公證實務如何保證居住權的實現

天津市紅橋公證處 趙鳳林

時至今日改革開放已走過40多個年頭，富有中國特色的社會主義經濟體系已初步建成。現階段我國正在不斷完善國家治理體制的現代化，從近些年來國家立法進程的脈絡中我們發現兩條主線：一是加強以憲法為主脈的公法體系建設，以達到依憲治國，提高執政水平；一條是不斷豐富民商事立法，許多過去由計劃經濟行政措施調節的社會關系逐步回歸到經濟主體依據相關民商事規則自我調整。這一立法主旨有利于我國人民群眾更加充分地享受改革開放40多年的發展成果。為適應我國現階段經濟社會發展的需要，《民法典》創設、借鑒、新增了許多民事法律制度，其中居住權便是其一。居住權作為一項法律制度源于羅馬法中的人役權制度。而人役權制度是從地役權制度中發展出來的，目的是為保證保障那些與所有權人有特定家庭身份（一般指那些既無繼承權又缺乏或喪失勞動能力的人）關系的人有可供居住的房屋的權利。羅馬法中的這種基于家庭關系而產生的人役權制度對現代民法體系產生了深遠影響。現代大陸法系國家比如德國（《住宅所有權及長期居住權法》）、法國（《法國民法典》第632-634）都不同程度沿襲了羅馬萬民法的相應規定，在民法典中規定了居住權問題。

一、我國居住權的規定

我國學術界對于是否應當設立居住權雖然一直存有很大的爭議，但居住權問題在我國實務中卻大量存在，司法裁判中也偶有“居住權利”的判例。另外《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題解釋（一）》第27條已經出現了居住權的概念：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是住宅的居住權或者住宅的所有權”。當然這種居于婚姻關系形成的居住權是屬于法定權利，但對于能否通過當事人自身意思表示設立居住權卻一直是我國物權立法方面的空白。

在近二十年的城市化進程中，住房自由率雖然在不斷提高，但戶籍的不均衡遷移及人口年齡結構的變化使得住房結構性短缺依然非常嚴重。因此黨中央適時提出“盡快完善住房保障體系,保護民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求的要求”，經過理論和實務界對居住權制度的積極探索，十三屆全國人大第三次會議所通過的《民法典》對居住權這一法律制度予以確認。

（一）我國居住權的法律特征

《民法典》第366條至第379條規定看一方面居住權的權利人只能是所有權人以外的人，所有權人自身或所有權人之間不能設立或約定居住權；另一方面居住權的客體是住宅，住宅之外其他用途的不動產不在居住權的規制范圍。從法條表述可以看出我國居住權的法律特征基本和羅馬法居住權特征即：倫理性、人身性、長期性、無償性一致。

（二）居住權的取得

《民法典》規定居住權可以通過以下兩種方式取得，一是以書面協議類合同的方式取得的居住權和以訂立遺囑的方式取得的居住權。通過訂立合同的方式取得居住權應當采用書面形式并具備《民法典》第367條所列舉的居住權合同基本要素，同時設立的居住權需辦理居住權登記，居住權自登記時設立；通過遺囑的方式取得居住權應當符合遺囑的法定形式和要件。

（三）居住權的處分和消滅

居住權是一種人役權，具有極強的身份屬性，僅為居住權人本人享有，除非當事人另有約定外，享有居住權的權益人，不能將居住權轉讓、出租或繼承他人，當出現居住權期限屆滿或者居住權益人死亡情形的，居住權不予存在，并且要到登記機構依法申請注銷。

二、居住權在公證實務中的應用

（一）現階段公證機構受理涉“居住權”公證申請的必要性

在《民法典》草案征求意見階段，作為公共法律服務部門一線的公證處，就接受了大量咨詢希望辦理涉及有“居住權”事項的公證業務。這一現象比較符合我國國情和現有經濟發展水平。相較歐美法系國家習慣于通過遺囑方式處理家庭財富的不同，我國的年老長輩更樂于在生前將名下財產特別是現階段最具價值的房產做出處置，因此房屋贈與成為最重要的公證傳統業務。在民法典實施之前，就有很多當事人提出，“房子雖然贈與了孩子，但我要在此屋繼續居住直至離世……”相關附加條件的贈與。實踐中公證處經常遇到兩大類情況：一是除贈與雙方當事人以外的全部家庭成員來一起辦理贈與，對父母贍養最多的人得到贈與。父母贈與自己的房子，但為了養老和避免日后糾紛還需得到其他子女的同意，往往其前提條件是父母還須在此屋居住；二是配偶一方故去，另一方放棄繼承直接由其中一個子女繼承，不管是在世一方父母還是其他兄弟姐妹的“放棄條件”依然是父母一方在此屋居住。雖然這些“條件”不符合相關贈與及繼承棄權的規定，但現實情況及千百年來留下的約定俗成還是要引起每一名公證人員的認真對待。我們不能漠視社會關系的復雜，既要符合法律規定又要使得當事人各方的正當合理要求有實踐操作性。

現階段一些地區的不動產登記部門還沒有出臺居住權登記配套措施，相關國家行政部門也沒有發布統一的居住權登記規則，這使得一些公證員拒絕辦理涉及“居住權”的公證事項。理由就是居住權是用益物權，其生效要件是登記，辦理此類公證物權不生效，也就沒有了實際意義。作為一線公證員筆者認為此舉欠妥，理由如下：一，雖然《民法典》第367條規定設立的居住權需辦理居住權登記，居住權自登記時設立。但此處是物權生效，當事人申請辦理的涉及“居住權”條款的公證基本都屬協議類公證，只要意思表示真實，條款符合法律規定，那此協議是成立的，不能因不能登記而否定當時對設立“居住權”的意思表示的真實性。公證處作為國家證明機構，可以在法律范疇內對當事人之間的真實意思表示予以證據固定。二，如果公證涉及的“居住權”產生了糾紛，上升到司法救濟層面，以現有司法裁判對涉及出售未登記居住權房屋的態度是：居住條款是否有效，能否對抗產權受讓人，需要比較合法居住人和買受人的過失程度。原產權人或者合法居住人基于常理繼續居住是應有之義，隱性約定，受贈人應該遵守。新的買受人是否也要遵守一看登記，二看交易過失（民法理論稱為物上負擔，即物上債權在特定情況下可以對抗新的產權人，例如業主規約，業主大會決議。包括核對合法居住情況如果有過失的情形）。綜上，在滿足相關條件的前提下司法判例是認可未登記的居住權。

公證作為預防糾紛的手段，最重要的作用在于當事人之間那種內心認同的協議，也就是我們常說的“契約精神”。所以即便是現階段沒有統一的登記規則下，公證處也應該實踐先行承辦一些多方無異議、意思表示真實且有履約條件的涉及“居住權”條款的公證事項，這樣除為司法裁判提供強有力的訴訟證據，公證處辦理居住權公證還有如下優勢：

（1）簡化居住權登記流程。在全國或某一地區實現居住權統一登記后，僅憑居住權協議公證書，便能完成不動產登記中心的審查，提高居住權登記的效率。

（2）居住權具有倫理性、人身性、長期性、無償性特征，公證機構具有穩定性和中立性，可永久性保存當事人辦理公證時的證據材料及協議合同，充分保障合同雙方的權益。

（3）辦理居住權協議公證時，可以約定其他附加合同條款，比如證據保全條款、共同居住條款等，便于居住權人出現違約時公證機構可依照居住權協議中事先約定的條款提早介入糾紛爭議，更好保護當事人的合法權益。

（二）居住權公證業務范圍

現階段我們接觸居多的居住權公證主要包括居住權合同公證、含有居住權條款的遺囑公證、含有居住權條款的各種合同、協議公證等，比如夫妻財產約定、贈與公證、遺贈撫養協議、意定監護協議、房屋買賣合同公證。

（三）公證員如何辦理居住權公證

1.公證員應履行全面審查義務

首先，公證員應對雙方當事人的資格、住房的權利歸屬及是否存在權利瑕疵的情形進行審查；其次，通過與當事人進行充分溝通，多角度、多層次地辨別探究當事人內心的真實意思表示，可以引入“穿透式”的審判思維來探究當事人的意思表示、真實目的；最后，審查雙方當事人提供的合同內容或根據當事人的意思表示和陳述的內容，為當事人量身制訂居住權協議和設立有居住權內容的遺囑。

2.公證員應盡到充分告知義務

為了避免當事人因為法律知識的匱乏而對居住權的含義和后果產生誤讀，比如誤以為在合同或者遺囑中有相關的居住權條款，居住權就設立生效了。公證員應當事先對當事人盡到充分告知義務，充分向當事人告知居住權的相關概念、產生的法律后果以及與居住權相近的法律制度的異同，提醒當事人謹慎考慮是否設立居住權。如辦理了關于居住權的公證后，在條件成熟后應當及時到登記機構申請居住權登記；居住權利本身不能轉讓、繼承，但設立了居住權的住宅可以流通；若當事人沒有特別約定，房屋的所有權人無法將設立了居住權的房屋出租；二手房交易中，買方一般也不會優先考慮設立了居住權的房屋；居住權消滅，應當及時辦理注銷登記等。

3.公證員應協助當事人完善居住權條款

如果公證員向當事人全面履行了告知義務，當事人充分理解了設立居住權的法律風險和法律后果后，仍堅持辦理相關公證設立居住權的，公證員應尊重當事人的真實意思表示，為其辦理相關公證。公證員應當對合同或者遺囑進行合法性合理性審查，并對合同或者遺囑內容進行完善修改。公證員應重點審查合同、遺囑中涉及居住的條件和要求、居住權期限、解決爭議辦法等重要內容，協助當事人完善合同、遺囑里的居住權條款，最大限度確保公證文書達成當事人設立居住權的愿望。

4.公證員其他應注意的問題

公證員在辦理設立居住權的相關公證時應當根據公平、正義的原則，并結合自己的專業知識，視不同情況為當事人提供詳細、周全的專業意見，既要避免糾紛，還要做到不偏不倚。居住權無論對于房屋所有權人或者居住權人的權利義務產生重大影響，在實務中容易發生糾紛，故辦理涉及居住權的公證事項時，要全程攝像。

公證作為防止糾紛，減少訴訟的一種準司法手段，具有程序規范性和法律的嚴謹性。公證員可以運用豐富的法律知識和實務經驗為當事人設立居住權提供詳細、周全的專業意見，更為重要的是公證帶有極強的實踐先行的特點，使得居住權的設立具備合理化、細節化、可操作性，能在現階段不動產登記部門缺乏實操性規則的情況下最大限度有效保障當事人的合法權益。同時也希望我國的職能部門在國家有重大法律法規頒布之后短時間內，能適時出臺相應配套措施，以便提升我國依法治國的現代化治理能力和水平。

注釋

①人民法院報：江蘇高院推送案例。