論我國反洗錢法域外適用的困境與出路

□ 賈濟東，胡揚

2006 年我國頒布第一部專門性反洗錢法律《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)，整合了先前散見于法律、行政法規和部門規章中的反洗錢規定，填補了我國反洗錢法律體系的空白，標志著反洗錢工作向規范化、體系化邁進了關鍵的一步。 目前我國已形成以《反洗錢法》為中心、以刑法規范和行政法律為補充、多層級規范性文件相互銜接的反洗錢法律體系，為遏制洗錢行為、維護金融安全提供了法律保障。

然而，社會與科技的深刻變化對現代洗錢犯罪治理提出了新的要求。 國際金融體系的發展、國家間經濟依附性的增強加速了經濟全球化進程，由此帶來的國際金融風險難以避免。 作為被類型化的金融犯罪之一，洗錢犯罪也不再局限于一國內部，其固有的易擴散性和隱秘性使之成為經濟發展的“伴生風險”，電子化交易模式的便捷性使得跨境洗錢更易于得逞，洗錢犯罪的國際性愈發凸顯。 在我國全面深化對外開放的背景下，跨國洗錢犯罪日益增多，由于我國《反洗錢法》欠缺關于域外適用的規定，以至于對在境外侵害我國國家利益乃至國家安全的洗錢行為難以形成有效約束。 有鑒于此，本文通過分析我國《反洗錢法》域外適用困難的成因，結合國際形勢和國內需求，提出完善《反洗錢法》域外適用制度的構想。

一、我國反洗錢法域外適用的“內憂”與“外患”

（一）我國反洗錢法與反洗錢刑法規范難以有效銜接的“內憂”

從法律規范之間的邏輯關系來看，《反洗錢法》與反洗錢刑法規范之間是前置法與保障法的關系，作為保護性規范刑法以調整性規范為前提，由《反洗錢法》框定反洗錢刑法規范所保護的社會關系的內容。 在管轄權的空間效力方面，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)明確規定以屬地管轄為主，輔以屬人管轄、保護管轄和普遍管轄的混合式管轄模式，賦予我國刑法域外適用的功能①《刑法》第6 條規定：“犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪?！钡? 條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”第8 條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪……可以適用本法?！钡? 條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。”。 反觀我國《反洗錢法》卻沒有關于域外適用的規定，直接導致兩法在調整和保護范圍上不一致。 沒有調整性規范對社會關系內容的確定，刑法規范也就無從提供保護，無從充當“后盾”[1]。 預防性的監管控制措施與懲罰性的刑罰處罰措施之間缺乏貫通性，《反洗錢法》無法與《刑法》形成良性互動，這已成為制約反洗錢綜合效能的關鍵性因素。

（二）我國反洗錢法不能對等管轄境外機構和人員的“外患”

在反洗錢領域，以商業銀行為代表的傳統金融機構承擔大量反洗錢義務，可謂反洗錢工作機制的“神經末梢”，對金融機構反洗錢效能的發掘程度甚至會影響反洗錢整體工作的成敗。 因此，銀行業一直是各國反洗錢監管的關鍵領域。 隨著我國改革開放的持續深化以及“一帶一路”倡議的推進，我國金融機構為應對國際資本市場的需求而加快國際化進程，積極進行海外布局，與此同時，反洗錢合規的海外法律風險也不斷暴露，導致我國金融機構的境外分支機構頻遭外國司法機構的反洗錢監管和處罰①例如，2016 年11 月4 日，紐約金融服務局(NYDFS)認定中國農業銀行紐約分行在遵守美國反洗錢法律方面存在“重大缺陷”，由中國農業銀行紐約分行支付2.15 億美元的罰款，并在60 天內完成限期整改；2017 年2 月，意大利佛羅倫薩檢方控告中國銀行米蘭分行在2006 年到2010 年間涉嫌洗錢行為，將超過45 億歐元非法轉移到中國，后雙方庭外和解，中行同意支付60 萬歐元的罰金，并有4 名中行員工因為洗錢罪獲刑2 年，緩期執行；2018 年2 月，美國聯邦儲備委員會稱中國工商銀行紐約分行未按《銀行保密法》的要求報告可疑活動，責令中國工商銀行在60 天內提交合規整改計劃。 2015 年7 月和12 月，中國銀行和中國建設銀行亦發生類似案例。。這不僅有損我國金融機構的聲譽，使其“走出去”背負更大的壓力，還會由于其反洗錢工作被外國司法機構過度干預，進而影響我國整體反洗錢戰略布局。

更為嚴重的是，對于外國機構和人員在境外實施的侵害我國利益的洗錢行為，由于我國反洗錢法缺乏域外管轄的規定而無法對其進行有效管控。 雖然對于在境外發生的、與我國有實際聯系的洗錢犯罪可以依照我國刑法定罪處罰，但《反洗錢法》在域外適用上卻先天不足，難以在反洗錢刑事偵查、起訴和審判過程中提供有效協助。 同時，對于尚未達到犯罪程度的洗錢違法行為，刑法囿于保障法的地位和謙抑性的要求，不可能對法益進行過于前置化的保護；《反洗錢法》又無法補位，從而形成法網的疏漏。

二、我國反洗錢法域外適用的制約因素

（一）合規性和有效性是反洗錢法域外適用的邏輯起點和終極目標

大陸法系和英美法系國家最初在反洗錢理念上差異巨大。 大陸法系國家以規則為本，強調合規性；英美法系國家則以風險為本，強調有效性。 因而英美法系國家國內法域外適用普遍較早，而大陸法系國家則起步較晚。 國內法域外適用的階段性差距在一定程度上是兩大法系基于各自哲學理念的不同而對反洗錢的有效性與合規性價值進行差異化選擇的結果。

英美法系脫胎于以原始習慣和判例匯編構成法規范的日耳曼法，強調事實先行于理論，以經驗主義為整體建構理念。 在反洗錢領域，英美法系國家以實用主義作為價值導向，以有效性為反洗錢法域外適用的基本特征。 其“域外適用”的概念更偏向于在司法過程中對域外主體適用國內法以獲得相應的法律效果，即重視司法、重視效果，與“產生域外效力”的概念更為相似，用英文表述為extraterritorial application 更為貼切。 因此，為了確保反洗錢的有效性，英美法系國家往往會通過擴展反洗錢法適用的廣度和深度來預防洗錢行為的發生②擴展深度是指提前介入，在“風險為本”的反洗錢模式下，通過識別、評估洗錢風險，對洗錢高風險的活動提前進行預防和監管。擴展廣度是指擴大規制范圍，當認定某金融主體進行的金融活動與本國存在“實際聯系”時，便可將該主體納入本國反洗錢法的規制范圍。，將監管范圍擴大至境外的主體和行為，以在域外保障國內反洗錢法的效果、實現反洗錢法的規范目的為重點。 正如美國學者所言，只要對某法規的域外適用符合推行該法規的目的，就應當適用該法規，而不應該擔心與其他國家的管轄權相沖突[2]。 因此，英美法系國家的反洗錢法基于實用主義和預防思想不斷擴張其法律領土，域外適用體系逐步建立健全。

大陸法系源自具有高度法理性、邏輯性和體系性的古羅馬法，措辭嚴謹，簡明扼要[3]，以理性主義為整體建構理念。 在反洗錢領域，大陸法系國家以理想主義為價值導向，以規范性為反洗錢法域外適用的基本特征，其“域外適用”更多地表達為一種規范狀態，即經過立法程序賦予的、以明確的條文為載體，對相關主體產生法律約束力的程序性合規，更重視立法、重視規范，與“治外法權”的概念更為貼近，用英文表述為extraterritoriality 更為合適。 實踐中，大陸法系國家不僅試圖在國內建立形式精美、邏輯嚴謹的反洗錢法律體系，還通過法律明文規定金融主體應當履行的反洗錢義務和標準，將金融機構和特定非金融機構反洗錢工作的重點確定為企業內部反洗錢合規制度建設。 因此，大陸法系國家的反洗錢法律體系拘泥于“規則為本”的制度建設和責任分配，因成文法的滯后性而無法主動降低洗錢風險、有效遏制洗錢活動，進而無法在世界范圍內得到普遍認可。 同時，大陸法系國家在處理涉外案件時以國內法域外適用是否具備合法性前提為主要考量，以傳統的管轄權理論為基礎進行主權確證以期獲得新形勢下域外適用范圍的擴張，無疑會在客觀上導致國內反洗錢法的域外適用“舉步維艱”。 近年來，大陸法系國家在金融行動特別工作組(FATF)的推動下，逐步從“規則為本”轉向“風險為本”，其有效性大大提高。

（二）我國反洗錢立法的被動性和非體系性使域外適用欠缺合規性和有效性前提

上世紀五六十年代逐漸活躍的洗錢活動是世界性的，但著名的洗錢天堂多集中在西半球[4]，因此西方發達國家最早開始接觸并解決洗錢問題。 洗錢在1970 年的美國銀行保密法案中第一次被寫入法律[5]。 該法以對銀行的監測和管理為主，防止銀行成為洗錢活動的中介，并對銀行進行內部控制。 1986年美國國會通過《洗錢管制法》(MLCA)，美國成為世界范圍內第一個追究洗錢行為的刑事責任的國家[6]，同年英國頒布的《非法毒品貿易犯罪法》中也引入了洗錢罪。 1990 年，金融行動特別工作組的成員國澳大利亞、加拿大、法國、意大利和盧森堡在借鑒反洗錢立法和實踐經驗的基礎上，亦將洗錢確定為刑事犯罪。 隨后，西方國家大都通過憲法、判例法及相關成文法律法規建構起國內法域外適用規則體系。

我國反洗錢立法起步較晚，且具有國際“被帶動性”特征[7]。 在簽署聯合國有關公約之后，1990 年我國才首次將涉毒洗錢行為規定為犯罪，1997 年修訂刑法時才正式規定洗錢罪，遲至2006 年才頒布《反洗錢法》。 從立法、修法的時間節點不難看出，我國是在FATF 反洗錢評估的推動下，為履行國際公約義務才被動立法的。 然而，過于被動地立法修法造成反洗錢法律體系的紊亂，難以為域外適用提供保障。 例如，我國反洗錢規范性文件頒布主體混亂，頒行了大量部門規章和行業規范等法律效力較低的文件。 再如，我國刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為七類犯罪，與《反洗錢法》的規定不一致①《反洗錢法》第二條在列舉七類犯罪后，用“等”的兜底表述拓展了洗錢罪上游犯罪的范圍。。 這不僅導致預防性措施與懲罰性措施缺乏立法和司法上的對接，還會在反洗錢國際刑事司法協助時面臨困境。 此外，在立法機關將《刑法》第312 條修改為洗錢罪的一般法條的情況下，洗錢行為仍存在較大的法外空間，即使能夠適用，也存在刑罰失衡等問題。 相對于西方國家而言，我國反洗錢法律體系滯后且混亂，缺乏立法自覺性和科學性，合規性和有效性嚴重不足，難以為域外適用提供制度保障和源頭供給。

（三）擔憂管轄權過度延伸的保守主義延緩了域外適用的立法

全球化促進經濟社會快速發展的同時，也為跨國嚴重犯罪的滋生提供了土壤，傳統的管轄權因無法有效應對跨國犯罪而受到普遍管轄、效果管轄等新興管轄權的沖擊。 為保障打擊犯罪的有效性，各國普遍以管轄權的延伸為主體思路，以擴展國內法的適用范圍。 但社會變遷中法律所作出的調整不僅是出于擱置爭端、解決矛盾或社會改革的目的，還在于它可以滿足其他的各種利益[8]，國際法也不過是國際權力結構的外在表現或載體之一，是對現有國際權力結構的一種固化[9]。 因此，面對國際法這片“尚未開墾”且“遍地黃金”的凈土，部分國家利用先發優勢，打著“遏制犯罪”的旗號，在管轄權擴張的過程中夾雜政治目的，以政治地位為依托、以域外適用為武器，反哺其金融核心的優勢地位。 例如，美國利用美元在國際貿易中的主要硬通貨地位，在國際交易中將代理賬戶開戶于美國銀行的優勢建立域外管轄連接點，對全球絕大部分國際貿易行使管轄權，事實上具有了超越他國主權的管轄權[10]。 美國憑借域外適用的經驗及對全球金融、信息的掌控力，將國內法大量適用于域外的做法引發其他國家的不滿[11]。有學者指出：“管轄權擴張是美國發動的法律戰，作戰手段是將法律打造成對外政策的實現工具，其作戰目的是維護和增進美國的利益與霸權”[12]。 可見，某些主權國家為了掌握規則主導權和國際話語權，往往會濫用管轄權，損害國際法基本原則，對國際法體系和國際秩序產生重大影響[13]。 “域外適用”也漸漸成為“法律領土”擴張以及大國競爭的工具，與大國的法律霸權主義、法律單邊主義聯系在一起。

我國堅持走和平發展的道路，尊重他國主權，秉持多邊主義，倡導構建人類命運共同體，在中國法域外適用時，以域外行為與中國存在合理、密切的聯系為前提、以不違反國際法的基本原則為基礎、以國際法上的許可性原則為支撐、以禁止性原則為邊界[14]，在反洗錢領域更是如此。 雖然遏制國際洗錢犯罪屬于跨境經濟監管的范疇，但相較于其他金融類監管對象，洗錢行為具有特殊性。 聯合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(即《禁毒公約》)、《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》均明確規定各國應當根據本國法律的基本原則采取必要的立法和其他措施，將洗錢行為規定為刑事犯罪①參見《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3 條1(b)、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6 條及《聯合國反腐敗公約》第23 條。。 因此，反洗錢國際監管必然涉及各國的刑事主權問題，相較于其他跨境經濟監管，其所帶來的管轄權沖突更為嚴重。 我國出于對其他國家刑事管轄和主權問題的關切，打擊洗錢犯罪時存在更多政治因素的考量，執法上表現得十分慎重，導致在域外適用的問題上趨于保守，表現在立法上就是相關規定的缺失。因此，我們亟須從保守轉向積極，由被動變為主動，及時填補立法空白。 惟其如此，我國在處理涉外洗錢行為時才能使域外適用有法可依，才能在國際交往中采取對等原則，切實維護國家和人民的利益。

三、我國反洗錢法域外適用的時代契機

中央全面依法治國委員會第二次會議強調，“要加快推進我國法域外適用的法律體系建設，保障和服務高水平對外開放”[15]，可見，我國已充分認識反洗錢法域外適用制度建設的重要性和緊迫性，結合當前的國際形勢與國內環境，筆者認為我國已經迎來增設域外適用條款的絕佳時機。

（一）反洗錢監管理念由“規則為本”轉向“風險為本”，推動了域外適用制度的完善

在全球化的推動下，各國在政治層面密切合作，經濟領域頻繁交往，以處理國際政治經濟關系為主要目標的國際公法蓬勃發展。 作為國際公法的淵源，國際條約、國際習慣及一般法律原則得到各國的普遍認同，各國在國內立法時都存在向全人類普遍價值理念和法律公理靠攏的趨勢，無形中促進了兩大法系之間的互相滲透與交融[16]。 由于兼具政治屬性和經濟特征，反洗錢法律規范成為兩大法系主要交匯點之一，各國關于反洗錢法域外適用的規定在內容和形式上也逐步趨于一致。

英美法系國家以反洗錢“有效性”為主要目標，早期對“合規性”要求缺乏關注。 作為典型代表，美國在進行國內法域外適用時，只要“國會認為海外活動對美國國內的影響顯著時，原本僅限于在域內適用的國內法在措辭沒有任何變動的情況下就可以通過司法機關對國會相應法律法規的域外解讀，以達到域外適用的目的”[17]。 在反洗錢領域更是如此，雖然美國的《愛國者法案》規定了域外適用，“但該法并沒有具體說明適用和執行的任何準則……其適用對象是具有最廣泛含義且不加限制的……不分青紅皂白地將美國的管轄權擴大到外國金融機構，該做法明顯超過了《美國憲法》賦予國會和司法機關的權力范圍”[18]，過度注重反洗錢“有效性”就不可避免地導致類似于“卡薩布蘭卡行動”②“卡薩布蘭卡行動”始于1995 年11 月，美國海關總署獲悉毒販利用美墨邊界的墨西哥銀行進行洗錢后，派警署偽裝成毒販和銀行工作人員滲入臥底。 經過三年多的調查，美國于1998 年5 月18 日起訴墨西哥12 家銀行的22 名職員涉嫌洗錢犯罪。 同時，美國政府還凍結了12 個墨西哥金融機構和2 個委內瑞拉金融機構內的賬戶，合計金額達到六千八百萬美元。 “卡薩布蘭卡行動”引起了墨西哥政府、媒體和民眾的強烈反對，他們認為美國的執法人員違反了墨西哥的法律，并侵犯了墨西哥國家主權。 墨西哥民主革命黨參議員Mario Saucedo Perez 更是認為販毒及洗錢問題只不過是美國政府用來干涉墨西哥內政的一個政治借口。的國際爭端出現。 在兩大法系交融的過程中，“國際法具有法律的性質和品質，既是對國家任意行動的限制，又是國際關系的指南”，這成為國際社會的共識③American Law Institute.Restatement (Third) of foreign relations law of the United States§433(1)(b).1987.。 美國也逐漸意識到不能讓跨境監管成為擺脫領土約束基礎的“無國界”行為，國內法域外適用應當使“屬地原則重回跨國經濟監管體系”，以獲得正當管轄權基礎[19]。 美國為此確立了如正當程序等規范性原則，要求“將聯邦刑事法律適用于域外，被告與美國之間應有足夠的聯系”，以保障國內法域外適用“不會是武斷的或根本上不公平的”④United States v. Davis， 905 F.2d 245 (9th Cir.1990).。 與此同時，大陸法系國家在融入全球經濟體的過程中，受到主要由英美法系國家制定的國際貿易規則、國際公約等的影響，諸多法律觀念尤其是涉外法律觀念產生“英美化”趨勢。 例如，2012 年FATF 在《打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資國際標準》中力推“風險為本”的監管理念以來，沃爾夫斯堡集團、埃格蒙特集團、國際貨幣基金組織等國際金融監管組織積極響應。 秉持“合規性”理念的大陸法系國家在新形勢下也逐漸由傳統的“規則為本”向“風險為本”轉變，紛紛新增或修訂國內反洗錢法以適應國際反洗錢趨勢。

兩大法系在反洗錢領域的交融體現在“風險為本”的確立。 從“風險為本”與域外適用的關系來看，擴大反洗錢法的管轄范圍有助于加強監管預防制度建設，防范重點領域的洗錢風險，推動國際反洗錢網絡建設，在實踐中踐行“風險為本”的反洗錢理念。 在得到國際社會普遍認可的前提下，“風險為本”的理念內化為各國國內立法的原則性指引，反過來又能成為反洗錢法域外適用的合法化證成。 因此，在兩大法系不斷交織、國際反洗錢領域由“規則為本”向“風險為本”轉變的趨勢下，我國反洗錢法應考慮適時增設域外適用之規定。

（二）反洗錢法域外適用的國外立法實踐為我國提供了依據和樣本

洗錢活動最早伴隨著毒品、走私犯罪而出現，隨著科技的進步，洗錢活動的獨立性、專業性水平顯著提高，尤其是網絡的普及與結算方式的便捷化客觀上強化了洗錢活動的跨國流動性和隱蔽性，使犯罪分子得以從刑事監管的松懈管轄區獲取犯罪收益[20]。 因此，單純的國內立法已經不能滿足反洗錢的需求，對洗錢的法律制約逐漸從國家層面發展到國際層面[21]。 隨后，各國致力于形成國內和國際反洗錢制度間的良性互動，并推動聯合國先后通過《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》和《反腐敗公約》，共同構成國際反洗錢法的主體框架。

國際反洗錢公約以提供國際合作框架模式為核心，督促各國建立健全以刑法和相關反洗錢法律法規為基礎的行之有效的反洗錢法律機制，促進國際間反洗錢情報交流和司法、執法相關領域的國際合作。 在國際反洗錢公約及國際金融監管組織的推動下，各國對反洗錢國際合作的必要性和現實意義達成共識，積極將國際最新反洗錢舉措內化為國內的法律規則。 同時，在美國司法實踐先行帶動下，越來越多的國家對國內法域外適用普遍持接受態度[22]。 換言之，現在國際社會不再討論“國內法是否應當域外適用”的問題，而是就域外適用的邊界、所依據的管轄權理論、規范沖突時的處理方式等具體事項探討“國內法應如何域外適用”的問題。 國際法院對國內法的適用邊界作出經典表述：“只要國際法沒有明確禁止，國家就有權制定并實施具有域外效力的國內法，但是事實的范圍應當限于本國享有管轄權的范圍之內?！盵23]在世界各國主動于國際法的許可范圍內創設及完善反洗錢法域外適用規定的大背景下，域外適用不再是法律霸權主義的外化征表，我國增設《反洗錢法》域外適用的規定具備了良好的國際接納度。

（三）我國的立法實踐和國際擔當為反洗錢法域外適用制度的完善準備了條件

西方發達國家在與洗錢犯罪作斗爭的過程中已經建立較為完善的反洗錢制度，有效遏制了洗錢活動對本國金融安全的侵害。 近年來在經濟全球化的助推下，國際洗錢犯罪開始由發達國家向以我國為代表的發展中國家蔓延，金融監管制度相對薄弱導致發展中國家成為洗錢重災區。 洗錢犯罪在制造金融風險的同時，也使得我國反洗錢工作積累了寶貴的經驗，客觀上推動了我國反洗錢法律體系的建立和完善。 正如FATF 在2019 年發布的《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》中所言：“中國在對洗錢和恐怖融資定罪、國家協調機制、執法機關權力和職責，以及國際合作方面建立了良好的法律框架?！薄爸袊谡魏驼咧贫▽用姹憩F出強有力的合作和協調能力?！盵24]可見，我國近年完善反洗錢法律、加強國際合作等工作成效得到了以FATF 為代表的國際金融監管組織的充分認可；同時，我國《刑法》《反壟斷法》《國家安全法》和《網絡安全法》等法律也對國內法域外適用作出了規定①《反壟斷法》第二條規定：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！薄秶野踩ā返谌龡l規定：“國家依法采取必要措施，保護海外中國公民、組織和機構的安全和正當權益，保護國家的海外利益不受威脅和侵害?！?《網絡安全法》第七十五條規定：“境外的機構、組織、個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關鍵信息基礎設施的活動，造成嚴重后果的，依法追究法律責任；國務院公安部門和有關部門并可以決定對該機構、組織、個人采取凍結財產或者其他必要的制裁措施。”。 2021 年1 月9 日，商務部正式發布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》(以下簡稱《辦法》)，以阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益[25]。 總體來說，我國已經為《反洗錢法》的域外適用作了充足的準備。

此外，國家的實力大小以及國家在國際權力結構中所處的位置決定了其與國際法的關系：若國家強大，其在國際權力結構中則占據主導地位，其扮演的角色更多是國際法律制度的制定者與推動者；如果是弱國或小國，則更多是國際法的被動參與者與遵從者[9]。 國際法并不是一成不變的，而是隨著國家間力量對比的變化為根源、以規范性文件為表象與時俱進的。 因此，和平崛起的中國應當更加積極主動地投身于國際反洗錢規則的制定、運行和完善，《反洗錢法》的域外適用就是我國走向國際舞臺、兌現國際承諾的絕佳途徑。 一方面，國家承擔的國際責任與國家實力成正比，國力的增強意味著要主動承擔更多國際責任。 我國在堅持反洗錢全球治理的戰略布局下，需要以《反洗錢法》域外適用作為加強反洗錢國際合作的主要媒介，以整合國際反洗錢有機力量，彰顯大國擔當。 另一方面，我國應在反洗錢全球治理的舞臺上主動介入規則制定與完善過程，貢獻中國智慧，打下中國印記，傳達中國聲音，推動并構建國際新秩序。

四、完善我國反洗錢法域外適用制度之構想

（一）基本原則和理念

1.“風險為本”原則：以預防洗錢、確保監管有效性為重點

“風險為本”的反洗錢模式以提高反洗錢工作的效率為目標，在風險評估的基礎上，將有限的資源集中分配在高風險領域，以提高資源利用效率，進而實現對洗錢風險的預防和控制，從整體上降低洗錢風險，提升整體反洗錢效果[26]。 “風險為本”實質蘊含的是應對風險時的預防性和有效性思想。 為確保反洗錢工作的實際效用，我國反洗錢法在域外適用中應當以“風險為本”作為基本原則，以規范的形式將預防性、有效性理念內化為具體條文，將反洗錢工作重心放在對境外金融機構洗錢風險的識別、評估、預防和控制上，努力將反洗錢工作從最初的打擊金融犯罪的“工具性”被動合規層面逐步提升到預防金融系統風險，遏制經濟犯罪、有組織犯罪，打擊暴力恐怖犯罪，主動維護國家安全的戰略高度[27]。

2.合法性原則：以堅守合規性作為追求有效性的前提

在全球化背景下，一個國家采取的行動肯定會對另一個國家產生影響，為了防止與他國發生法律適用沖突而“因噎廢食”，放棄域外管轄亦不可取，個中平衡之關鍵在于堅守合規性底線。 申言之，有效性需要以合規性為基礎，包括國內法域外適用規則本身之合規，以及在域外適用過程中對國際法原則的遵守、對他國司法主權的尊重之合規。 就我國《反洗錢法》域外適用而言，一方面，它需要以我國反洗錢法律體系和國內法域外適用制度為基礎，要通過國內立法修法來保證《反洗錢法》域外適用的合法性與穩定性；另一方面，要積極融入反洗錢國際監管體系，主動與國際社會接軌，處理好《反洗錢法》域外適用過程中與國際公約、國際金融監管組織和其他國家之間的關系，實現國內反洗錢法與國際反洗錢法之間的良性互動。

3.對等原則：針對他國不當行為的報復與反制

在當前民族主義盛行的時代，各國都對他國侵犯主權行為格外敏感，但具有諷刺意味的是，全球化時代幾乎不可避免地催化了管轄權沖突①Dam K W. Extraterritoriality and Conflicts of Jurisdiction[M]. US Department of State， Bureau of Public Affairs， 1983.。 有些國家借此機會以單邊主義、霸權主義作為行動的基準，將域外管轄作為輸出自我主張的平臺，進行司法霸凌[28]。 其他國家為了自身利益也紛紛效仿，加劇了國家間的矛盾，導致國際政治和金融環境充滿了不確定性[29]。 正如美國國務卿舒爾茨(Schultz)所言，“域外適用已經不再是一個技術性問題，不斷增加的管轄權沖突正導致防衛性和報復性行動”②David R. Robinson.Reflection on the current state of extraterritoriality or conflicts of jurisdiction[J]. Proceedings of the American Branch of the International Law Association 12.1985-1986：12-23.轉引自李慶明.論美國域外管轄：概念、實踐及中國因應[J].國際法研究，2019(3)：3-23.。 針對這種形勢，我國商務部《辦法》第十一條規定，對于外國法律與措施的不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要采取必要的反制措施。 這種“必要的反制措施”是指對等的報復與反制。 對于尊重國際法理、致力于打擊洗錢犯罪的國家，我國可以在國際禮讓原則下進行友好協商，包括但不限于簽訂雙(多)邊協定、諒解備忘錄，互相承認反洗錢法的域外效力。 而對于那些借由反洗錢域外適用來推行本國外交政策、不顧及國際法原則的國家，我國應當以法律為依據，明確對其進行對等報復與反制的方式，“以其人之道還治其人之身”。 例如，若某國出于特定政治目的將我國或部分地區列為“洗錢高風險地區”、損害我國國家和人民利益時，我們亦應依法將存在嚴重洗錢風險的對方國家和地區同樣標注為“洗錢高風險”，并要求金融機構和特定非金融機構采取相應的風險管理措施。 簡言之，“對等原則”就是根據對方對我國的態度來決定我國反洗錢法是否域外適用，以及如何域外適用的問題。

（二）域外適用的預期功效

1.完善跨境監管以保護海外利益和國家安全之功效

完善我國《反洗錢法》域外適用的規定以實現跨境監管，可以“由內而外”地保護我國海外利益。 對內而言，我國金融機構的境外分支機構所在國家或地區的反洗錢法律可能要求我方機構承擔具體交易的報告義務，而我國的法律基于嚴格的銀行保密原則禁止向外國執法機關進行報告，此時我國金融機構將陷入進退兩難的境地。 而具有域外效力的《反洗錢法》使我國境外分支機構履行反洗錢義務具有了法律保障，在外國司法機關對我國境外分支機構進行反洗錢監管和調查時，能夠以履行母國反洗錢職責和義務進行有效抗辯，拒絕域外的過度干預[30]。 當遭遇不當反洗錢處罰時，能夠依據《反洗錢法》形成并提供連接點，以獲得國家權力的救濟，保護企業利益。 對外而言，在面對他國侵害我國管轄權并以政治目的從我國境內的外國機構和境外的我國機構進行數據收集時，可以拒絕執行，乃至以反制、報復的方式進行對抗，以維護我國國家安全和利益①如《國際刑事司法協助法》第4 條第3 款規定：“非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助。”。

2.對他國不當域外適用進行阻卻之功效

在反洗錢領域取得先發優勢的國家會設法將國內法固化為國際通用規則，但由于反洗錢執法的延伸性極強，不可避免地會觸碰到他國的刑事司法主權，他國也會通過國內立法來阻卻先發國家反洗錢法律的效力，對先發國家渴望特殊法律地位的想法作出強勢回應。 事實上，利用國內法阻卻來對抗跨國挑戰早有先例，甚至這已經成為一種國際法規則[31]。 例如，具有明顯域外適用特征的《反托拉斯法》是美國控制國際經濟秩序的重要法規之一，為了阻卻《反托拉斯法》，澳大利亞1979 年出臺《外國反托拉斯判決(限制執行)法》，英國1980 年制定《貿易利益保護法》，墨西哥1993 年頒布《保護商業和投資免受違反國際法的外國政策影響法》，加拿大1996 年公布《外國域外措施法》，以保護本國主體免受外國當局不合理的法律和命令的約束②Zerk J A. Extraterritorial jurisdiction： lessons for the business and human rights sphere from six regulatory areas[EB/OL]. https：/ /www.hks.harvard.edu/sites/default/files/centers/mrcbg/programs/cri/files/workingpaper_59_zerk.pdf.。 歐盟也在1996 年通過《關于應對第三國法案域外適用的保護條例》(以下簡稱《阻斷條例》)，規定“每個成員國可以針對具有域外效力的外國法律采取反措施來捍衛自己的經濟利益……在《阻斷條例》未提供保護的情形下，采取必要措施有效保護歐盟個人和實體的利益免遭外國法律的影響”③Joint Action of 22 Nov. 1996， Art. 1， 1996.。

當前美國法域外適用給我國帶來很大壓力，僅2000 年以來，美國法院審理的涉及中國的域外管轄案例就多達417 件[32]，在反洗錢領域更是對我國海外分支機構嚴加監管。 目前我國金融機構只能援引《商業銀行法》《保守國家秘密法》等有關規定進行抗辯，即便商務部出臺了阻卻外國法律與措施的《辦法》，但其效力層級較低，與外國法律抗衡時的實際效果仍有待觀察。 因此，在《反洗錢法》中增加阻卻條款，有利于對抗外國法在反洗錢領域的不當適用。

3.主動適用以實現積極預防之功效

《反洗錢法》規定域外效力不僅意味著我國可以對境外分支機構進行跨境監管，還能為我國有關部門主動對外國機構進行監管調查提供合法性依據。 對于我國境內的外國金融機構和外國人而言，應當遵守我國《反洗錢法》的相關規定，履行相應的反洗錢義務。 雖然外國主體可以依據母國法律采取合適的行動，但涉及影響我國國家主權、公共安全、公司企業乃至公民個人利益的，應當報請我國有關部門批準。 對于我國境外的外國金融機構而言，在我國有關部門依法調查洗錢活動時，在我國開設代理行賬戶或者與我國金融機構存在其他密切聯系的外國機構應當予以配合，若不予配合，則可以依據《反洗錢法》采取相應措施。 這也是在預防性思維指引下，我國主動降低風險以維護金融安全的必要舉措。 正如有學者所言，“在戰略定位上，中國反洗錢戰略總體上要從之前單一的‘盾’式戰略向‘盾矛’一體式戰略轉型……從以前偏重于被動式防御向今后的主動式預防和防攻一體型演變，由戰術上的‘工具型’向戰略上的‘武器型’升級的新定位新目標轉變”[27]。 可見，我國《反洗錢法》增設域外適用的規定并不僅僅是為了解決他國管轄權擴張帶來的司法困境，客觀上還能夠起到對國際洗錢行為的遏制、維護國際競爭秩序的作用。

4.把握適用選擇權，以確保政策靈活性之功效

雖然域外適用具有極為重要的現實意義，但其本質上仍屬單邊主義的外化表現方式，應當慎重使用。 《辦法》第六條就有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形，即何時我國可以進行相應的阻卻與反制進行了規定，對我國《反洗錢法》的修訂具有借鑒意義。 總體來說，應當根據外國行為是否違反國際法和國際關系基本準則，是否對中國國家主權、安全、發展利益產生影響，是否對中國公民、法人或者其他組織的合法權益產生影響，以及其他因素進行綜合考量。 因此，即使修訂后的《反洗錢法》規定了域外適用條款，這種域外適用也不是具體的、即時的、司法上的權力行使，而是抽象的、備用的、立法上的規范確立。 確立《反洗錢法》域外適用條款的目的是為我國在有意愿主動適用或阻卻他國不當域外適用時提供可選的法律武器，平時應處于“備而不用”的狀態。 所以，在處理涉外洗錢案件時，我國有關部門應當在對等原則的指導下，根據我國當前的外交政策和戰略、對方對我國國內法的接受程度、國際形勢的發展走勢、雙方國家間的實力對比等因素進行綜合判斷，以決定“是否行使”和“如何行使”《反洗錢法》的域外管轄權。

（三）完善域外適用制度的規范路徑

我國反洗錢法域外適用制度的完善，應當綜合考量屬地管轄、屬人管轄和保護管轄，三管齊下，才能形成立體網絡，共同編織域外適用的法網。

1.完善屬地管轄權的規定

屬地管轄權是一國主權的象征，然而自20 世紀以來，國家主權的屬地性和經濟活動的跨國流動性之間的矛盾逐漸凸顯，國家實力的外溢需要國家提供法律的保障，加之信息網絡技術的發展使人類社會愈發緊密地連接為一個整體，地理意義上的邊界逐漸模糊，傳統的管轄權已經不足以滿足現實需要[14]。在特定歷史背景的推動下，屬地管轄逐漸突破固有的國家領土邊界，與國家利益在全球范圍內同頻同向延伸。 屬地管轄的理論也在司法實踐中不斷推進，逐漸演化出諸如主觀屬地、客觀屬地等為國際社會廣泛接受的推定適用原則①傳統屬地管轄原則要求只有整個犯罪均發生在一國境內該國才能行使管轄權；主觀屬地原則主張國家有權對在本國內開始而完成于或結果發生于他國領土內的犯罪行為行使管轄權；客觀屬地原則主張國家有權對開始于他國領土內而完成于或結果發生于本國內的犯罪行為行使管轄權。。 在涉外語境下的屬地原則意涵已發生變遷，只要行為或者結果有一項發生在領域內即可管轄，包括浮動領土和虛擬空間。 但依據屬地管轄進行漫無邊際的擴張會導致國際管轄權沖突加劇，惡化反洗錢國際環境。 屬地管轄原則不應當僅僅作為一個將特定的行為與特定的國家聯系起來的機械化標準，還要作為跨境監管過程中關于公平性和合法性的一種具體表達，需要以新的連接點作為一國擴張屬地管轄權的依據。 該連接點與本國的關聯性越強，以屬地原則進行的國內法域外適用的合法性也就越強。 因此，通過在立法中規定明確的屬地連接點，可以防止跨境經濟監管的濫用。 美國在《愛國者法案》中規定，外國人實施了涉及全部或部分在美國境內的金融交易的犯罪、或將已被命令沒收的資金轉入美國、或該外國人在美國境內金融機構開設銀行賬戶的，可以追究其刑事和民事責任，這極大程度地強化了美國在處理洗錢活動時可用的工具[33]。 美國在實踐中將“把犯罪資金轉入美國”“在美國的金融機構開設賬戶”甚至“利用美元作為結算工具”等作為屬地連接點，進行屬地原則的技術性擴張，其試驗性的立法探索也促使美國司法部門在實踐中的能動性得以大幅提升(盡管其合理性有待商榷)。

我國在確定反洗錢法的屬地連接點時不能直接照搬美國的規定，應當基于我國實情，既立足洗錢犯罪的特點，又兼顧公眾對“屬地”的理解。 當前隨著我國金融機構普遍開展網絡金融業務，互聯網金融和網絡通信等遂成為洗錢的重要平臺，因網絡、通信等技術產生的虛擬性也成為洗錢犯罪的重要特征之一。 因此，以金融、網絡、通信等基礎設施作為反洗錢活動的連接點契合新形勢下洗錢犯罪的特點，便于有效打擊洗錢犯罪。 我國《反洗錢法》雖然在第三條規定了屬地管轄，要求在中華人民共和國境內設立的金融機構和特定非金融機構應當按照規定履行反洗錢義務，但仍不完善，建議修改屬地管轄權規定，使其具有域外管轄的屬性。 具體條文設計如下：“中華人民共和國境內的洗錢活動適用本法；利用中國的金融、網絡、通信等基礎設施從事洗錢活動的，也適用本法?！?/p>

2.增加積極屬人管轄權的規定

屬人管轄分為積極屬人管轄和消極屬人管轄。 積極屬人管轄又稱被告人國籍原則，是指母國對于在境外的本國公民適用本國法律的原則；消極屬人管轄又稱被害人國籍原則，是指外國人在境外侵犯本國公民利益時，適用母國的法律規制外國人的行為以保護本國公民。 實際上，消極屬人管轄原則有保護管轄之意味，根據普遍承認的國際法習慣規則，消極屬人管轄更傾向于闡明每一個國家對于正在國外的本國公民享有保護的權利[34]。 因此，一般所謂屬人管轄原則是指積極屬人管轄原則。 反洗錢領域在“風險為本”原則的引領下，積極屬人管轄原則能夠完善跨境監管體系，以法律的形式約束境外主體的行為，降低其洗錢風險，實現反洗錢法律域外適用的預期功效。 所以，在我國《反洗錢法》中增設以本國公民為調整對象的積極屬人管轄權，這與現代反洗錢國際理念更為契合。

屬人管轄權的形式連接點一般包括國籍、住所、居所等，我國《反洗錢法》屬人管轄的對象以包括我國公民、法人以及其他組織為宜。 筆者建議在《反洗錢法》中增設屬人管轄權的條款。 具體條文設計如下：“中華人民共和國公民、法人以及其他組織參與發生在中華人民共和國境外的洗錢活動的，適用本法?！?/p>

3.增加保護管轄權的規定

保護管轄原則也稱安全原則、自衛原則，是指一國可對發生于其領土外的危害其國家安全、領土完整或重要經濟利益的犯罪主張管轄權。 保護管轄原則是國際法與刑法交織的產物，衍生自國家內在的自衛權。 如今，幾乎所有國家對影響其本國安全的外國人在境外的行為都可以行使管轄權，只要國家對該管轄權的主張具有合理性且不損害其他國家利益即可①Bradley C A. Universal jurisdiction and US Law[J]. U. Chi. Legal F..2001： 323-350.。

保護管轄權在實踐中會受到屬地管轄權和屬人管轄權的影響。 一方面，保護管轄是屬地管轄的例外，在洗錢活動不斷蔓延時填補屬地管轄權的不足，主動打擊洗錢活動。 另一方面，保護管轄具有消極的屬人管轄之效用，能夠在外國人于境外侵犯我國公民、法人和其他組織的權益時給予法律保護。 因此，在域外適用時，三種規范路徑間的界限并不是固定、明確的，也不是非此即彼的關系，需根據適用時的具體情況選擇更為適宜的管轄權。 《反洗錢法》的保護管轄具有三個特點：一是調整對象的單一性，即主要針對境外的外國人產生拘束力。 因為對境外的本國主體和境內的一切主體可以依據屬人管轄和屬地管轄進行調整，該特點也能體現保護管轄的宣示性和補充性。 二是保護對象的復合性。 保護管轄的特殊之處在于它不僅維護我國國家的安全和主權，也對我國境外的公民、法人和其他組織提供保護，這也是“保護”管轄的名稱由來。 三是保護方式的主動性。 與屬人管轄和屬地管轄相比，保護管轄在《反洗錢法》域外適用中更符合“盾矛一體”的形象，以主動式的防御為手段，能清晰體現我國參與反洗錢國際規則和標準制定的戰略意圖，明顯改變被動遵守和適應的地位[27]。

我國已有規定保護管轄先例，如《刑法》第八條、《海洋環境保護法》第二條、《反壟斷法》第二條均規定了保護管轄的立法，主要是通過以對我國國家和個人產生實際影響的效果原則為依據，將境外主體的行為納入我國法律的規制范圍，可以說，以保護管轄權作為《反洗錢法》域外適用的規范路徑之一具有一定的實踐基礎。 因此，筆者建議在《反洗錢法》中增設保護管轄權的條文。 具體條文設計如下：“中華人民共和國境外的洗錢活動影響中國國家安全和主權，侵犯中國公民、法人或者其他組織的合法權益的，適用本法?！?/p>

總之，在反洗錢監管理念由“規則為本”轉向“風險為本”的國際背景下，我國已具備完善《反洗錢法》域外適用制度的理論基礎和現實條件，立法機關應當在“風險為本”原則、合法性原則以及對等原則的指導下，綜合運用屬地管轄、積極屬人管轄和保護管轄等方式，及時修改《反洗錢法》，拓展其域外適用的范圍，增加阻卻條款和反制條款的規定，制約他國法律不當域外適用，從而提升我國反洗錢法域外適用的合規性和有效性。