論預防性環境行政公益訴訟的制度確立與規則建構

吳良志

（武漢大學 環境法研究所，武漢 430072）

2015年1月7日施行的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《環境民事公益訴訟解釋》”）第一條、第十八條原則性地確立了預防性環境民事公益訴訟。2018年1月15日施行的《最高人民法院關于審理海洋自然資源與生態環境損害賠償糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱“《海洋生態環境損害賠償糾紛規定》”）第十二條第二款也原則性地確立了對海洋生態環境損害威脅的預防性訴訟①。這些規定突破了傳統民事訴訟特別是侵權訴訟“無損害無救濟”的“訴訟救濟理念桎梏”［1］，體現了環境法上的風險預防原則以及對環境利益的前瞻性司法保護。問題是，上述預防性環境訴訟仍屬于民事訴訟范疇，行政訴訟中是否存在所謂的預防性環境公益訴訟呢？如果認為在我國的司法實踐中“將環境行政公益訴訟作為環境公益訴訟制度的主要發展方向”［2］，那么研究這一問題更具現實性。

一、預防性環境行政公益訴訟制度確立的法理基礎

預防性環境行政公益訴訟包含預防性行政訴訟與預防性環境公益訴訟兩個相鄰概念，兩者之間的碰撞與交叉構成了預防性環境行政公益訴訟的生長空間，亦成為其法理基礎。

（一）預防性行政訴訟

我國學者對預防性行政訴訟的定義主要有兩種代表性觀點，一種認為預防性行政訴訟是“為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟”［3］。另一種觀點認為預防性行政訴訟是“相對人認為行政機關的行政行為或事實行為正在侵害或即將侵害自己的合法權益，向人民法院提起訴訟，要求確認法律關系、行政行為無效、事實行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度”［4］。這兩種界定之間的區別在于前者認為預防性行政訴訟的訴訟對象僅指向行政行為的“執行行為”或“實現行為”等事實行為，并且強調受損害的權益是“不可彌補”的②；而后者關于訴訟對象的范疇表述更廣，包括行政行為和事實行為，對于受損害的權益也并不局限于是“不可彌補”的。

大陸法系國家的預防性行政訴訟可分為預防性確認之訴和預防性給付之訴，不包括撤銷之訴［5］，其中預防性給付之訴以預防性不作為訴訟（又稱預防性停止作為之訴）為主③。德國學界又將預防性不作為訴訟進一步分為“對抗威脅性行政處分”的預防性不作為訴訟，以及“對抗其他非行政處分職務行為”（或稱單純高權行為，即事實行為）的預防性不作為訴訟［6-8］。英美法系國家則主要通過發揮令狀制度功能來實現預防目的。“在英國，行政法上有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序可為行政相對人在權益受損前提供司法救濟［9］，其中阻止令、禁止令等與預防性不作為訴訟的功能相似，確認判決與預防性確認訴訟的功能相似。“美國主要是通過判例放松‘成熟原則'的解釋，實現對當事人權利的事前司法審查保護。”［4］

關于預防性行政訴訟的必要性問題，有學者認為構建預防性行政訴訟制度的意義在于使我國的行政訴訟與國際標準接軌，填補我國現行行政訴訟的法律漏洞［3］；還有學者認為是擴展行政訴訟的類型，為公民提供完整且無漏洞救濟的需要［10］。也有學者認為“人權原則、法治行政原則和法律價值倫理等實體要求，以及有權利必有救濟原則、權利有效保障原則、司法最終裁決原則等程序要求，共同構成了預防性行政訴訟制度的理論基礎”［4］。

（二）預防性環境公益訴訟

目前，國內學者對預防性環境公益訴訟的討論不多，對其概念界定也不甚明確，有的從環境公益訴訟制度的目標出發，認為“預防性環境公益訴訟指以預防生態損害為核心目標的環境公益訴訟，是環境公益訴訟的理想形態”［11］。有的則直接引用最高人民法院《環境民事公益訴訟解釋》，認為“第1條規定的預防性訴訟條款，賦予法律規定的機關和有關組織對具有損害社會公共利益重大風險的污染環境、破壞生態的行為提起訴訟的權利”［1］。

一些學者從理論上論述了預防性環境公益訴訟的必要性：一是環境公益訴訟本義的必然要求。“環境公益訴訟的本義就在于維護環境公益，主要表現為預防環境公益（繼續）遭受損害以及已經造成的環境損害。”［12］二是預防作用的必然體現。“環境公益訴訟具有顯著的預防作用。與私益訴訟相比，環境公益訴訟的訴因未必一定要有損害發生，只要合理判斷某種行為有危害環境利益的可能，即可由潛在的受害人（公眾及其團體）提起訴訟采取積極的補救措施。”［13］

二、預防性環境行政公益訴訟的概念與類型

任何制度的確立首先需要解決概念、類型等基本范疇的劃定問題，預防性環境行政公益訴訟亦不例外。

（一）預防性環境行政公益訴訟的概念

結合預防性行政訴訟的定義與預防性環境公益訴訟的作用，預防性環境行政公益訴訟是指法定的機關或組織認為行政機關的行政行為或事實行為具有損害環境公共利益的重大風險，向人民法院提起訴訟，要求確認律關系、行政行為無效、事實行為違法，撤銷或者部分撤銷行政行為，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的訴訟制度。對此定義的認識，有必要注意以下三個方面：

第一，起訴對象是行政機關的行政行為或事實行為。行政事實行為盡管不是行政主體意思表示或者不產生法律效果，但仍然是具有法律意義的公法行為④，也可能造成生態環境損害的重大風險，因此也應作為預防性環境行政公益訴訟的起訴對象。

第二，被訴的行政行為或事實行為不僅是尚未作出的行政行為或事實行為，還可能是已經作出的行政行為或事實行為。預防性環境行政公益訴訟的目的是預防環境公共利益受損的重大風險，而無論行為是否作出，都可能造成重大風險。一般而言，已經作出的行為可能產生的風險度更高，更應予以救濟。

第三，具有損害環境公共利益的重大風險認定應采取“強風險”標準。環境法學者們普遍認為環境法上的風險預防原則分為強、弱兩大類，因角度不同而形成不同分類：一種從風險強弱、大小的角度進行分類，認為“在風險遠大于收益的情況下，應適用強的風險預防原則；在風險與收益并存，特別是收益大于風險的情況下，應適用較弱的風險預防原則”［14-15］。另一種則根據將要采取的預防措施強弱程度進行分類，認為“弱風險預防原則要求采取預防措施要進行成本—效益分析，針對的是可能造成嚴重或不可逆轉的環境損害的威脅；而強風險預防原則采取措施預防風險則往往是不計成本的，對后果的嚴重性不做過高的要求”［1］。從風險的強弱角度而言，為避免低標準帶來的不確定性過高以致發生訴訟泛濫、司法效益過低等問題，預防性環境行政公益訴訟針對的應是可能造成不可逆轉、不可修復、不可彌補的嚴重環境損害，即“強風險”標準，而體現弱風險防范原則。

（二）預防性環境行政公益訴訟的類型

遵照行政訴訟的類型分類，預防性環境行政公益訴訟可以分為確認之訴、撤銷之訴和不作為給付之訴。學者們一般借鑒德國的分類，認為預防性行政訴訟可以分為確認之訴與給付之訴（以停止作為之訴為主）［4-5，16］，但不包括撤銷之訴。原因在于預防性行政訴訟針對的是行政機關尚未作出的行為，不存在撤銷的問題。但在預防性環境行政公益訴訟中，已經作出的行為損害生態環境的風險可能更高，因此有必要確立撤銷之訴這一類型。

另一種是按照預防性訴訟與救濟性訴訟的分類方法，預防性環境行政公益訴訟可歸為以下類別（見表1）。

表1 預防性環境行政公益訴訟歸類

雙重預防性環境行政公益訴訟是為防范損害后果的發生或進一步擴大，對具有損害生態環境公共利益重大風險或形成損害威脅的已實施或未實施行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

原發預防性環境行政公益訴訟是為防范損害后果的發生，對具有損害生態環境公共利益重大風險或形成損害威脅的已實施行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

繼發預防性環境行政公益訴訟是生態環境公共利益已經受到損害，為防止繼發的損害擴大或形成新的損害，對尚未實施的行政行為或事實行為提起的行政訴訟。

三、預防性環境行政公益訴訟確立的必要性與容許性

預防性環境行政訴訟“脫胎于”理論和實踐中已經存在的預防性行政訴訟與預防性環境公益訴訟，在某種意義上，前者可以分別視為后兩者的一個子類型，但它與兩者之間的密切聯系不能抹殺其獨立存在的必要性，也不能模糊或消解其在規范與實踐層面的容許性基礎。

（一）確立預防性環境行政公益訴訟的功能必要性：雙重預防

一是對環境損害風險或威脅的預防，即體現環境法上的風險防范或損害預防原則。無論是理論還是實踐角度，預防生態環境損害的發生應當是環境訴訟制度的首要目標，治理或者救濟生態環境損害是在客觀上喪失預防可能性或可行性條件下的一種“退而求其次”的選擇。因此，預防性環境訴訟比救濟性環境訴訟更重要。

二是對行政機關行為風險的預防，即突破行政法上的“窮盡行政救濟”或者“行政救濟前置”原則，體現行政訴訟法上的“有效且無漏洞的權利保護體系”原則，對正在侵害或者即將侵害環境公共利益的行為，準許提起訴訟。

（二）確立預防性環境行政公益訴訟的差異必要性：與相鄰制度之比較

預防性環境公益訴訟與相鄰預防性訴訟制度之間的差異為其相對獨立地位的確立提供了另一個角度的必要性。

1.預防性環境行政公益訴訟與預防性行政訴訟之比較。兩者的功能雖然都體現在對行政行為或事實行為風險的預防，但制度設計所保護的對象存在著明顯差異。前者所保護的對象是可能受行政行為或事實行為影響的社會公眾；后者強調對行政相對人的“無漏洞保護”。由于行政相對人常常是損害環境公益的責任者，所以兩種制度還存在著價值沖突的可能。

2.預防性環境行政公益訴訟與預防性環境民事公益訴訟之比較。兩者都屬于預防性環境公益訴訟制度的組成部分，整體上追求保護環境公共法益的共同目標，都是環境法“預防為主”原則在司法領域的體現，兩種制度在具體規則方面也具有一定的共通性，例如都以禁止、停止行為或事實、消除危險等為主要責任形式。但兩者也存在著明顯差異：首先，從預防性請求權與預防性責任的實現方式而言，預防性環境行政公益訴訟體現的是公法訴訟的進路，而預防性環境民事公益訴訟體現的是私法訴訟的進路，這一區別和選擇甚至會對整個環境公益訴訟的制度設計產生根本性的影響；其次，從影響程度和預防效果而言，行政行為或者事實行為對生態環境可能造成的影響程度要遠遠大于幾家企業可能帶來的生態環境風險，特別是行政規劃、行政黑白名單、影響評價等綜合性行政行為或事實行為的影響程度非一般具體行政行為所能比擬，對其提起預防性行政公益訴訟所能實現的預防效果明顯要大于對個別企業提起的預防性環境民事公益訴訟；最后，從功能角度而言，預防性環境民事公益訴訟主要體現對生態環境損害重大風險或威脅的預防，預防性環境行政公益訴訟不僅體現預防功能，而且對行政行為的司法審查還體現出對司法、對行政權的監督功能，包括糾錯、補充執法等。

（三）預防性環境行政公益訴訟的容許性

除了必要性問題之外，預防性環境行政訴訟在規范與實踐層面是否具有容許性空間也是制度確立需要解決的邏輯前提。

就規范層面而言，我國《行政訴訟法》第一條“解決行政爭議”的規定可視為對預防性行政訴訟的一種開放態度。《行政訴訟法》第二十五條第四款中載明提起行政公益訴訟的前提是“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”；2012年修改后的《民事訴訟法》第五十五條關于提起民事公益訴訟的條件之一是“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”。從文本解釋的角度而言，上述兩條款關于是否實際造成公共利益損害的表述并無本質區別。如果認為行政訴訟法中的表述明確為公共利益實際受損，那么民事訴訟法中的表述也應當視為實際受損。但司法實踐是在民事訴訟法確立了民事公益訴訟制度之后，《環境民事公益訴訟解釋》仍然設計了預防性環境民事公益訴訟條款。反推之，至少在司法解釋層面，設計預防性環境行政公益訴訟條款并非無例可循。

就實踐角度而言，目前我國在制度上確立的以檢察機關為原告的行政公益訴訟有利于預防性環境行政公益訴訟的開展。預防性環境行政公益訴訟因存在科學不確定性以及事實狀態不確定性因素，對原告的訴訟能力有較高的要求。在各類主體中，檢察機關更具備識別風險、收集證據、應對訴訟的資源和能力。從檢察機關提起行政公益訴訟試點的情況看，呈現出案件主要集中于生態環境和資源保護領域、以行政不作為案件為主等特點［17］，這也為預防性環境行政公益訴訟留下了空間。

（四）其他國家和地區相關制度的借鑒

制度確立的容許性還可以從對其他國家和地區相關經驗借鑒中獲得。大陸法系與英美法系主要國家和地區并無明確預防性環境行政公益訴訟的直接規定，但分別從行政訴訟與環境訴訟的角度可以借鑒一些規則。一是在行政訴訟方面，德國《基本法》第19條關于“有效而無漏洞的權利保護”以及對行政機關的防御請求權規定被認為是預防性行政訴訟的法源。雖然德國《行政法院法》并未明確規定預防性行政訴訟，但在理論和實踐中都予以認可和適用。日本2004年修訂的《行政案件訴訟法》專門增加了關于“停止訴訟”的規定，行政相對人可以向法院請求責令行政機關停止違法準備作出的處分或裁決。此外，在理論和實務中，行政相對人還可以向法院提起“義務確認”的預防性行政訴訟，請求法院確認行政機關有作為或不作為義務，防止其不作為或作為。意大利2010年《行政訴訟法典》第二編第二章專門作出了“預防性保護程序”系統規定，預防性保護包括訴前預防性保護與訴中預防性保護兩種情形，法官的審查標準包括“表面上有良好權利”與“訴訟拖延的危險”兩條，并要在具體案件中衡量私人利益與公共利益以及不同的公共利益。預防性保護措施包括停止被訴行政行為執行、命令行政機關交付一定數額金錢等，法官被賦予“能夠臨時性保證訴訟判決效力”的廣泛自由裁量權［18］。我國澳門特別行政區《行政訴訟法典》在第七章專門規定了“預防及保存程序”，從行政行為效力之中止、正當性及要件、已被執行之行為、提出請求之時刻及形式、暫時中止、不當執行、程序步驟、臨時裁判、裁判、上訴等方面作出系統規定。二是在環境訴訟方面，美國的環境公民訴訟并無民事訴訟與行政訴訟之區分，《清潔空氣法》《清潔水法》等都規定，只需有違法事實（包括作為和不作為），公民對于聯邦行政機構的行政行為都可以提起訴訟，損害是否實際發生和存在不是訴訟的必要條件。美國1980年《船舶污染防治法》中規定，“任何人在其利益受到或者可能受到不利影響時，可以自己的名義提起訴訟”，其對象包括“任何被指控的違反該法或據此頒發條例的人”以及“疏忽于履行本法規定的行為或義務的部長”［19］。

觀察上述國家和地區相關制度規定，預防性訴訟呈現出法定化、系統化的特征，無論是預防性行政訴訟還是環境訴訟，均有法律明確規定，甚至是納入法典進行專門化、系統化的規定，這些規定為預防性環境行政公益訴訟的確立提供了制度空間，為具體規則建構提供了可資借鑒的樣本參考。下文將結合上述規定的一些具體內容探討預防性環境公益訴訟規則的具體建構。

四、預防性環境行政公益訴訟規則的具體建構

預防性行政訴訟與預防性環境公益訴訟是確立和支撐預防性環境行政公益訴訟制度的兩大支柱。相應地，預防性環境行政公益訴訟規則的具體建構不能脫離該兩項制度已有的規則基礎而“另起爐灶”。當然，預防性環境行政公益訴訟制度的雙重預防特征以及在規范與層面的容許性也“激發”出該制度某些特有規則的生長，從而建構起特色鮮明的具體規則體系。

（一）啟動要件

在啟動要件方面，對環境損害風險的認定應采用高度蓋然性標準，即科學不確定性較低的判斷標準；對行政行為或事實行為的風險認定應采用“最大限度接近成熟原則”的判斷標準，對尚未發生的行政行為堅持“實際影響必然發生”的標準。有學者參照其他國家的成熟經驗提出預防性行政訴訟的提起（啟動）要件包括：補充性要件、蓋然性要件、重大損害要件［16］。有學者從風險的角度提出預防性環境公益訴訟啟動因素包括：環境危險標準和可能造成嚴重或不可逆轉的損害。預防性環境行政公益訴訟的提起需同時滿足上述兩種訴訟的啟動要件，具言之，包括以下幾個方面。

一是補充性要件。預防性環境行政公益訴訟只能作為環境公共利益訴訟救濟的一種后備和補充。如果其他成熟的訴訟類型和程序規定（例如撤銷之訴、事后確認無效之訴、事后給付之訴）已經能夠為環境公共利益提供救濟，那么并無提起預防性行政訴訟之必要，否則徒增程序上的累贅和混亂。

二是行為的蓋然性要件。“行政機關已經以某種形式就所爭議的行政行為表達了與原告對立的判斷，認定行政機關將會作出行政行為”［16］，環境公共利益有受侵害之虞，提供預防性權利保護才有現實必要性。

三是環境損害危險的高度蓋然性要件。環境損害風險存在不確定性，即對環境損害的認識達不到邏輯必然性。為避免恣意和濫訴，在訴訟中必須引入高度蓋然性來對環境損害發生的高度概率進行判斷。只有確信環境損害的危險是高概率事件時，才能提起預防性行政訴訟。

四是損害程度要件。損害的不可彌補性是預防性行政訴訟的特別適用條件之一，對損害的不可彌補性應從廣義上理解［3］。具體而言，按照環境危險的構成標準，即可能造成嚴重或不可逆轉、不可修復、不可彌補的環境損害。

（二）舉證責任

在舉證責任方面，預防性環境行政公益訴訟不應一概遵循行政訴訟中的“舉證責任倒置”，而應該結合環境公益訴訟與行政訴訟的證明原則，體現危險預防的要求，根據訴訟類型不同建立差別化的舉證責任體系框架。具言之分為以下三步。

一是根據行政訴訟類型確定舉證責任。關于行政訴訟的舉證規則，一種精細化、類型化的觀點認為，“給付之訴中，相對人起訴的是行政不作為，應在客觀法秩序維護路徑下由被告承擔舉證責任。確認之訴中，訴訟標的是確認行政行為無效的，由原告承擔舉證責任；訴訟標的是確認行政行為違法的，針對行政法律行為實行‘被告承擔舉證責任'的規則，針對行政事實行為實行‘誰主張，誰舉證'的規則”［20］。此種觀點從訴訟標的（原告的訴訟請求）出發，針對不同的訴訟類型，合理分配舉證責任，在理論上的說服力更強，對實踐的指導更加明確。

二是對接環境公益訴訟舉證責任。一般環境民事公益訴訟與環境侵權訴訟的證明對象并無本質區別，實踐中也多直接套用“舉證責任倒置”原則。在給付之訴中，被告承擔舉證責任與舉證責任倒置重合，可確定無疑；在確認行政行為無效的確認之訴中，由原告承擔舉證責任與舉證責任倒置沖突，需要進一步探討。在確認行政法律行為違法的確認之訴中，被告承擔舉證責任與舉證責任倒置重合，可確定無疑。在確認行政事實行為違法的確認之訴中，“誰主張，誰舉證”與舉證責任倒置仍存在一定出入，需要進一步探討。

三是融入危險預防理念確定舉證責任。一方面，從預防危險轉換為現實的環境損害的角度，需要作為潛在污染者或破壞者的被告舉證排除對其行為危險性的合理懷疑；另一方面，由于環境損害危險存在相當程度的不確定性，為平衡訴訟結構并從本質上求取訴訟公平，需要由原告提供初步證據證明某種危險蓋然性的存在。“換言之，原告方需首先提出初步證據證明存在（重大或不可逆轉）環境損害可能性，然后舉證責任轉換到被告方。”即實行所謂的“舉證責任轉移（或推定）”［1］。在確認行政行為無效的預防性環境公益訴訟中，原告應承擔行政行為無效的證明責任以及存在環境損害危險的初步證明責任，然后舉證責任轉移至被告。在確認行政事實行為違法的確認之訴中，原告對其主張行政事實行為違法應承擔證明責任，對其主張存在環境損害危險應承擔初步證明責任，被告對其行政事實行為的非違法性以及排除環境損害危險可能性承擔證明責任。另外，對于預防性給付訴訟以及確認行政法律行為違法的預防性確認訴訟中，在被告對行政行為的作為或不作為的合法性與合理性承擔證明責任的原則下，原告仍應承擔存在環境損害危險的初步證明責任。

在司法實踐中，由于環境損害的復雜性、累積性、潛在性、技術性，環境訴訟中認定因果關系以及環境損害的科學證據多為專家意見書、鑒定報告等，在預防性環境行政公益訴訟中由于科學上的不確定性更強，科學證據可能更多體現為專家證言、環境影響評價報告甚至是實驗報告等具有一定關聯性的證據。

（三）適用范圍

預防性行政訴訟主要適用于三大類行政活動：有需要實施特別救濟的行政行為、行政行為的執行行為、其他事實行為。相應地，為體現社會公益，結合實務中可能出現的情形，預防性環境行政公益訴訟案件的適用范圍主要包括三大類：

其一是對生態環境形成現實的損害威脅，需要特別救濟的行政行為。即行政行為對生態環境已經形成現實而迫切的危險，一旦該行為作成將對環境公共利益造成不可逆轉的重大損害，之后才提起撤銷訴訟，將難以對環境公共利益進行救濟的案件。例如已經構成妨害的行政規劃，行政機關基于該規劃繼續實施建設許可、土地使用許可、采礦許可等會造成環境公共利益受損的，可以有針對性地提起預防性訴訟。

其二是行政行為的執行行為會造成環境公共利益損害既成事實。基于已經生效的行政決定，行政機關擬采取強制措施執行的行為，尤其是直接造成重大環境公共利益損害的行為。如基于拆遷決定的強制拆除造成重要自然遺跡或者污染處理設施的毀損等，相對人可以提起要求禁止執行強制拆除的預防性訴訟。

其三是其他不利于生態環境的事實行為。例如行政機關履行某些公共職能的行為，特別是某些公共工程的建設可能造成生態環境損害的重大風險，修建、養護道路、鐵路、橋梁可能造成森林或草地的破壞、影響魚類洄游通道等。

以環境行政行為的種類為標準，預防性環境行政公益訴訟的受案范圍包括：

第一，環境影響評價的違法作為或不作為。環境影響評價是最具防范效果、最能體現預防優先原則的行政措施。一旦行政機關違法審批環境影響評價或者不按照規定組織編制環境影響評價，那么就可能造成規劃或者建設項目形成環境損害危險。在此種情形下應當允許環境行政公益訴訟原告提起要求行政機關對建設項目不予批準或者確認審批建設項目的行為無效的預防性訴訟。

第二，預防污染措施的違法或不合理的作為、不作為。污染防治類的法律一般都規定了行政機關預防環境污染的法定職責，例如“三同時”、排污許可等等。一旦行政機關不履行這些法定職責、違法作為或者作出不合理的作為，將可能造成不可逆轉、不可修復、不可彌補的環境損害危險，對于這些行為應當允許提起預防性訴訟。例如對于未采取防滲漏等措施，或者未建設地下水水質監測井進行監測的行為，雖然尚未造成實際損害，但行政機關并未依據《水污染防治法》第八十五條之規定責令停止違法行為或者僅處以罰款而不能實現防止損害發生之目的，環境行政公益訴訟原告可以提起要求不予許可排污或者責令停止違法行為的預防性訴訟。

第三，防止生態破壞的違法或不合理的作為、不作為。在許多涉及生態保護、自然資源保育的法律中也都規定了行政機關防止生態破壞的法定職責和義務，例如對珍稀瀕危物種的移地保護和出口限制、禁漁、禁獵、對外來物種的監測預警和進口審批、轉基因標識等等。一旦行為機關不履行、違法或有不合理的作為，將可能造成不可逆轉、不可修復、不可彌補的生態破壞危險，對于這些行為應當允許提起預防性訴訟。比如，行政機關并未按照《海洋環境保護法》第二十五條的規定在引進海洋動植物物種之前進行科學論證，可能造成外來物種入侵的嚴重后果，環境行政公益訴訟原告可以在行政機關同意引進外來物種之前提起不予許可的預防性訴訟。

（四）與環境行政公益訴前程序的調適

環境行政公益訴前程序的功能在于“從整體上體現節約司法資源、遵循檢察公益訴訟輔助性原則和考量法律監督權在公權領域實現社會公共利益保護的需求”［21］。當檢察機關提出檢察建議，行政機關停止執行其可能造成環境損害風險的行政行為或事實行為或者實施行政行為避免環境損害風險的發生，預防性環境行政公益訴訟也就喪失了繼續進行的必要性。若尚在審查起訴階段，檢察機關應自行終結訴訟；若已經提起訴訟，檢察機關應當主動撤回或者法院裁定不予受理；若已經受理，檢察機關應當主動或者經法院釋明撤訴或者變更訴訟請求。

（五）與暫時法律保護措施的對接

《行政訴訟法》第五十六條規定了“訴訟停止執行”的規定，其中第（三）項特別規定，“人民法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”，裁定停止執行。預防性環境行政公益訴訟是為防止行政行為或事實行為可能造成嚴重或不可逆轉、不可修復、不可彌補環境損害，一方面，需要及時采取應對措施，即允許實施行政訴訟法上的“暫時法律保護制度”⑤；另一方面，預防性措施畢竟是在高不確定性條件下所實施的，因此必須考慮保護環境公共利益的迫切性、必要性與維護行政行為的公定力及行政管理秩序之間的關系，在采取相關預防性措施之前應當進行成本效益分析，并在利益衡量時符合比例原則。另外，還應建立預防性措施的后期追蹤評估機制、調整或恢復執行的動態機制，在訴訟過程中一旦發生情勢變化，例如新的科學證據出現，經風險評估環境損害的風險降低，采取預防措施的必要性、緊迫性已不復存在或者成本大于收益，則應當允許被告行政機關申請或者法院主動裁定恢復、部分恢復或者調整行政行為的實施。

五、余 論

“現代風險既是現實的，又是非現實的，風險意識的核心不是現在，而是未來。”［22］在環境司法方面，以事后救濟型為主的“重填補、輕預防”式責任不能充分發揮司法制度之功能，實現生態環境保護目的，也不符合風險社會條件下對環境公益司法保護“前置”的必然要求。對環境公共法益保護而言，預防性訴訟應當與救濟性訴訟并重，甚至前者之重要性還要明顯高于后者。由現代人權保護理論所派生的對相對人權利“無漏洞保護原則”對行政司法審查提出了更全面的要求，預防性行政訴訟應運而生。預防性環境行政公益訴訟的確立將生態環境風險與行政行為風險統一納入制度安排之中，是一種以現實程序防范非現實風險的“未來”關系調整機制。就生態環境公益的保護而言，對損害風險的預防重要性程度遠勝于事后救濟。行政行為影響的不僅是其所指向的對象，還可能帶來某種管理秩序的變化，因此其對環境可能造成的負面影響在程度、范圍等方面亦超過某企業或個人的生產經營行為所帶來的環境風險。在這個意義上，預防性環境行政公益訴訟較之預防性環境民事公益訴訟更具必要性和實效性。

預防性環境行政訴訟兼具預防性行政訴訟與預防性環境公益訴訟的雙重預防功能，同時又可在司法審查之下發揮司法權對行政權的監督支持作用，融合了相鄰制度的優勢和長處，在規范與實踐層面都具有必要性和容許性。目前各國采取的環境公益訴訟模式大致可以歸納為兩種：一種是以德國的環保團體行政公益訴訟為代表的“督促執法型”；另一種是以美國的環境公民訴訟為代表的“補充執法型”。這兩種模式都體現出“完善執法體系”的特征，也進一步證明環境公益訴訟天生就帶有濃重的公法色彩，環境行政公益訴訟更能適應這種土壤和環境。從我國的現實來看，盡管在制度設計上我國采取的是民事與行政雙軌制的公益訴訟模式，但實踐中環境行政公益訴訟案件數量明顯大于環境民事公益訴訟案件數量，其中預防性環境民事公益訴訟案件數量極少，一方面這種態勢不符合“預防為主”原則的要求，另一方面也為預防性環境行政公益訴訟留下了較大的制度和實踐空間。從目前已有的法規范來看，《環境民事公益訴訟解釋》第1條和第18條規定了預防性環境民事公益訴訟的制度框架，《海洋生態環境損害賠償糾紛規定》第十二條第二款也原則性規定了威脅型海洋自然資源與生態環境損害賠償訴訟這一類型。這些規定體現了預防性訴訟在生態環境公益保護方面的發展趨勢，也為預防性環境行政公益訴訟制度的確立和規則構建提供了可資借鑒和參照的樣本。預防性環境行政公益訴訟制度確立的可行進路是在已有行政公益訴訟司法解釋中加入預防性民事公益訴訟相關條款的援引性或準用性規定，具體規則建構需要在制定環境公益訴訟審判工作規范之中對預防性訴訟作出專門化、系統性、可操作的規定。

注釋：

① 盡管有學者認為生態環境損害賠償訴訟“是政府基于自然資源國家所有權、為履行職責而提起的訴訟，既不是公益訴訟，也不是普通民事訴訟”，而是“國益訴訟”（國家利益訴訟）（參見呂忠梅教授在最高人民法院“創新環境資源司法理論加強生態文明建設司法保障研討會”上的主旨發言記錄，載2018年1月13日“中國法學會環境資源法學研究會”微信公眾號），但筆者認為，在廣義公共利益層面，國家利益具有強烈的公共利益色彩。僅就私人利益與公共利益的二分法角度而言，所謂的“國益訴訟”仍屬于公益訴訟的大范疇。

② 類似的定義還有：為了避免具體行政行為的執行給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在具體行政行為執行之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查具體行政行為的合法性，阻止違法行政行為實施的訴訟。參見陳金波：《論我國實行預防性行政訴訟的必要性及其策略》，載《云南行政學院學報》2001年第5期。

③ 有學者在論述預防性行政訴訟之必要性時就論及“使人民籍預防性不作為之訴、預防性確認之訴來防衛迫切的行政不法侵害”。參見陳愛娥：《“有效權利保障”與“行政決定空間”對行政訴訟制度的影響》，載臺灣“司法院”行政訴訟及懲戒廳：《行政訴訟論文匯編》1998年版，第62頁。

④ 關于行政事實行為概念國內學者主要有兩派觀點：一種是按照是否產生法律效果來區分行政行為與事實行為；另一種是按照是否是行政主體意思表示來區分行政行為與事實行為。前者可參見胡建淼、王銀江：《現代行政視野中的事實行為——行政環境、蘊含與訴訟》，載《行政法學研究》2003年第1期；后者可參見閻爾寶：《論行政事實行為》，載《行政法學研究》1998年第3期。

⑤ 該制度源于德國法，又被稱為“暫時權利保護”“暫時性權利保護”“權利暫時保護”等。參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第487頁。我國臺灣地區行政訴訟法發展了該項制度，即當事人提起撤銷訴訟后至終審裁判前，法院依職權或依申請裁定，命令行政機關停止原行政行為或決定的執行效力；如果當事人提起確認訴訟或給付訴訟，則適用假扣押、假處分等保全程序。參見翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第401頁。