芻議子公司是否具備母公司發標項目的投標資格

劉英雷 武永清 李茜 吳燕 紀媛媛

摘要∶子公司是否具有向母公司發標項目的投標資格歷來存在爭議。部分觀點認為由于子、母公司間存在關聯，甚至會透露招標項目的關鍵信息，影響最終的招標結果，很難做到公平合理。本文就此問題展開討論，寄希望達到拋磚引玉的效果。

關鍵詞∶子公司：母公司：發標項目：投標資格

一、問題提出

招投標作為市場交易的一種方式，其作用是在公平合理的基礎上，增 加市場競爭性，實現優勝略汰和價值的最大化。對于母公司發標的項目，其下屬子公司是否具有投標資格歷來存在爭議，目前的主要觀點如下。

第一種觀點認為具有投標資格，理由是：盡管說母、子公司之間存在著控股和管理關系，但母、子公司是兩個獨立的市場主體，可以獨立實施法律行為，獨立承擔法律責任;更有觀點認為，子公司是招標人隸屬的子公司，屬于《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱"實施條例"） 第九條第一款第二項規定的"采購人依法能夠自行建設、生產或者提供" 的情形，依法可以不進行招標【1】。毫無疑問，子公司肯定有投標資格。

第二種觀點認為不具有投標資格，理由是：《實施條例》第三十四條 規定："與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或 者個人，不得參加投標"。子公司是母公司控股公司，由于它們之間存在關聯，操作中很難把握和界定公平的尺度，也不利于建立規范的市場秩序【2】，甚至在一定情況下還存在透露招標項目的關鍵信息的風險;有的觀點還認為，在招投標實踐中，由于母子公司之間存在利害關系，影響招標公正性是顯而易見的，是肯定的，因而根據《實施條例》第三十四條的規定，子公司不具備參加母公司招標項目的投標資格。

二、對子公司是否具備母公司發標項目投標資格的問題分析

《實施條例》第九條規定："除招標投標法第六十六條規定的可以不 進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（二）采 購人依法能夠自行建設、生產或者提供"。

那么，子公司直接承攬母公司發標項目是否屬于《實施條例》第九條第一款第二項規定的采購人自建、自產的范圍呢？根據我國《公司法》的相關規定，公司是依法設立的、以營利為目的的社團法人。自公司成立之日起法律即通過擬制的方式賦予了公司法人獨立承擔民事義務、享有民事權利的資格。在民事和商事活動中，無論是子公司還是母公司都是獨立的民事主體，不存在相互依賴，合二為一的狀態。《實施條例》第九條規定第一款第二項規定的采購人依法能夠自建、自產的僅指采購人自身，不包括存在任何控股和管理關系的子公司。因此，認為母公司發標項目可以不通過招標形式而直接由子公司承攬的理解和做法顯然是錯誤的，進而認為子公司具有向母公司發標項目投標資格的結論也成了空中樓閣。

《實施條例》第三十四條第一款規定："與招標人存在利害關系可能 影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標"，本條是否是直接就否決子公司參加母公司發標項目投標資格的依據和判斷標準？筆者認為值得商榷，理由如下。

《實施條例》第三十四條規定："與招標人存在利害關系可能影響招 標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標"，我們之所以對如何去理解和操作本條規定存在分歧，主要是因為"可能"這個詞。根據《辭海》對"可能"這個詞的解釋，它包括的意思主要有：表示可以實現;能 成為事實的屬性;也許;或許等。現實是指一切實際存在的事物。可能則 是包含在事物中、預示著事物的種種發展趨勢，是潛在的、未實現的。從概率角度講，可能就是概率大于0但未達100%。嚴謹性是法律最典型的特性之一，它在總結歸納人類社會各種經驗的基礎上，將部分規則提煉并 上升到國家層面，由整個社會去遵守。這就決定了法律的條文必須是確定的，而非模糊不清、甚至是捕風捉影，這也是我們立法的一貫原則。如果我們只是單純地去理解"可能"這個詞語的意思，可能就會放大《實施條例》第三十四條的立法意圖，從側面也彰顯了該條立法的隨意性和不嚴謹性。 因此，筆者更有理由認為《實施條例》第三十四條中的"可能"的字面含義顯然比立法原意更廣.我們也應當對該條中 "可能"這個詞語做限制性解釋。筆者認為：該條中"可能"這個詞語應當解釋為存在著成為現實的屬性和趨勢，可以實現。這就需要我們在要有理由，有證據證明的前提下去做出是否影響其公正性的判斷;而非只要存在關聯性，在"也許"、"或許"會影響到公正性的前提下就否決其投標人的資格。

允許子公司參加母公司招標項目的投標有其現實性。我國在工業體系形成和產業發展過程中出現了很多集團型產業群，這種集團型產業群以央 企和大型國企居多。這些集團型產業群內部存在著較為合理的分工，在外 部組織形式上存在著管理和控股關系。如果我們一味地否決子公司的投標資格，則子公司將無法通過合法合規的方式獲取母公司相應建設、生產或 提供的權利。對整個產業集團來說，會產生供應鏈設計、搭接不合理現象，導致企業采購成本增加，影響企業的采購效率和效益。同時，由于某些行 業其自身的特殊性，能夠滿足并且能夠提供產品或服務的潛在供應商數量 非常少，甚至是寥寥無幾。如果我們直接否決子公司的投標資格，會造成 由于潛在供應商數量無法滿足招標要求而導致招標失敗，久而久之就會形 成少數供應商一家獨大的局面，一方面不利于企業的成本控制，另一方面 也不利于市場競爭，甚至會形成產業壟斷，不利于市場經濟的健康發展。

業界很多專家學者對"子公司是否可以參加母公司招標項目的投標" 持肯定的意見：即使投標人與招標人存在某種"利害關系"，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該"利害關系"并不影響其公正性的，就可以參加投標。2021年5月27日，國家發展改革委在其官方網站對招標投標行業中的疑難問題進行了集中答復，其中就"國有企業下屬參股子公司 能否作為投標人公平參與國有企業組織的招投標工作"問題時答復如下：

《實施條例》第三十四條第一款規定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第一款規定情形需要同時滿足"存在利害關系"和"可能影響招標公正性"兩個條件。即使投標人與招標人存在某種"利害關系"，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該"利害關系"并不影響其公正性的，就可以參加投標。由此可見，無論是國家發改委還是學界、實務界的主流觀點，都肯 定了子公司有資格參加母公司招標項目的投標。

三、結束語

不可否認，認為子公司參與母公司招標項目投標肯能會造成不公平的確有其存疑的理由和基礎。《招標投標法》目前正在修訂過程中，我們應當充分利用本次修訂機會吸取、借鑒招投標實踐中取得的經驗和教訓，進一步明確招投標實踐中存在的疑點和難點，增強招投標法及實施條例的可操作性。同時，建議進一步健全監督和檢查機制，回應社會的關切，促進市場的公平競爭，為我國經濟的長遠健康發展保駕護航。

參考文獻：

【1】張志軍.母公司項目可以直接發包給子公司承接嗎？中國招標，2019（28）.

【2】袁艷.母公司與子公司之間可以直接采購嗎？中國招標，2012（42）.