從審判視角看非法集資犯罪法定刑的調整與適用
——基于《刑法修正案（十一）》的解讀

孫利娟

（江蘇蒼梧律師事務所，江蘇連云港222000）

一、非法集資犯罪法定刑的演進與調整

（一）非法集資犯罪法定刑的演進

非法集資犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，對于這兩個罪名，《刑法修正案（十一）》修改方向是從嚴從重處罰，提高其法定刑，這體現了國家規范金融活動的決心[1]。刑法修正案是指1997年新《刑法》頒布以來，全國人民代表大會及其常設機構對刑法條文的修改和補充。隨著社會發展，一些單位和個人通過擅自提高利率、內部發行股票等各種方式向社會吸收資金，對國家金融調控產生不利影響，同時非法吸收公眾存款行為缺乏國家與社會監管，投資人投資安全無法得到保障，容易引發社會不安定因素。1995 年出臺決定規定此罪，設置兩檔量刑，判處三年以下有期徒刑，并處二萬元到二十萬元罰金；數額巨大的，判處三到十年刑罰，五萬元到五十萬元不等的罰金，之后對此罪量刑沒有做出大的修改，直到2020 年《刑法修正案（十一）》貫徹寬嚴相濟刑事政策，增加法定最高刑到十五年。此次修改，改變了原條文量刑結構，在原有的一般情節、數額巨大或有嚴重情節的，增加了一個“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情形”，罰金也從固定數額變成不限額。第二款增設特別條款，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。集資詐騙罪本身屬于詐騙罪的一種，1979 年刑法沒有就金融詐騙罪做出專門規定。囿于當時的經濟發展水平和立法條件，1997 年在刑法分則專門規定了金融詐騙罪，后來《刑法修正案（九）》逐步廢除了金融詐騙罪的死刑。總體上說，我國立法在逐步適應社會經濟發展和法治國家建設需要。目前非法集資犯罪案件居高不下，涉案金額越來越大，跨區域作案增多，犯罪逐漸趨向專業化、科技化，部分犯罪分子攜款外逃，為了抑制此類現象，《刑法修正案（十一）》實現對集資詐騙罪的進一步修改。一是將原有三檔刑罰改為兩檔刑罰，對于數額較大的，將五年以下修改為三到七年；對于數額巨大的或者其他嚴重情節的，調整為七年以上有期徒刑。二是由于不同案件需要不同分析，可供執行財產不同，刪除了罰金的具體數額。三是增加一款對單位犯罪專門規定，實行雙罰制。

（二）非法集資犯罪法定刑的調整

一是調整量刑結構，完善非法集資犯罪財產刑。更改量刑結構，將兩檔量刑結構與三檔量刑結構分別進行闡述，增加第三種量刑情節，實質是提高非法集資犯罪的最高法定刑，嚴厲懲罰犯罪，維護金融秩序；對單位犯罪進行雙罰制，是為了做到量刑均衡，權責分明；完善非法集資犯罪財產刑，除了沒收相關贓款贓物、退賠違法所得，將罰金刑無限額化，可以擴大法官自由裁量權，讓法官根據案件事實、危害后果等具體情形作出自由裁斷，也可以讓各個地方出臺相應法規規章，制定出適合本地區經濟發展的罰金刑結構。二是增設特別從寬條款，促進認罪認罰從寬制度實施。在提起公訴前積極退贓退賠可以從輕處罰，在提高法定刑基礎上，貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，既有利于挽回集資參與人的損失也有利于減少司法資源浪費。根據本款規定，對非法吸收公眾存款罪從寬處理必須滿足以下要件。首先是時間限制，必須在提起公訴前。提起公訴意味著檢察院已經對案件進行全面審查，認為案件事實清楚，證據確實充分，此時犯罪嫌疑人、被告人已經知曉犯罪行為，完全可以進行坦白從寬并采取積極措施補救。其次，行為人必須退賠退贓。退贓是指將非法所得如數退還給被害人，退賠是指將自己已經揮霍部分或全部違法所得，在無法進行退贓情況下，向被害人賠償等值財產。最后是被告人的退賠退贓行為必須達到減少損害結果的發生。其實要想適用本條款，也就意味著被告人在提起公訴前就認罪認罰，如果不是認罪認罰就不會退賠退贓，而且有了此條文，犯罪嫌疑人可以明確認罪認罰，因為犯罪嫌疑人在確定公訴機關會減輕量刑前提下，主動退賠意味著犯罪嫌疑人的認罪態度良好，這將會提高在審查起訴階段認罪認罰的適用概率。

二、《刑法修正案（十一）》提高非法集資犯罪法定刑對司法審判的影響

（一）擴大法官自由裁量權，影響個案正義

一是擴大法官自由裁量權。無限額罰金刑的不足之處在于，不同省市經濟發展程度不同，對于“數額較大”“數額巨大”“嚴重情節”認知存在偏差，對于罰金刑的數額是犯罪數額的兩倍以下還是五倍以下規定標準不一，容易導致“類案不類判”的現象，出現濫用罰金刑情形，這也無限制擴大了法官的自由裁量權。無限額罰金制事實上已成為針對金融犯罪重刑化的工具。以至有學者認為，采用無限額罰金刑懲罰金融犯罪已經成為應然趨勢。而且，被害人訴求主要在于獲得經濟賠償。單純對犯罪嫌疑人、被告人進行自由刑及罰金的處罰并不能使被害人損失得到補償。據不完全統計，非法集資犯罪案件在判決后，最終執行到位的不到百分之一，大多數財產被洗白或者揮霍，查詢賬戶沒有可供執行的財產，被害人的損失只能自己承擔，無法真正維護被害人權益。

二是影響個案正義。要合理區分正常的民間融資行為與非法集資犯罪行為。從犯罪意圖上看，非法集資犯罪要滿足“以非法占有為目的”并且造成巨大損失，法院不能把正常民間融資行為當成犯罪行為處理，而且有些企業處于融資難、周轉難的境況，此時進行融資是為了企業渡過難關，一味為了打擊犯罪，盲目適用最高的法定刑，將主觀惡性較大的集資詐騙和設法盤活企業的違法違規行為統一尺度打擊，并不利于民營企業的存續發展。實踐中此類案件大多是幾類案件的競合，而真正造成大量公眾投資損失的，也往往是其中的集資詐騙行為和職務侵占行為[2]。因此，法官在適用《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的提高時，應注重區分非法集資的主觀惡性及造成損失大小，立足保護企業產權的基本理念，罪行責相適應。

（二）重刑主義不利于保障司法人權

不論從自由刑的提高還是罰金刑的無限額化，無一不體現出重刑主義。提高非法吸收公眾存款罪的量刑起點，還使得罰金無限額，罰金刑的設置可以最大限度地限制違法企業和個人再犯罪的能力，并彌補因金融犯罪所造成的損失[3]146。《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑加重，是考慮到近年來非法吸收公眾資金案件頻發給大量集資參與人造成損失，干擾了正常的金融業務，擾亂了金融秩序，積聚了金融風險[4]，因而具有其合理性。如L 市審結韓某鋒集資詐騙案，涉案金額8.5 億元，涉及集資參與人1 761 名。至案發時，還有集資參與人共計人民幣6 億余萬元本金無法返還。非法集資活動開展的時間相對較長，有的持續幾年時間才告知集資參與人資金鏈斷裂，或者直接潛逃，犯罪金額巨大，被掩飾隱瞞揮霍一空，追回贓款難度極大，不利于保障集資參與人的權益。因此，面對此次修正案對于非法集資犯罪的重刑出擊，我們要理性對待。一是堅決貫徹罪刑法定原則，嚴格規范罰金刑的規格，如罰金數額限制在犯罪金額兩倍以上且五倍以下，與當地經濟發展相適應，既能起到懲罰效果也可以起到警示作用。二是要營造良好營商環境，防止本可以繼續生產經營企業破產倒閉，要明確區分企業家犯罪“罪”與“非罪”的界限，堅決防止將經濟糾紛作為犯罪處理、將民事責任變為刑事責任，堅決避免因不當司法行為影響企業正常生產經營。

（三）對單位犯罪實行雙罰制存在弊端

修改后條文第二款是關于非法集資犯罪單位犯罪處罰的規定。對于單位犯前款犯罪的，采取雙罰原則，即對單位判處罰金，對單位直接負責的主管人員和其他責任人員根據不同犯罪情節，分別處罰。從司法實踐來看，集資詐騙行為多以單位名義實施，但實際控制人是自然人，關鍵在于準確認定犯罪行為所體現出來的是單位意志還是個人意志。對單位犯罪實施雙罰制，就要求確定單位犯罪及其負責人，在非法集資犯罪中，實踐中經常出現上級單位認定為單位犯罪，下屬單位實施犯罪的所得歸上級單位所有，此時是否應該認定為單位犯罪，需要法官進行自主評議；其次，對單位和責任人進行雙重處罰，容易傷及占有一定股份的普通員工權益，也容易造成權責不明，讓審判者產生“誰是真正被告人”的疑惑；最后，罰金刑雖然在懲罰犯罪中得以適用，但是起止數額并沒有具體規定，在實際操作中困難重重。而且罰金刑一般規定一次性交付，在很多資金較少的企業看來，實際操作確有困難，這樣既不能達到懲罰犯罪效果，也會促使單位為了籌集資金走上另一條犯罪道路。

三、司法審判對調整后非法集資犯罪法定刑適用的建議

（一）貫徹“從舊”兼“從輕”原則

應該看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新舊刑法的交替將導致司法實踐中出現有關最新刑事立法調整法定刑后的溯及力問題。對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進行不同幅度調整，分別提高集資詐騙罪最低刑與最高刑以及非法吸收公眾存款罪的最高刑，對于在《刑法修正案（十一）》生效之前立案還沒有判決的案件及正處于上訴期的案件具有不一樣的意義。但是總體應該貫徹“從舊”兼“從輕”原則。一是合理比較法定刑的輕重。在非法吸收公眾存款罪修改上改變量刑結構，增加了法定刑的最高刑，實踐中已經出現量刑幅度交叉環節，如果涉及數額問題前提下法官更難以做出精準判決。涉及有期徒刑五年以下、五年以上十年以下、十年以上有期或無期徒刑、三年到七年、七年以上有期或無期徒刑，這些量刑幅度之中必然會存在交叉量刑期限。假如某人犯罪在修改前觸犯集資詐騙罪，數額特別巨大處于第三量刑梯度，需要判處十年以上有期徒刑，但具備法定減刑情節，判處刑罰，被告人上訴后，此時修正案出臺，二審對行為人只能適用第二檔法定刑，即七年以上有期徒刑或者無期徒刑。依據從舊兼從輕，是否應判處最低刑罰七年，法官如何抉擇此時看似矛盾，其實不應該機械適用舊法條與新法，要合理比較法定刑的輕重，應該先比較原刑法規定的最高檔法定最高刑（無期徒刑）與現在刑法規定的第二檔法定最高刑，再比較原刑法規定的第二檔法定最低刑（五年有期徒刑）與現在刑法規定的第二檔法定最低刑（七年有期徒刑），原刑法規定明顯輕于現在刑法規定，所以應該選擇“從舊”兼“從輕”原則，二審判決應該維持不變[5]。二是法官酌情使用自由裁量權。自由裁量權包括自由刑和罰金刑，在非法吸收公眾存款犯罪中將原有兩個量刑檔次增加到三個，但是，若是在修正案出臺修改之前犯罪嫌疑人屬于第二梯度，數額巨大或者有其他嚴重情節的，判處三年到十年有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。在刑法修正案修改之后變成第三梯度量刑，在主刑和罰金刑的適用上都取決于法官的一念之差，而且“數額巨大”與“情節嚴重”的量刑標準也沒有具體規定，“從舊”兼“從輕”的“輕”應該在法律規定明確的前提下才可以選擇適用，而不是法官在做出具體裁判后再對法律進行對比后選擇適用，這違反了依法裁判的規定，況且法官在加重主刑的同時是否應該減輕罰金刑的適用，按比例裁判，都需要慎重。

（二）嚴格適用罰金刑

罰金刑的無限額調整，避免了非“沒收財產”即“無財產刑處罰”的極端情況，同時解決限定金額的情況，司法實踐能夠以不同數額的罰金刑配合主刑自由刑，在一定程度上更好地體現了罪刑責相適應的刑法基本原則。在《刑法修正案（十一）》已經對相關犯罪配置無限額罰金刑的立法現狀下，在司法適用中對于罰金刑的具體金額的確認，仍然可以適當地以倍比罰金制中的參照系數額作為參考，同時通過設置一定的數額限制與幅度避免罰金刑的濫用。其一，根據具體罪名的特征確定參照系，從而確認具體的罰金數額。非法吸收公眾存款罪，江蘇省規定二倍以上五倍以下罰金，面對《刑法修正案（十一）》的修改，法官進行適用過程還需要等待省院的最新修改再進行發揮自由裁量權。其二，參考法定刑自由刑幅度的大小確定罰金刑的具體數額。有期徒刑等自由刑的嚴苛程度由法定刑期決定，罰金刑的嚴苛程度則由罰金刑的數額決定。非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪在《刑法修正案（十一）》中同時涉及有關法定自由刑加重與罰金刑無限額化的修訂。相關犯罪法定自由刑提高的情況下，在司法適用中當然應當相應地提高該罪罰金刑的數額。其三，罰金刑具體數額的確定還應當注意參考相關行政或經濟法律法規中對具體違法行為罰款的額度。筆者認為，量刑過程中確定罰金刑具體數額時需要參考前置法的有關規定，避免出現刑法與前置法之間的矛盾、沖突或者倒掛的情況。通過罰款額度與罰金刑額度的合理配置，顯然可以達到對違法犯罪分子在財產處罰的確定和適用上行刑銜接的基本要求。

（三）注重對集資參與人的權利保護

集資參與人是指向非法集資活動投入資金的單位和個人，從實踐情況看，集資參與人往往人數眾多，有的達數萬人，他們為了挽回損失，不惜采取各種極端方式，容易造成社會的不穩定。因此，對于此類涉眾型犯罪，在懲治犯罪的同時，如何妥善處理與集資參與人有關的追繳和責令退賠工作就成為一項急需研究的事務性問題。一是在程序選擇上，選擇通過退賠退贓程序。根據修正案規定，犯罪嫌疑人、被告人在提起公訴之前退贓退賠的，可以從寬處理，但是此條的固定容易引起誤解，退贓退賠從輕處理，在偵查階段、公訴階段、審判階段都可以從寬處罰，并非僅僅公訴之前的偵查階段可以從輕從寬處罰，而且是否退贓退賠之后就不予追究刑事責任，還要看具體情況。根據我國認罪認罰從寬制度規定，犯罪嫌疑人、被告人退賠的越早，對犯罪嫌疑人量刑越有利。退賠之后對于一般的業務員，屬于從犯，犯罪時間比較短，情節輕微，此類犯罪嫌疑人退贓退賠后，檢察院可能做出不起訴的決定；但是對于退賠后可能變更強制措施，將羈押變成取保候審的情況，要對犯罪嫌疑人在犯罪中的地位、作用有清醒的認識，不必然達到某種結果。二是在訴訟過程中，作為審判機關要加強非法集資刑事案件涉案財物的處置工作，及時將非法集資款發還集資參與人，健全行政執法和刑事司法的銜接聯動機制，充分運用互聯網、大數據等技術手段，加強執法司法過程中的信息交流，便于及時掌握財產線索，查控涉案財產，及時挽回損失[6]，并且保證集資參與人的知情權與參與權，確保集資參與人各項訴訟權利。三是保證集資參與人的權利救濟。集資參與人對涉案財物的處理判決可以請求檢察院提起抗訴；在執行中認為某些屬于違法所得需要退賠退贓的，實際沒有做出處理的，可以向法院提出異議。總之，公安機關、檢察機關、法院等需要建立有效救濟途徑，及時受理并做出處理，維護集資參與人合法權益。