提，然后徑自根據三段論得出刑事違法的結論，我們憑什么想當然地說大前提和小前提之間，小前提和事實之間存在涵攝關系的？這種想當然、模糊的判斷本身是以無視、犧牲三段論中各要件之間涵攝關系的判斷為代價的，看似嚴格的邏輯本質上是反邏輯。法律現實主義者就據此批判形式主義是只有在夢中才能找到的“語言訛詐”和“概念雜耍”。(53)參見Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review(35), 1935: p.809-824.

2.以理性的名義反理性。法律形式主義對法律邏輯推崇備至，將法律視為“去社會背景化的超驗客體”(54)Thomas Grey, Langdell’s Orthodoxy, University of Pittsburgh Law Review,(45)1983:p.15.,是傳統理性主義的產物。在理性主義哲學觀之下，理性成了不可挑戰的最高權威，人類理性不僅能認識自然和社會的一切規律，而且還能把他們都置于人類自己的理性控制之下。反映到法律思維上，那就是少數社會經驗能夠憑借自己的理性，制定出完美無瑕的法典(55)參見宋遠升：《司法能動主義與克制主義的邊界與抉擇》，載《東岳論叢》2017年第12期。，至于法官，那就按照立法者的理性執行就可以了。既然如此，那么作為立法者理性的化身——立法原意，就具有絕對權威，如果法典在適用時出現分歧就應該以立法原意為準，而法學和法學教授在本質上也就是按照立法者的思想和文本詮釋法條，法國“詮釋學派”對此的經典解釋是“我對‘民法’一無所知，我教的是《拿破侖民法典》”(56)[愛爾蘭] 約翰.莫里斯.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第265頁。。實際上，這不過是法律人自己的狂妄和自負。首先，立法者的理性該如何界定？如何發現？法律形式主義判斷制定和適用刑法規范是否合理的標準自當是“理性、正義、人權”，但什么是“理性”？法律形式主義思維把問題推進了一步，但依然沒有解決問題。其次，法律形式主義思維無視社會發展的現實，要求法官在遇到疑難問題時，通過探尋立法者的立法原意解決問題，這實際上是對現實生活的逃避。因為社會總是在不斷發展的，我國法律也可能是借鑒西方移植的，立法者在制定法律時，根本無法預見社會的變化。“古火煙花”中“非遺”傳承人制作煙花保護的是民族文化，傳承的是民族精神，而它遭遇的刑法典則是清末以來我國移植西方法律的產物，是舶來的規則，帶有西方文化基因。不管是《非遺法》還是《刑法》的立法者，他們的理性在制定法律時都不曾想到二者之間的沖突，因為燃放煙花爆竹本是中華民族文化的象征，西方傳統和歐美文化根本就沒有，也不可能把它納入其刑法體系，代表民族文化的“非遺”項目與體現西方法治理念的刑法的沖突是與生俱來的，立法者的理性也“鞭長莫及”。

(三)法律現實主義裁判方法的缺陷

既然法律形式主義過分推崇形式理性，會導致法官機械司法，那么法律現實主義自然就成為調和的選擇路徑。但法律現實主義也并非完美無缺，具體而言：

1.法律現實主義破壞法的確定性。法的確定性是法律的基本特征之一，也是法治得以實施的基礎。正是因為法律確立了權利、義務的邊界，人們才得以通過法律預先判斷自己行為的結果，進而實施合法行為，規避違法行為。但法律現實主義意味著法律并非是決定法律后果的唯一因素，社會環境、司法因素，尤其是法官的個人行為均會決定行為人的命運，而這些因素又都是不確定的，不受既有法律規則的約束，這將導致人們無法根據法律預測自己的行為結果，無法合理安排自己生活。法的確定性本身就有著巨大的社會價值，它為人們提供了起碼的秩序保障(57)參見曹祜：《論法律的確定性與不確定性》，載《法律科學》2004年第3期。，而法律現實主義從根本上動搖了法律的權威，威脅到了法秩序的穩定。在“古火煙花”案中，如果被告人的行為被認定為合法，那么有人可能就會以“非遺”的名義制作火藥甚至爆炸物，如此一來，人人都可以以傳統文化的名義制作炸藥，那么公共安全也就無從保障。事實上，該案案發過程就說明了這一點，被告人是被村民舉報而案發，原因是舉報人認為被告人制作火藥的行為威脅到了自身安全，這本身就反映出了民眾對法穩定性和秩序的需求。法律現實主義肆意擴大法官的自由裁量權，導致法官本身的性格、習慣、心情甚至偏見都將決定判決的結果，此無異于把法治變成了法官之治，這似乎離人治只有一步之遙。

2.法律現實主義的要求脫離我國司法現實。從產生的背景來看，法律現實主義運動之所以能在西方國家興起，是他們經歷了長期形式法治后，隨著社會法學的興起而逐漸興起的，是西方學者對過度理性主義反思的產物，但我國則不然，我國近代以來的社會背景、文化環境、法律體系和制度基礎都決定，我國從未經歷過西方式的法律形式主義階段，形式主義法治在我國從未確立過，遵守規則的理念依然沒有被植入國人內心深處，也就無所謂現實主義的反思問題。當前，我國最大的問題還是在于法官素養，按照德沃金的說法，法官是法律帝國里的王子，但這個“王子”要想做出正確的判決，必須依賴其良好的法學素養和對社會的透徹理解，但不幸的是，這一點我國的法官甚至整個法院系統都難以保障。如，根據我國官方統計，僅河南一省，五年來就有564個法官因違法違紀被查，其中還包括該省高級法院副院長都被追究刑事責任(58)參見《五年！564名法官被查，高級法院原副院長赫然其列》，華辯網：http://www.sohu.com/a/219430774_691546，訪問日期2020年12月18日。，法官根本無法得到民眾的信任。不僅如此，在這樣的背景下，即使有部分法官具備相關的法學知識和法學素養也怕引發非議而擔責，最終，“他們更像是明哲保身的群體，而不是堅守正義的衛士。”(59)肖志珂：《柔性司法克制主義的倡導》，載《商洛學院學報》2017年第3期。我們來看那個曾影響深遠的南京“彭宇案”，這個號稱讓中國人道德素質倒退了五十年的判決，是一個典型的法律現實主義失敗作品，一個司法能動的敗筆之作。辦理該案承辦法官發揮法律現實主義“精神”，以偏離主流價值觀的司法能動姿態進行所謂“常理分析”，在一審判決中公然載明所謂不撞人就不會扶人，就不會送人去醫院救人的“常理”(60)具體內容“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。” 見江蘇省南京市鼓樓區人民法院：(2007)鼓民一初字第212號民事判決書。，此判決一出，舉國嘩然，“你不撞人，就不會救人”的“常理邏輯”給本已處信任危機的中國社會致命一擊。由此可見，在緩和的一元論的立場之下，單純的法律形式主義或者法律現實主義都無法滿足司法實踐合理裁判的要求，必須以緩和的一元論為基礎，充分運用法律形式主義和法律現實主義的合理內核，建立一個規范科學的法定犯違法判斷模式，以求破解法定犯違法判斷的難題。

四、判斷模式重構：從屬雙階層違法判斷模式之提倡

(一)構建基底：法定犯的“法益間接性和弱關聯性”

我國行政刑法學者認為法定犯是因為被法禁止而變得不道德，法定犯所侵犯的法益是金融、稅收、環境等“需要刑法保護的行政管理秩序”(61)黃河：《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第125頁。。與刑法不同，行政法主要涉及的領域要么是生活秩序，要么是專業領域，行為違法也多表現為“可能的危害結果”(62)參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結果嗎？》，載《行政法學研究》2017年第3期。，無需直接侵犯具體法益。因此，一些學者，如劉艷紅教授，甚至認為法定犯存在“法益性的欠缺”，必須對其賴以成立的行政要素進行雙重限縮解釋以限制處罰范圍(63)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。筆者贊同限制法定犯處罰范圍的立場，也贊同“如果法律允許，法官會通盤考慮不對他們懲罰”(64)[美]杰弗里.布蘭德：《法治的界限》，婁曲亢譯，中國人民大學出版社2016年版，第76頁。的論斷。但認為法定犯并非存在“法益性的欠缺”，而僅僅是“法益性的間接化和弱化”。這是因為，就法定犯所侵犯的“管理秩序”而言，行政法首先進行調整，這事實上是在刑法規范與法益之間形成了一道“防火墻”，阻斷了法定犯與法益之間的直接聯系。但法益原則依然具有“批判立法和指導構成要件解釋”的功能，(65)參見高巍：《刑法教義學視野下法益原則的畛域》，載《法學》2018年第4期。對限制法定犯處罰范圍具有重要作用。如果完全否定法定犯也是侵犯法益的行為，可能“導致國家可以隨意禁止公民的行為，導致法律的無目的性”(66)參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000年第1期。。法定犯只是無法通過倫理直接與法益建立關聯，出現了“法益關聯性的弱化”，故其違法性判斷必須經過行政法前置判斷。

結合以上結論，借鑒大陸法系犯罪論體系的階層結構，筆者認為法定犯的違法判斷模式應為“從屬的雙階層判斷模式”。從屬性，指的是刑事違法判斷必須從屬于行政違法判斷，以其為基礎和前提；雙階層，是指在不同的判斷階層需采用不同的判斷方法：在行政違法判斷階段，以秩序和效率為價值取向，應以法律形式主義的判斷為主；在刑事違法判斷階段，以公平和人權為價值取向，應以法律現實主義的判斷為主。只有當行政違法判斷得出肯定的結論時才繼續進行刑事違法的判斷，反之，則以行政合法為由直接否定刑事違法。當行政違法判斷結論為肯定時，法官需要運用法律現實主義思維，綜合各種因素進行刑事違法判斷。

(二)第一層：以法律形式主義為主的行政違法判斷

法定犯的前置法判斷涉及“形式性行政要素”和“實質性行政要素”兩個方面:(67)參見孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2010年版，第229頁。前者是對行政違法認定“大前提”，即“國家規定”的解釋；后者是對行政違法認定“大前提”中的要素，即“國家規定”中規范性構成要件要素的解釋。二者均應以形式主義思維為主進行判斷，在此基礎上再結合案情，依“三段論”做出行政違法判斷結論。

1.大前提：確定行政違法判斷的規范依據。

(1)對形式性行政要素的嚴格解釋。認定法定犯首先需要確定形式性行政要素，即哪些法律屬于被違反的“國家規定”。所謂形式性行政要素是指“法定犯的主體應遵循的法律或者行政法規范等法源性要素”。(68)孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2010年版，第229頁。對于法定犯而言，確定形式性的行政要素是其違法判斷的“大前提”，因為法定犯主要表現為一種不服從國家規定的行為，是對相關“國家規定”的違反，確定形式性行政要素是第一道門檻和“前提”(69)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。就法定犯的違法判斷而言，如果行政違法是判斷的前提，那么對形式性行政要素的判斷就是“前提的前提”，是整個判斷模式的基礎。筆者通過梳理發現，我國法定犯的形式性行政要素在罪狀中主要表現為三種基本形式：

第一種，一般“非法”型。該類法定犯的刑法條文中僅規定“非法”字樣，或僅僅規定“非法”的部分表現，無其他任何說明。前者如，《刑法》第125條，其規定是“非法制造槍支、彈藥、爆炸物；”這里只是規定了“非法”二字，但是對于“法”從何來，“非”是何標準，均未規定。后者如，《刑法》第133條之一對“危險駕駛罪”，雖沒有“非法”二字，但在道路上“醉酒駕駛機動車”本身就是“非法”的表現，若再加入“非法”二字實則多此一舉。對于形式性行政要素的一般“非法”型而言，《刑法》既沒有明確規定前置法，也沒有規定非法判斷的領域。既然前置法被完全省略，司法者在適用時只能根據實際罪名從行政法或其他法律規范中去尋找。即先根據該法定犯侵犯的法秩序確定“非法領域”，再依“非法領域”型處理。對此，司法實踐中應該首先根據該法定犯在刑法分則所在章、節及其相關法條確定其破壞的法秩序，繼而劃定“非法領域”，然后再根據“非法領域”型進行形式判斷。

第二種，“非法領域”型。《刑法》分則對“非法領域”型多以“違反國家規定”，或 “違反國家有關規定”的形式予以表述，明確了違法判斷的領域，但不規定判斷的具體法規范。典型的是我國《刑法》第225條“非法經營罪”，首先該條以“違反國家規定”為要件規定，然后在下面的各個項中又以“未經許可”等字樣說明涉及的領域而非直接的判斷依據。較之于“非法”型，“違反國家規定型”說明的更為具體，大多根據所要保護的法秩序確定了“國家規定”的領域，雖沒具體到某一個前置法，但范圍已相對確定。對于“非法領域”型，形式性行政要素必須嚴格按照《刑法》第96條的規定確認。在該類型中，《刑法》規范雖為明確的前置法，但通常都規定了一個前置法選擇的領域，根據我國《刑法》第96條規定，法定犯中“法”的制定主體應該限于“全國人民代表大會及其常務委員會”和“國務院”。但值得注意的是，最高人民法院發布的《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第一條規定包括“以國務院辦公廳名義制發的文件”。對此，筆者認為應按形式邏輯做嚴格的限縮解釋，對于“以國務院辦公廳名義制發的文件”而言，只能是在法律規定的幅度內，對已有法律規定范圍內具體執行的量的明確。否則，就容易把法定犯擴張化。如此，在“古火煙花”事件中涉及的眾多“國家規定”中，《民用爆炸物品品名表》就應排除適用。

第三種，前置法明確型。這一類型不僅規定了違法判斷的領域，而且明確規定了判斷所依據的具體前置規范。其典型適例是我國《刑法》第141條“生產、銷售假藥罪”，該條第二款明確規定“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。” 在這里，不僅“藥”這一非法領域得以明確，而且明確了判斷的具體行政法規范——《中華人民共和國藥品管理法》。顯然，在該類規定之下，“違法”的判斷依據也非常明確。(70)“前置法確定型”的其他規定有：《刑法》第142條“生產、銷售劣藥罪”、第186條“違法發放貸款罪”、第330條“妨害傳染病防治罪”。對于前置法明確型，形式性行政要素已經規定的非常清楚。司法人員在適用時，對于前置法無需自行判斷，依刑法規范中指定的其他法源就可以確定，最為簡單、明快。

(2)以形式邏輯確定具體適用的前置法規范。在確定行政違法判斷的“法源”后，結論可能是“國家規定”不止一個，而且彼此之間存在沖突。對此，司法者應該按照法理上排除法律沖突的形式邏輯進行確認：第一，有明確規定的直接依照規定適用；第二，沒有規定的按照高位法優于低位法、后法優于前法、不溯及既往但有利于被告、特別法優于一般法、特別規定優于一般規定的原則適用；不同法域間不能解決的沖突層報請示處理。(71)參見蔡定劍：《法律沖突及其解決的途徑》，載《中國法學》1999年第3期。需要說明的是，這個過程主要是排除不同前置法規范之間的矛盾和沖突，換言之，只要不存在沖突或沖突已排除就達到目的，最終應當適用的前置法規范可能不止一個。在確定前置法規范的基礎上，再根據該規范對相對人的權利、義務及其履行方式進行規范性解釋。以“古火煙花”案為例：

第一，根據法律適用規則排除不同行政法規之間的適用沖突。《民用爆炸物品安全管理條例》、《煙花爆竹安全管理條例》形式上都符合“國家規定”，在同一領域，較之于前者，后者顯然屬于特別法，根據“特別法優于一般法”的原則，后者理當優先適用。

第二，依《非遺法》對非遺傳承人和政府文化主管部門的權利義務進行確認。根據《非遺法》第31條第1款規定，非遺傳承人具有“開展傳承活動，培養后繼人才”等傳承義務；同時，根據該法第30條，非遺傳承人又有權要求政府文化主管部門“提供必要的傳承場所”等項權利。以此確定了非遺傳承人的權利行使和義務履行方式。

第三，依《煙花爆竹安全管理條例》對煙花爆竹的制作和管理主體的權利義務進行確認。根據《煙花爆竹安全管理條例》第3條規定，制作火藥、煙花爆竹必須經過行政審批程序獲得行政許可，即便是“古火”傳承人，要生產、制造火藥和煙花爆竹，需要得到不是文化部門而是公安等部門的許可。

2.小前提與結論：根據查明事實并得出行政違法判斷結論。在通過形式解釋“形式的行政要素”，確定“國家規定”之后，“三段論”的大前提得以確定。但行政違法性的判斷還得確定小前提，在案件事實和實質的行政要素之間建立涵攝關系。這里的實質行政要素是指法定犯的前置法所規定的“構成要件中規范的評價要素”(72)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。 基于上文分析，本文認為行政違法的判斷依然應該堅持法律形式主義思維。因為與法官相比，行政執法者的首要考慮因素是效率和秩序。如一個交通警察對闖紅燈的違法行為必須迅速作出處理，至于該違法行為是否有特殊情況是事后再認證或撤銷的問題，但就該類違法行為的判斷，既無需法官的權衡，也不需要經過控辯雙方的辯論。不僅如此，行政法也在法定范圍內賦予了行政機關主動執法權，這是與司法權最大的不同。故而根據法律形式主義思維，只要對行政法規范中的實質行政要素進行形式解釋，然后把案件查明的事實與之對應，建立涵攝關系，符合“三段論”的形式，就可以判斷其具備行政違法性。

以“古火煙花”案為例，非遺傳承人的行為因履行義務的程序、方式不當而構成行政違法。作為政府文化主管部門認定的非遺傳承人，楊風申依據《非遺法》第31條制造火藥、煙花，傳承、傳播“梨花瓶”制作技藝均屬于義務履行行為，但其履行義務的行為方式卻違反了《煙花爆竹安全管理條例》第3條第2款規定。制作、燃放煙花需要得到公安部門的許可，安全生產監督管理部門管理、質量監督檢驗部門的檢驗，楊風申的行為顯然不符合行政審批程序和流程。屬于具體行為程序方式不符合行政法規定，根據《煙花爆竹安全管理條例》第36條第1款、《治安管理處罰法》第30條規定，和“行政責任的承擔以過錯責任為主，無過錯責任或者嚴格責任原則為輔”(73)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期。的判斷標準,可處以行政拘留。同理，政府文化主管部門因未履行傳承協助義務而構成行政違法，安全生產監督管理部門、公安部門、質量監督檢驗部門因未履行安全監管義務而構成行政違法。

此外，非遺傳承證書只是承認被告人在傳承非遺上的權利和義務，但不能成為其履行方式不當的違法阻卻事由。既然存在行政違法就必須再進行第二層的刑事違法判斷，那么，楊風申的行為是否因此應認定為刑事違法呢？

(三)第二層：以法律現實主義為主的刑事違法判斷

刑法作為法律的第二層保護規則，是所有部門法的后盾和最后一道防線，是對第一層保護制裁不足的補充。同時，刑法以刑罰的暴力和強制作為自己的保障手段，故“謙抑性因而得以成為刑事法領域中所獨有的價值理念”(74)張穎杰、李茂華：《刑法謙抑性之價值蘊含》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2006年第4期。。由刑法的保障功能和謙抑性決定，刑事違法判斷必須采用法律現實主義思維模式，對行政違法圈通過合目的的價值判斷進行限縮。這種限縮，既有量的不同，又有質的差異。

1.量的不同：根據現實情況進行量的區分。在行政違法之后，可罰的違法性判斷首先是一個關于量的問題，量的不同成為區分行政違法與刑事違法的首要因素，而且這種量的判斷必須基于社會現實因素。這里的問題是：既然有權解釋已經明確規定了入罪的數量，為何還需要法律現實主義思維？這是因為如果把現有立法解釋和司法解釋當作判斷刑事違法的唯一標準過于機械，容易違背謙抑原則，得出違情背理的結論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，司法機關僅僅根據《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》中的動能“大于1.8焦耳/平方厘米”將塑料玩具槍認定為刑法中的槍支，導致的是“奇葩社會的奇葩事：6支氣球槍判3年半，1支殺人64手槍判1年半”(75)《奇葩社會的奇葩事：6支氣球槍判3年半 1支殺人64手槍判1年半》，載《法治之聲》公眾號。，這正是在刑事違法階層運用法律形式主義思維造就的荒唐判決。可見，刑事違法與行政違法之間存在量的不同，但這種“罪量不同不是一個簡單的客觀行為后果或者行為外在表現的數學上的‘值’”(76)王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對我國行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學》2008年第10期。。在具體的案件中，“行為模式、違法的主觀心態以及違法后果等，實際上都反映了違法的量的不同”(77)孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。，這必須以法律現實主義的思維綜合判斷。實際上，近年來“兩高”在出臺司法解釋時已經意識到了這個問題，現在對大多新出的立案標準均采取了“數額+情節”的解釋方法。

2.質的差異：基于歷史和現實的價值權衡。刑法具有從屬性，法定犯的刑事違法從屬于行政違法。但這種從屬性不能泛化為絕對的同質判斷，“不同法領域立法旨趣的差異與作為評判對象行為的多面性，共同決定了對刑事違法性可作相對判斷”(78)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實體關系為視角》，載《法學家》2013年第5期。，畢竟刑法的任務、目的和手段都有別于行政法。法官在進行刑事違法判斷時，還應從法律現實主義思維考慮：一方面，“行政違法僅限于一種單純的不服從行政命令”(79)[德] 克勞斯.羅克辛：《德國刑法學總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第28頁。，而刑法則不能以秩序為第一價值取向，必須把公平作為自己的首要價值取向。另一方面，與行政法不同，但凡涉及刑事違法與犯罪問題必須經過司法程序，刑事違法的判斷不能像行政法那樣優先考慮效率，而應以維護和保障人權為導向。從個案來看，涉及公平和人權的因素非常多，現結合“古火煙花”案，僅從歷史文化、價值權衡和因果關系三個因素進行說明。

(1)基于歷史文化角度的區分。從刑法實質解釋論立場，將煙花爆竹行為解釋為爆炸物，不符合我國民族文化傳統，違背常識、常理。刑法的解釋和適用不能脫離一個民族的傳統與習慣，我國自古就有“爆竹聲中一歲除，春風送暖入屠蘇”的傳統，經過上千年的歷史傳承之后，煙花爆竹已經融入我們中華傳統文化，成為民族精神和民族風俗的一部分。“梨花瓶”反映的是我們的民族精神和民族傳統，與刑法中用以殺傷的爆炸物有著本質的不同,將二者混同，是隔斷了民族習慣的沿襲。

(2)基于價值衡量的區分。刑法只為社會共同體最重要的價值而設定，刑事違法類型與行政違法有重合，但更因質的差異而少于行政違法類型，“唯有在行為已發生侵害到其他人之具體法益或形成法益危險之情形時，始得考慮刑罰制裁。”(80)參見陳志龍：《法益侵害與刑事立法》，作者自版1997年第3版，第316-317頁。“古火煙花”非遺傳承人配制煙火藥的行為是一種帶有瑕疵的義務履行行為，在價值上具有正當性，屬于程序性違法。司法機關將其認定為刑事違法，確有“大炮打蚊子”之嫌，“即便刑罰威嚇可以得到允許，動用刑罰也不具有合法性。”(81)[德] 沃爾夫岡.弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，載《法學評論》2016年第4期。而且，刑罰“肩負著多種使命”(82)賈長森：《拒不執行判決、裁定罪的司法現狀反思及完善路徑》，載《揚州大學學報(人文社科版)》2021年第1期。，不能顧此失彼，本末倒置。

(3)基于因果關系的區分。在刑事違法判斷的過程中，不僅要進行文化和價值的主觀判斷，還要進行因果關系的客觀區分。要區分哪些違法行為與法益的侵害結果之間具有主要因果關系，哪些違法行為與法益侵害結果之間僅有次要因果關系，從而公平的評價一個違法行為。 “古火煙花”事件中，行為人制造15千克煙火藥創設了一個危險源，但從風險控制的角度，是行政不作為而非楊某的行為導致風險源長期沒有得到有效抑制。故應否定楊某的刑事違法性，因為風險社會中，刑法規制的目的已不再是消除而是履行控制風險義務。

顯然，依法律形式主義，在“古火煙花”事件中，被告人的行為屬于行政違法。但依法律現實主義，從傳統文化、價值權衡和因果關系的要素進行分析，其不具備刑事違法性，不構成刑事違法。

結語

在社會關系紛繁復雜的今天，不同法域之間難免存在重合、矛盾與沖突，違法判斷是一個法律人不得不面對的難題。在這個領域，不僅涉及違法一元論與多元論的對立，也涉及法律形式主義與現實主義的分歧。即便是司法者做出了刑事違法評價，定罪前也需再進行有責判斷，文中提到的大部分行為也會因不具備期待可能性而不成立犯罪。因此，刑事違法性判斷往往還與期待可能性有密切聯系。在西方，薩帕(Peter Suber)的“洞穴奇案”也提出了類似問題，這是一個更需深入研究的問題。