探討正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害

焦作大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院 趙會來

正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國刑法規(guī)定的重要法律制度，是公民保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)合法權(quán)益，和違法犯罪行為作斗爭的一種重要手段和權(quán)利。我國刑法規(guī)定，為防止國家利益、公共利益、本人人身和財(cái)產(chǎn)、他人人身和財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益，避免遭受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害人造成損害而采取的制止侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。可見，對不法侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)，制止和打擊正在進(jìn)行的不法侵害行為，保護(hù)我國法律確定賦予公民的合法權(quán)益，是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)。

我國刑法第二十條規(guī)定：為了避免國家利益、公共利益、本人和他人其他權(quán)利及人身合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，對實(shí)施侵害的人造成損害的行為，是正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。在我國歷史進(jìn)入新時代，大力弘揚(yáng)社會主義核心價值觀的今天，對進(jìn)行中的不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，已經(jīng)成為我國法律賦予公民保護(hù)國家權(quán)益和自己的一項(xiàng)重要權(quán)利，應(yīng)該提倡和鼓勵，認(rèn)真學(xué)習(xí)和探討具有十分重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

一、正當(dāng)防衛(wèi)法律條文中不法侵害的范圍和含義

（一）不法侵害行為和違法犯罪行為

不法侵害，法律范疇上屬于違法行為，既包括違法行為又包括犯罪行為。認(rèn)為不法侵害只包括犯罪行為而不包括違法行為，是值得商榷的。首先，違法行為和犯罪行為一樣，侵害的都是受刑事法律保護(hù)的合法權(quán)益，不能禁止公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中，我們不能要求公民先行判斷不法侵害，屬于違法行為還是犯罪行為，再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。再次，我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害中的“不法”規(guī)定，包含違法行為，公民是可以制止，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。當(dāng)然，正當(dāng)防衛(wèi)只針對具有緊迫性、破壞性、進(jìn)攻性的違法犯罪行為，對顯著輕微的違法行為并不適用，這樣就可以避免或者減輕防衛(wèi)造成的損害程度，公民才能進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)的分水嶺

不法侵害的客觀存在，是劃分正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)的分水嶺。沒有不法侵害的實(shí)際存在，公民假想不法侵害存在，進(jìn)而采取的防衛(wèi)行為屬于假想防衛(wèi)，包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，造成危害結(jié)果的要負(fù)刑事責(zé)任。對于假想防衛(wèi)，首先，要看公民在主觀上是否有過失，有過失按過失犯罪進(jìn)行處理，無過失按照意外事件處理；其次，對合法行為，公民故意采取所謂防衛(wèi)行為，不屬于假想防衛(wèi)，也不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)該按照故意違法犯罪定罪進(jìn)行處罰。

（三）沒有控辨行為能力人造成侵害的問題

對沒有控辨自己行為的人和沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人進(jìn)行的不法侵害，能否成為采取正當(dāng)防衛(wèi)的起因，學(xué)術(shù)界存在爭議。我國刑法規(guī)定，不法侵害是指能夠控辨自己行為和達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施的侵害行為，對沒有控辨自己行為的人和沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人的侵害，是否只能退讓，不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)制止，這就違背了立法意圖和正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，原則上，對沒有控辨自己行為的人和沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人的不法侵害行為，可以采取有效正當(dāng)方式進(jìn)行制止。正當(dāng)防衛(wèi)不僅可以對不法侵害行為進(jìn)展有效制止和反擊，而是弘揚(yáng)正義和保護(hù)合法權(quán)益的一種有效行為方式，值得提倡褒獎。

（四）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)“不法侵害”的含義

從我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，筆者認(rèn)為犯罪行為和違法行為都屬于不法侵害包的范疇；不僅包括對生命和健康權(quán)利的侵犯行為，也包括對人身自由和公私財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的侵犯行為。我們不能將不法侵害僅理解和限制為暴力侵害或者犯罪行為，縮小范圍；對非法私闖住宅或拘禁他人人身自由等不法侵害，也是可以實(shí)行防衛(wèi)的。不法侵害既包括對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者對他人的不法侵害。當(dāng)前，對于正在實(shí)施的拉拽方向盤、毆打司機(jī)等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為,同樣可以實(shí)行防衛(wèi)。關(guān)于父母對未成年孩子正在遭受的來自其他未成年人的不法侵害，我們認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勸阻并加以制止；在勸阻并制止無效的情況下，緊急的情況下是可以進(jìn)行防衛(wèi)的。

二、正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害行為的開始與結(jié)束

（一）“正在進(jìn)行”的含義

我國刑法典第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。上述規(guī)定告訴我們可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的時間是不法侵害的“正在進(jìn)行”。不法侵害“正在進(jìn)行”，是指合法權(quán)益處在現(xiàn)實(shí)并且緊迫的威脅或被侵害中，采用正當(dāng)防衛(wèi)行為成為反擊唯一必要。根據(jù)犯罪形態(tài)理論，不法侵害“正在進(jìn)行”，是指不法侵害行為已經(jīng)開始進(jìn)行并且還沒有結(jié)束的形態(tài)階段。

（二）不法侵害行為的開始

關(guān)于正在進(jìn)行的不法侵害行為的開始時間，我國刑法條文規(guī)定上非常籠統(tǒng)，學(xué)術(shù)界也眾說紛紜，有直接著手說、進(jìn)入現(xiàn)場說、綜合說等。根據(jù)犯罪形態(tài)理論，直接著手說者認(rèn)為，不法侵害開始時間應(yīng)該以侵害人是否著手，來確定判斷不法侵害行為是否開始；進(jìn)入現(xiàn)場說者認(rèn)為，應(yīng)該以侵害人是否進(jìn)入現(xiàn)場且合法權(quán)益面臨侵害威脅時，來確定判斷侵害行為的開始時間；筆者認(rèn)為，具體司法實(shí)踐中，應(yīng)綜合分析，在合法權(quán)益面臨非常緊迫的侵害行為現(xiàn)實(shí)威脅下，侵害人著手時就不能避免危害結(jié)果發(fā)生，也來不及減輕危害結(jié)果，這時就可以作為開始時間，進(jìn)行防衛(wèi)。對侵害人的預(yù)備行為，能否進(jìn)行有效防衛(wèi)，需要結(jié)合具體案件進(jìn)行分析確定，不能一概而論。例如：為殺人預(yù)備，躲藏在住宅里的，我們認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始，對侵入住宅的行為，可以采取正當(dāng)防衛(wèi)來進(jìn)行遏制。

（三）不法侵害行為的結(jié)束

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害行為的結(jié)束時間，刑法理論上有不同的理解。學(xué)界觀點(diǎn)和意見不一，結(jié)果論者認(rèn)為，造成侵害結(jié)果的時間，就是不法侵害的結(jié)束時間；行為論者認(rèn)為，對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)制止的時間，就是不法侵害的結(jié)束時間；綜合論者認(rèn)為，不法侵害行為的結(jié)束時間應(yīng)該根據(jù)具體實(shí)際情況進(jìn)行分析，不能統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，筆者認(rèn)為，不法侵害結(jié)束時間，應(yīng)該按合法權(quán)益消除現(xiàn)實(shí)威脅、現(xiàn)實(shí)侵害，不再處于緊迫之中來進(jìn)行確定，或者按照侵害行為不再對合法權(quán)益造成侵害時，來確定結(jié)束時間。

社會進(jìn)入新時代，為維護(hù)公民和國家的合法權(quán)益，刑法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，有著十分重要的意義。在社會生活和實(shí)踐中，公民對違法犯罪行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)來制止合法權(quán)益受到侵害，是值得提倡和弘揚(yáng)的。這既體現(xiàn)了我國社會主義核心價值觀的要求，也鼓勵和推動了公民同違法犯罪行為的抗?fàn)帲哂惺址e極的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

相關(guān)鏈接

正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)在于制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。它有以下基本特征:

1.正當(dāng)防衛(wèi)是目的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一。

目的正當(dāng)性是指正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。行為的防衛(wèi)性是指正當(dāng)防衛(wèi)是在合法權(quán)益受到不法侵害的時候，同不法侵害做斗爭的行為。

2.正當(dāng)防衛(wèi)是主觀的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一。

防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。正當(dāng)防衛(wèi)在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外觀。

3.正當(dāng)防衛(wèi)是社會政治評價和法律評價的統(tǒng)一。

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的性質(zhì)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的肯定的社會政治評價;正當(dāng)防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成，沒有刑事違法性，因此，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，這是我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統(tǒng)一。