同人作品的著作權合法性問題
——日本與美國的探索及借鑒

暨南大學 林素華

一、我國同人作品的著作權合法性困境

同人作品一般指使用已發表作品中的人物角色進行二次創作的作品，被使用的人物元素一般包括人物的姓名、性格和關系等。同人作品按使用原作品程度標準可分為非演繹類同人作品和演繹類同人作品。非演繹類同人作品僅使用原作品人物名稱和人物性格等靜態、非獨創性表達元素，其主要情節是原創的。演繹類同人作品則使用原作品人物關系和主要情節等動態元素，實質上構成原作品的改編作品。

我國《著作權法》第十六條規定，出版改編作品須經已發表的原作品著作權人許可。因此，未經許可的同人作品，尤其是演繹類同人作品，可能會侵犯原作品的保護作品完整權、修改權以及改編權。但一部原作品通過二次創作出來的同人作品可能數量龐大，所有同人作品都取得許可的現實可能性較低。許多演繹類同人作品因未經許可而缺乏著作權合法性基礎。同人作品在訴訟中也難以適用合理使用。我國《著作權法》第二十四條列舉了構成合理使用的十二種特殊情形，而同人作品的傳播并不在其列舉的情形之中。并且，《著作權法》規定了三要素法作為列舉法的限制條件，具體包括：第一，須在特殊情形下才構成合理使用；第二，不能影響原作品正常使用；第三，不得不合理地損害原作品著作權人的合法權益。即使演繹類同人作品可以構成兜底條款中的第十三種情形，但其使用了原作品的動態人物元素和主要情節，與原作品存在實質性重合，可能會威脅到原作品的受眾市場和正常使用，不符合三要素法的要求，在這種情況下，即使其具有促進文化創新與經濟發展的社會價值也無法獲得著作權法保護。

二、日本和美國關于同人作品著作權合法性問題的對策

在同人作品發展成熟的國家中，日本和美國的做法差異較大，日本是采取寬容態度的代表國家，美國是采取嚴格態度的代表國家。

（一）日本對同人作品的容忍性使用

日本現行著作權法的規定與我國規定相似，未經原作者許可借用人物角色創作的行為構成侵權。但日本在司法實踐中普遍采取容忍態度，有些著作權人甚至鼓勵同人創作。性質健康的致敬型同人作品只要不涉及著作權人明示禁止內容，無論是否為營利性質，其天然的侵權性都能得到容忍。同人作品能在日本得到容忍性使用，主要是出于兩個原因：在言論環境上，日本憲法在保障言論、出版方面提供了一個非常自由的法律環境；在經濟價值上，日本同人作品給ACG產業帶來了巨大經濟價值。因此，日本對同人作品采取容忍性使用態度，最終形成了一種“互惠性侵權”局面。

（二）美國合理使用制度在同人作品中的應用

美國對同人作品的態度嚴格。《美國著作權法》第103條（a）款規定，未經許可的演繹作品屬于絕對侵權。美國著作權人對同人創作的容忍程度也不如日本寬松，不論是個人對原作品的改造還是銷售自制的同人制品，都可能隨時被著作權人起訴。但在訴訟階段，部分同人作品可通過合理使用取得合法性。美國《著作權法》第107條規定了判斷合理使用時考量要的四個要素，即四要素法，具體包括：（1）使用原作品的行為目的和行為性質；（2）原作品的性質；（3）使用原作品的數量和使用部分的重要程度；（4）使用行為對原作品潛在市場與價值的影響。第一個要素通常是法官考量的決定性要素，尤其是對商業性目的和轉換性目的的側重，使合理使用的認定有更大的自由裁量空間。

三、日本和美國同人作品著作權合法性問題對策對我國的啟示

（一）日本寬容的同人作品環境對我國的啟示

相較于日本寬松的同人作品法律環境，我國同人作品生存空間較狹窄。我國動漫游戲產業當前處于快速發展階段，若借鑒日本的做法，在司法實踐中營造默許互利的同人創作環境，對有社會效益的同人作品給予容忍空間，我國的文化發展將會產生不可忽視的潛在價值。知識與文化都是社會群體層層累積形成的，任何創作都需要基于已有作品，同人創作符合創作規律、有利于文化生成，不應被普遍禁止。并且，從平衡個人利益與公共利益的角度看，一味強調原作品著作權人利益而犧牲公共利益并不可取，對原作品提供壟斷性保護阻礙同人作品創作與發展，不利于平衡個人利益與公共利益。因此，我國應當借鑒日本的做法，在司法實踐中為同人作品讓出更大的生存空間，解放同人作品潛在的文化與經濟價值。

（二）美國同人作品的合理使用規則對我國的啟示

有觀點認為，同人作品可通過征得許可的方式解決合法性問題。但這在我國當前著作權法制度下難以實現。同人作品的創作主體呈現大眾化趨勢，除了傳統上少數的職業化主體，普通非專職創作群體也是同人作品的重要創作主體。而著作權法設定許可制度時假定的創作主體限于傳統上少數的職業化創作主體，許多同人作品的作者根本不在許可制度假定的主體范疇內。并且，普通非專職創作主體難以承擔許可交易成本，許可制度因而沒有現實可操作性。因此，需要根據同人作品特征在許可之外尋求合法性途徑。但不能因此排除適用許可使用制度、犧牲原作品著作權人的合法權利。因為保護原作品也能間接實現激勵創作目的，而許可制度是保護原作品最直接有效的途徑，所以同人作品合法性仍需建立在許可制度上。承認同人作品合法性，就需要從著作權侵權例外情形尋求可行途徑。而合理使用作為著作權侵權例外情形，便是同人作品尋求合法性最直接可行的途徑。

但我國合理使用制度以窮盡列舉式配合三要素法，使同人作品合法性問題難以得到解決。而美國通過四要素法強調轉換性使用，將創造新價值的同人作品納入合理使用范疇，同時保留許可制度，不僅可以保護同人作品的創作與使用，也可以排除部分公共效益低的同人作品，避免過度犧牲原作品著作權人的合法權利。并且，我國在司法實踐中已經存在法院采用四要素法判斷合理使用的情況。因此，借鑒四要素法既有協調利益的法理基礎，也存在一定可操作空間。我國在借鑒美國時可以根據如下方式采納和應用四要素法。

（1）考量使用行為的性質和目的。在其他條件滿足下，基于非商業性目的和非營利性教育目的創作的同人作品通常可以構成合理使用。有觀點認為，一切商業性同人創作與出版都不屬于合理使用，因為他人創作的人物形象具有財產屬性，商業性使用會使著作權人遭受財產損失。但是，商業性同人作品反而可能促進原作品傳播，增加原作品財產價值。同人作品是否獲利不應當作為合理使用的限制條件，原作品著作權人是否因同人作品的產生、傳播、利用受到損失才是判斷合理使用更重要的因素。

（2）考量被使用作品的性質，即分析原作品的獨創性。原作品的獨創性越低，同人作品構成合理使用的可能性就越大。例如，歷史紀實類的原作品包含公共領域信息較多，其獨創性較低，被使用的獨創性表達也會隨之減少，其同人作品就越有可能構成合理使用。若原作品屬于虛構架空類的題材，最典型的如玄幻作品，其獨創性相較于史實類作品高，那么該類作品二次創作而成的同人作品構成合理使用的可能性較小。

（3）考量被使用部分的數量和質量。該要素與我國《著作權法》第二十四條第一款第二項中的“適當引用”相類似，我國在引入四要素法時可以合理運用該款規定。同人作品使用原作品的人物姓名和人物性格等非獨創性部分，對原作品產生的替代性較小，構成合理使用的可能性較大。主要情節屬于原作品獨創性表達中占比最大的表達，因此使用主要情節的行為被認定為合理使用的可能性則較小。同時還要通過原作品主要情節在同人作品中所占比例與作用，考慮主要情節是否構成同人作品主要的獨創性表達。

（4）考量使用行為對原作品潛在市場或價值的影響。演繹類同人作品使用了原作品的部分表達，在受眾市場方面可能與原作品重合，其與原作品可能存在競爭關系，分流原作品潛在市場和價值可能性更大。非演繹類同人作品的主要情節是原創的，對原作品構成的威脅較小。但該要素仍具有不確定性。由于同人作品與原作品之間的關聯是雙向流動的，同人作品的購買者可能因為同人作品的引導而購買原作品，這種情況下，同人作品不僅沒有分流原作品市場，還可能擴大原作品市場、挖掘和提升原作品的潛在價值。同人作品與原作品之間不是單向分流的，所以在司法實踐中對該要素的考量仍然需要個案分析。

以上四個要素在判斷根據個案應有不同考慮，一般最先考慮的是同人作品是否具有轉換性使用目的。若同人作品存在轉換性使用的目的，則可減少考量商業性目的和原作品性質。若同人作品沒有轉換性使用目的，則優先考慮第一個要素和第四個要素。