商標法“不良影響”條款適用的案例探究
——基于82例法院判決書的思考

周其威

（中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430000）

一、引言

商標法第十條第一款例示性地規定了不得作為商標使用的絕對情形，本文的研究條款是商標法第十條第一款第八項，應完整地表述為：有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。在實踐過程中，很少有法院直接引用“有害于社會主義道德風尚”，大多會引用“不良影響”。那么作為典型的例示規定①條款，“有害于社會主義道德風尚”與“不良影響”理應處于同一位階，為何在實踐過程中有如此大的差別？除此以外，“不良影響”的概念界定、認定要素、與“公共利益”的關系、什么是“公共利益”等問題，在實踐中也屢有爭議。商標局、商標評審委員會、人民法院雖能基本保持適用條款的準確性和一致性，但對一些影響較大、涉及面廣的案件仍存在尺度的把握不一。

二、研究方法

本文通過“北大法寶”中的“案例與裁判文書”數據庫結合“中國裁判文書網”的數據庫，抽樣出82個案例作為深入研究樣本，以探求實踐中各機關在適用“不良影響”條款中的規律，并通過對數據進行分析研究，以期為各機關在以后適用該條款時探索大致的共性邏輯，以維護執法和司法活動在法律適用上的統一性。

雖主觀上有筆者能力不足的缺憾，客觀上有數據庫案例的滯后性和檢索的模糊性，使得本文的數據并不是完美無瑕，但筆者為克服這些障礙，首先在數據的篩選上進行把控。截至2020年5月20日，筆者在“北大法寶”中的“案例與裁判文書”數據庫中以“案由為：行政，行政管理范圍，行政作為，商標”，并通過“全文：不良影響”檢索出2305個案例，其中經典案例92篇；以“案由為：行政，行政管理范圍，行政不作為，商標”，并通過“全文：不良影響”檢索出2個案例，在“北大法寶”上一共篩選出94個案例。通過去除重復案例和爭議焦點并非是不良影響條款的案例，再加上終審案例中未檢索出的案例，共留案例79篇。在“中國裁判文書網”上，將篩選條件設置為“全文：不良影響，案由：行政案由，案件類型：行政案件，法律依據：《中華人民共和國商標法》第十條”，共檢索出27篇裁判文書。通過比對發現，“中國裁判文書網”上檢索出的27篇文書中有24例都在上述“北大法寶”檢索結果之內，剩下三篇屬于相關案例，可以用作數據分析。因此最后本文的研究數據以此82篇法律文書為樣本。

通過案例比對發現，法院在認定商標是否具有“不良影響”的過程中，在條款定性、判斷條款是否及于使用行為、適用范圍和公共利益上較有分歧，因此筆者在研究案例過程中，對這四項內容進行主要梳理，并認為可從這四方面對“不良影響”認定進行限縮以達到正確適用法律的目的。

三、數據統計與結果分析

（一）不良影響條款的定性：應限縮于“有害于社會主義道德風尚”

1.法條梳理

關于“不良影響條款”如何定性的問題。首先應該從條款的整體結構和語義上來解釋分析，而關于商標的不良影響，我國至少在三個維度上有所規定。在法律層面上，《商標法》第十條第一款第八項對“不良影響”條款進行了規定。在部門規章層面上，國家工商行政管理總局于2016年12月份修訂了《商標審查及審理標準》（以下簡稱《審理標準》），該標準直接以商標法第十條為制定的法律依據，并在標準的第一部分第九條中對“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”進行了細化規定。在規定層面上，2017年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第三條和第五條對“商標的不良影響”進行了細化規定。

2.實踐運用

在實踐過程中，因《審理標準》在性質上屬于部門規范性文件，效力級別低于部門規章，人民法院在審理過程中并不經常性將其作為審理依據，但爭議商標當事人或商委會常將《審理標準》用作證據或說理出現。在82個案例中，法院直接援引《審理標準》為審理依據或說理存在的有2例，例如“瑪歌·鷹貴”商標一案②中，北京知識產權法院就對《商標審理標準》有所引用。但研究案例中，有23例是當事人提及《審理標準》的應用。

筆者單獨將《審理標準》的使用情況做數據分析，是因為筆者認為《審理標準》對商標法不良影響條款的細化規定和對不良影響條款的潛在邏輯定性是正確的。在體系上《審理標準》認為商標法“不良影響”一項僅是與“有害于社會主義道德風尚”相并列的“不良影響”，不存在超出這個范圍的“不良影響”。如果將商標法“不良影響”一項作為第十條第一款整個條款的兜底，這是對第十條第一款前五項內容的褻瀆，因為像國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、官方標志、“紅十字”“紅新月”等標志本身并不存在“有害于社會主義道德風尚”的因素，相反，在特定場合，是應該宣揚和使用。而對于這種限縮性解釋學界不乏駁斥觀點，有的學者將不良影響條款的限縮性解釋理解為“立法技術”原因造成的[1]。筆者認為如果真是立法技術的原因，又為何歷經商標法四次修改，也只調整了該條的第一款第七項具體內容，為何并不擴大第八項的不良影響內容又或者不重新塑造該條款？這顯然是對立法工作的不尊重，也沒有正確理解該條的立法目的。在適用該條款的過程中，難點在于如何在動態的時代變化中，將“社會主義道德風尚”進行與實踐的對接解釋。法院在實踐過程中，也不傾向于將“不良影響”作為萬能條款進行兜底運用，這種嚴謹性也正是在建設知識產權強國中所需要具備的。例如“Wyeth”商標一案③，一審法院主張，“其他不良影響”并非兜底，僅指與有害于社會主義道德風尚類似的情形，屬禁用禁注絕對理由之一[2]。

（二）價值判斷不應及于使用行為

從商標法的規范條文來看，第十條的不得作為商標使用的情形都是關注商標本身。再考慮到，商標的生命在于使用[3]，商標的作用也在于識別并區分商品或服務的來源[4]，因此在關注標志本身要素的同時，理所應當地將商標本身與所注冊或使用的商品或服務聯系起來。單純地看商標本身是否具有不良影響，將使商標注冊行為毫無意義；將不良影響的判斷擴大到使用行為，將有違該條的立法目的。如果針對使用行為的禁止，則理應是放入規范商標使用行為一章，或是于其他法律予以禁止，甚至公法都可以禁止可能造成不良影響的行為。

正如“Going Down”④一案中，雖然兩級法院在審理結果上大相徑庭，但在對不良影響的判斷上，都僅關注其標志本身與結合其使用的商品。在筆者研究的82個案例中：將不良影響的判斷擴大到使用行為的有3例，其中較有影響的當屬“微信一案”⑤，當然最后無一例外地都被終審法院予以糾正或發回重審；有57例（占比69.5%），法院堅定“不良影響”判斷是標志本身及要素；剩下的22例（占比26.8%）雖未做說明地直接引用，但至少可以理解為是對法條原意的遵守。

在微信一案中，北京知識產權法院在判決中認定涉案商標不予注冊的其中一條理由就是：如果該標志作為特定主體在特定商品或服務上的商標注冊和使用，可能會誤導廣大消費者，從而對公共利益產生消極影響，亦應屬于該條款所規范的情形[5]。在二審中，北京市高級人民法院則注重對法條本身的理解和引用，雖認可一審的判決結果，但對一審法院的法律適用予以糾正：“就標志本身或者其構成要素而言，不能認定被異議商標具有‘其他不良影響’……綜上，本案被異議商標的申請注冊，不屬于‘其他不良影響’的情形”。

從結果而言，生效裁判都將不良影響條款的適用限縮于“標志本身或者其構成要素”，這無疑是對法律謙抑性的遵守和對法條的正確解釋。雖然將不良影響判斷擴大到使用行為的判例不多，占比很少，但這種司法的矛盾性無疑會破壞法律的統一性。近年來，“不良影響”條款擴大使用的呼吁在實務界和理論界都有存在，甚至有學者直接呼吁只要具有不良影響、侵犯公共利益的情況就應當適用不良影響條款[6]。對于這種要求擴大解釋的現象，筆者認為主要有兩點原因。其一，這是對技術發展的恐懼和對法律滯后性的擔憂所造成的。固然，法律在其頒布初就有滯后于時代的特點，但不加以實踐分析和體系解釋就認為應該通過制定新法、新解釋的方式才能將新的行為納入法律規范調整范圍之中，這是對法律的偏見。其二，這是受大眾的影響。從數據來看，在82個案例中，最初是由第三人對異議商標注冊提起異議的有24例，但僅有4例是法院最終對異議商標認定具有不良影響。結合上面法院對不良影響認定本就采取保守認定的比例和這里個人與法院對“不良影響”條款適用上的分歧，我們可以看出，群眾和法院對不良影響條款認定的偏差。在這場博弈中，群眾依據的多是樸素的法律價值觀，但法院就顯得尤為謹慎。筆者認為法律內生的民主基礎必定是以法律為準繩，在市場經濟的時代提倡對法律的敬畏和對法律本身的運用是各機關都將遵循的法律邏輯和范式，不然法律難免會受到輿論甚至是當事人一方的影響而失去居中裁判的平衡。正如蘇力所言：民意是司法合法性的最終基礎，司法當然應當回應，但更須有效回應，必須在現行制度下依據制度和程序來有效回應，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依據法律，否則就可能從根本上背離法治[7]。因此現有條件下，對“不良影響”條款的適用仍應限縮在標志本身或者構成要素，不得擴大到使用行為。

（三）僅侵犯特定主體權益不應適用“不良影響”

2010年頒布并施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第三條⑥，通過定義內涵和排除情形，從兩方面對不良影響的范圍進行限制，大大增強了條款的適用性，但在實踐過程中，不良影響的認定并不是靜態的判斷，而是一個動態的過程。這種概念的模糊性和社會變遷的發展性，讓不良影響的適用范圍有了界限不明個案適用的土壤。

在法院反對適用不良條款的案例中，以損害特定民事權益為代表的拒絕注冊的相對理由占相當比重。在筆者研究的82個關于“不良影響”條款的案件中，最終被法院認定異議商標具有“不良影響”共有21例，占案件總量的25.6%；其他61個案件法院認為異議商標不具有“不良影響”，因而也未適用“不良影響”條款，占案件總量的74.4%。其中在未適用“不良影響”條款的61個案件中，有39個是法院支持異議商標的注冊或使用，有18個案件被認定適用拒絕商標注冊的相對理由，另有4個案件被認定適用拒絕商標注冊的絕對理由。在18個被認定使用拒絕注冊的相對理由中，有7個案例是因“侵犯他人在先權利或不正當手段搶注他人有一定影響商標”，例如“喬丹”一案⑦，最高法在審理“中國喬丹”商標是否侵犯“美國喬丹”商標中，以被告侵犯原告姓名權的理由認定被告商標侵權。在未適用“不良影響”的案件中，有9個案例是因“相同或近似商標”而不予注冊，例如“莫言醉”一案⑧，還有2例是因搶注和侵犯他人馳名商標。

根據上述案例分析，有不少有關“不良影響”的案件實質上均未提及公共利益，爭議焦點往往在于特定主體權益的認定。例如“鄧亞萍”一案中法院認為爭議商標并不涉及公共利益，僅侵犯特定當事人利益，因此不適用“不良影響”條款⑨。但當異議商標既存在侵犯特定主體權益，又存在侵犯公共利益的情況下，法院通常更傾向于認定異議商標的存在可能引起相關公眾的混淆，進而認定這種相關公眾的混淆會引起不良影響而適用“不良影響”條款，例如“李興發”一案⑩。在此案中，李興發作為茅臺的“醬香之父”，爭議商標的確存在侵犯李興發姓名權之嫌，但法院同時認定爭議商標會使公眾產生混淆，認為爭議商標與“李興發”之間有某種聯系，會造成不良影響，這種間接混淆也是被法律所禁止，但這種“不良影響”是否與“社會主義道德風尚”有關，法院并未予以論證。

在特定主體并未維權的時候，這樣認定的邏輯并無問題，但關鍵在于這種混淆是否足以引起“有害于社會主義道德風尚”的“不良影響”。因為并不是只要相關公眾混淆就會引起“不良影響”。法院在進行說理的過程中也并未明顯地對這種認定進行法律證成。就像筆者在研究這些案例過程中，法院直接引用法條而并無論證的情況大量存在一樣，這種直接推導難免會削弱法律的說服力。

（四）“公共利益”的限縮

實踐中，法院常將“不良影響”的認定與是否侵犯公共利益相聯系，是因為《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第三條中的有關規定。法院在審理案件的過程中，雖很少直接適用該文件，但不少直接引用這里對“不良影響”認定的表述，從而對“不良影響”進行認定。

在筆者探究的82個案例中，法院將“不良影響”條款與“公共利益”認定相聯系的有25例，但是只有4例嘗試對“公共利益”進行概念界定。例如在“微信”一案中，一審法院從利益平衡的角度出發，對案件中涉及的商標申請人的期待利益和龐大的微信用戶已經形成的穩定認知利益進行權衡，最終認為保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。其潛在邏輯是將這種“不特定多數公眾的現實利益”與“公眾利益”劃等號。在“Going Down”一案中，二審法院認為：商標作為商業標志，除了指示商品來源、承載企業商譽之外，還承擔著一定的價值傳揚和文化傳播功能，繼而認為：異議商標也容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響。這里對公共秩序的解釋雖未直接闡述，但從外延的角度解釋了商標本身與社會主義道德風尚的聯系。

法院并不必然給“公共利益”下精準的定義，從理論上講這也不可能做到。除了“公共”本就不存在一個可量化的客觀標準以外，“公共利益”的概念本就是法律所概括不了、囊括不盡的。從起源上，憲法以根本法的地位賦予了公共利益優先性，但至今未曾有人將公共利益的內涵精準描述出來。正如張千帆教授對公共利益的認識[8]，張教授從功利主義的角度出發，提出了“公共利益”等于“個人利益的簡單疊加”的結論。當然張教授是從公法的角度給公共利益提出了解釋的可能，那么以私法為理論基礎的商標法中的公共利益又該以何為證？是否可以從公法對公共利益的研究中尋找私法中公共利益的概念根基[9]，將公共利益定義為“個人利益的簡單疊加”也是可行的，但應著重考量的是這種疊加的利益是否與社會主義道德風尚相關，并需要思考這種相關性如果受到損害，是否會“有害于社會主義道德風尚”。在本章的上述兩個案例中，“微信”一案，法院在認定“不良影響”過程中，對商標申請人在申請時的主觀狀態予以排除，而只考慮商標本身是否會產生不良的客觀社會影響。這種只關注客觀狀態的判斷在“Going Down”案中得到印證。因此，法院在認定是否侵犯公共利益的過程中，仍應考量異議商標所帶來的混淆影響、社會風氣影響等是否與社會主義道德風尚處于同一位階。

四、適用思路分析

筆者認為上述實證統計數據和案例研究，凝聚了這樣兩項共識[10]：首先是對于本文研究條款中“其他不良影響”情形的適用多于“有害于社會主義道德風尚”；其次是法院在適用“不良影響”條款時判定尺度不一，這種分歧主要圍繞適用范圍、特定主體的權益認定和公共利益的認定。

基于個案的特殊性，在認定案件過程中除了上述兩個共性以外，法院還會有其他共識。例如在“MLGB”一案中，北京市高院開創性的總結了認定商標“不良影響”應從四個方面綜合判斷：判斷主體、判斷時間、判斷標準和舉證責任。以這四點為例，筆者試圖描繪出法院在判斷商標是否具有“不良影響”的大致輪廓和邏輯基礎。

在判斷主體上，法院雖在“全體社會公眾”和“相關公眾”中有所分歧，但也可認為判斷主體至少是“相關公眾”，例如在“國臺酒”一案中，二審法院認為：應當充分尊重相關公眾已經形成和穩定的市場秩序。進一步而言，對于法院經常引用的“消費者”這一群體，雖在認定其為“社會公眾”時有所分歧，但至少可以將“消費者”認定為“相關公眾”，這也是法院在判斷主體中所達成的共識之一。

在判斷商標是否具有“不良影響”的時間點時，很少有法院將此作為關注點，除了商標法和其他規定并未明示以外，法院潛在地將認定標準默認是爭議商標申請注冊時。這樣認定具有一定的合理性，比如可以防止巨頭企業通過大量投資宣傳使用他人正在注冊的商標，也就是常說的“名牌碰瓷”行為，例如百事可樂的“藍色風暴”案 。但在“微信”一案中，這種時間點判斷受到了挑戰，一審法院以“市場實際情況”這種含糊其詞的說法，間接肯定了在商標審查過程中也可進行“不良影響”的判斷。這種做法，在“MLGB”一案中得到印證，二審法院認為“在核準注冊時訴爭商標已經具有‘其他不良影響’的……也可以認定訴爭商標構成商標法第十條第一款第八項所規定的情形”。在“微信”案之前，判斷時間并不作為爭議焦點，但因巨頭公司頻繁侵犯注冊商標權利人的權益，促使這個天平已經開始傾斜。筆者認為，法院在商標“不良影響”的判斷時間應反本溯源地遵循商標法的立法目的，在注冊商標權利人（抑或正處于申請商標注冊的權益人）的利益與巨頭公司在后使用的“馳名商標”利益發生沖突時，理應保護前者的利益。雖然消費者是商標法中潛在的上帝[11]，但以私法為本源的商標法如果不保護正當權利人的利益，一味強調私權的讓步，某種程度上說，并不能長久地保護消費者利益。

在判斷標準中，關注商標本身的含義是“不良影響”條款的應有之義。一個人可以憑借主觀能動性將眼前之物與任何事情聯系，如果不將這種臆造性排除，那么所有商標都有“不良影響”之嫌，因此將：“不良影響”的判定限縮在商標、商標與商品或服務的聯系上即可，即“公眾通常認知為標準”，“日常生活經驗法則”。在舉證責任上，理應堅持“誰主張誰舉證”的原則，即“主張商標具有不良影響的主體負舉證責任”。在證據使用上，關注證據的客觀性是法院認定商標是否具有“不良影響”的主要方法，因為主觀上的惡意并不能帶來客觀上的“不良影響”。異議商標具有一定知名度，是否可以作為判斷標準中的一項呢？筆者認為不應當，因為本文研究的條款屬于絕對禁止注冊事項，與商標是否知名并無直接聯系。權利人因長期使用，即使異議商標具有較高知名度，如其具有“不良影響”，法院也應照此認定，如“城隍”商標一案中北京高院的認定。

除此以外，針對近期出現的將囤積商標、惡意注冊等行為納入“不良影響”條款的意見，筆者認為這仍是對“不良影響”條款的擴大使用。在第四次商標法修改之前，或許行政機關和司法機關在尋求對商標囤積行為的法律制裁時，證據認定和主觀推定都存在很大的困難，但在2019年商標法修改過后，規定了“不以使用為目的的商標注冊申請應予駁回”和“誠實信用”條款，顯然不能先作上述認定。此外，2019年12月1日施行的《規范商標申請注冊行為若干規定》也明確打擊了囤積商標和惡意搶注行為。這些新規定都在逐步完善商標法的法律體系，對囤積商標、惡意注冊等行為的制止也都有了法律上的合理依據，對于“不良影響”的認定自然應該回本溯源，不再肆意擴大其兜底的屬性。

五、結語

最近的“Going Down”一案將商標的“不良影響”認定再一次置于熱點，在市場經濟發展過程中，商標法也與時俱進，之前難以將囤積商標、惡意注冊等行為納入法律規范之列的情形將在商標法第四次修改和《規范商標申請注冊行為若干規定》施行以后得到有效治理。法院對于“不良影響”的認定，仍應堅持與“有害于社會主義道德風尚”相并列的標準，不宜擴大影響范圍。對于要素判斷，仍應堅持標志本身或者其構成要素，不應擴大到使用行為。對于公共利益的判斷，應區別特定權益人的利益，即使是侵犯相關公眾利益，也可認定侵犯了公共利益。或許法院應該相信自己的“第一直覺”，如果考量因素過多，可能會陷入諸多利益的平衡之中，繼而下意識地擴大“不良影響”的適用范圍。本文通過實證研究表明，法院在使用商標法“不良影響”條款時，大多可以維護法律的統一性和適用的準確性。那么對于一些個別案例，法院也應該抓住商標法的立法本意，切勿因考慮過多因素而與法學邏輯背道而馳。若想進一步減少這種適用的矛盾，可能需要對“不良影響”條款進行進一步的類型化規定。筆者意圖先用實證研究，為進一步的理論研究做必要準備。

【注釋】

① 羅傳賢：《立法程序與技術（第六版）》，五南圖書出版股份有限公司 2012 年版，第 174 頁。例示規定：即以例指或指示事物或種類之方式說明某一上位概念的意義，與列舉規定一樣，也是廣義的定義方法之一。

② 參見（2017）京行終2902號判決書。

③ 參見北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第 3603 號行政判決書。法院還指出：“在可通過其他條款解決的情況下，不適用該條款，且其不用以保護特定民事權益”。并進一步明確指出，若商標法其他規定均無法調整，則屬法律未禁止范疇。本案中，即使爭議商標的注冊存在惡意，但‘Wyeth’本身及其構成要素并無不良影響”。

④ 參見（2019）京行終1512號判決書。

⑤ 參見（2014）京知行初字第67號判決書和（2015）高行（知）終字第1538號判決書。

⑥ 該文第三條將不良影響的適用范圍限縮在“可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”上，并將“僅損害特定民事權益”排除在外，在總體上滿足了商標法對不良影響條款的細化規定。

⑦ 參見（2016）最高法行再20號判決書。

⑧ 參見（2015）高行（知）終字第1205號判決書。

⑨ 參見（2011）高行終字第168號判決書。本案二審法院指出：“本案中，爭議商標由漢字‘亞平’及圖構成，該商標標志本身具有一定的顯著性……爭議商標的注冊僅僅涉及是否損害鄧亞萍本人的民事權益的問題，屬于特定的民事權益，并不涉及社會公共利益或公共秩序，故不應適用《商標法》第十條第一款第（八）項的規定。”

⑩ 參見（2012）知行字第11號判決書。最高法認為：“將‘李興發’作為商標注冊在‘酒精飲料（啤酒除外）’商品上，易使相關消費者將商品的品質特點與李興發本人或茅臺酒的生產工藝相聯系，從而誤導消費者，并造成不良影響。”