歐洲人權法院“活的文件”判例法的發展、性質及出路

毛俊響，郭敏

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

一、引言

作為建立在《歐洲人權公約》(以下簡稱《公約》)基礎上的區域性人權機構，歐洲人權法院的主要職能是通過對締約國或個人提交的聲稱違反《公約》規定的案件進行審理并作出合法性評判，以期實現《公約》的人權價值。在早期司法實踐中，歐洲人權法院在司法自由裁量權的使用方面較為謹慎，傾向于嚴格根據《公約》的具體條文規定進行審理，很少將其他因素納入考量范圍。20世紀70年代末以來，歐洲社會現實狀況的逐步變化和民眾對人權保護期望的日益提高，推動歐洲人權法院在《公約》適用過程中逐漸采取更積極靈活的方式。在這一背景下，歐洲人權法院提出了“a living instrument”概念，認為《公約》是“活的文件”，必須根據“當今情況”進行解釋。嗣后，這一概念不斷出現在歐洲人權法院的相關判決中，逐漸發展成其審理相關案件的判例法。

盡管歐洲人權法院強調是從條約解釋角度來發展“活的文件”判例法，但是在實踐中，“這些判決實際上已經超越了原來公約制定者所構想的合法的解釋角色，具有了創造性的功能”[1]。這種以司法機構為主體，通過裁判創制法律規則的做法，實質上就是被學界普遍討論的“司法造法”①。學界對歐洲人權法院等國際司法機構的司法造法活動褒貶不一。有學者認為，這種方法并非推翻《公約》，而是從《公約》的目的和宗旨出發，得出合乎邏輯的結論：提供有效和有意義的個人權利保護[2]。還有學者認為，歐洲人權法院通過“司法造法”功能，對歐洲社會政治走向和人民生活產生了深遠的影響，保障了人們對公約所保護權利的理解始終能與歐洲社會不斷發展的觀念相互協調[1]。而反對者則認為司法造法之舉不符合《維也納條約法公約》所確認的條約解釋規則，將使得國際法碎片化，并提出“民主赤字”“憲法性危機”等質疑②。基于上述爭議，本文擬在梳理歐洲人權法院“活的文件”判例法的基礎上，對其所涉及的條約演化解釋和司法造法問題進行深入分析。

二、“活的文件”判例法的產生與發展

(一)“活的文件”判例法的產生

在歐洲人權法院的司法實踐中，首次出現“a living instrument”的表述是在1978年提勒訴英國(Tyrer v.United Kingdom)一案中。申請人安東尼·提勒15 歲時，少年法庭根據當時在馬恩島實行的法律判處他三下鞭刑，他被帶到一個警察局，被要求脫下褲子和內褲，趴在一張桌子上。歐洲人權法院需裁定，這種司法上的體罰是否違反《公約》第3 條的“有辱人格的懲罰”。馬恩島司法部長予以否認，認為并沒有激怒島上的公眾輿論。法院駁回了這一論點，指出島上居民支持體罰的原因可能恰恰是他們認為體罰有辱人格，因為這是一種有效的威懾。歐洲人權法院在判決中寫到：“法院必須回顧，《公約》是一項活的文件，正如歐洲人權委員會正確強調的那樣，必須根據當今情況加以解釋。在現審理的案件中，法院不得不受到歐洲人權委員會成員國在這一領域的刑法政策的發展和普遍接受的標準的影響。”③

歐洲人權法院在“提勒訴英國案”中的做法引發質疑。有學者認為，從法院推理中可以看出，作出判決的決定性因素是司法體罰的性質有辱人格，根本不是法院宣稱的“違反了歐洲共同標準的發展”，法院回避了對所謂“活的文件”進行抽象的理論解釋，尚未對該概念提供法理支持和任何正當性闡釋，便在后續案件中多次援引，將該概念作了進一步發展，使之成為審理相關案件的“標準措辭”[3]。這一概念逐漸成為司法創造性的基礎[1]。例如，歐洲人權法院在“Selmouni訴法國”一案中援引了“活的文件”概念，明確表示《歐洲人權公約》第3 條所指的“酷刑”一詞在多年發展中會發生變化。法院指出，考慮到《公約》是“必須根據當今情況加以解釋的活的文件”這一事實，過去沒有被歸類為“酷刑”，而被歸類為“不人道和有辱人格的待遇”的情況將來可能會被另外歸類。保護人權和基本自由領域所要求的標準越來越高，在評估違反民主社會基本價值的行為時，也不可避免地需要采取更嚴格的標準。因此，盡管根據以前的判例法所確認的標準，該案中發生的虐待行為很可能僅被歸類為不人道的待遇，但歐洲人權法院依舊認為，這與酷刑無別④。

于是，歐洲人權法院通過“活的文件”概念對“酷刑”一詞進行擴大解釋，將以往判例中可能被歸類為嚴重程度較低的“不人道待遇”納入“酷刑”范圍。此后，歐洲人權法院在案件審理過程中，通過“活的文件”概念對《公約》保護的多項權利或規定的義務作出了擴張性解釋。

(二)“活的文件”判例法的發展

“活的文件”判例法確立以來，歐洲人權法院將包括締約國本身政策環境在內的國際實踐發展和規則演變納入《公約》解釋和適用范圍。整體看來，歐洲人權法院“活的文件”判例法發展的基本情況如下。

1.參考其他國際法淵源或“歐洲共識”來解釋《公約》條款

在部分案件中，歐洲人權法院明確指出，解釋《公約》所載權利的參考資料不能局限于《公約》本身，還應包括其他任何國際條約、習慣國際法或一般法律原則，以及不斷發展變化的規范。歐洲人權法院在Al-Adsani 訴英國一案的判決中將國際條約⑤、國際法院解釋⑥和國內法院的判決均納入參考范圍，并據此指出，參照上述文件，禁止酷刑已達到國際法的強制性標準⑦。此外，歐洲人權法院在Golder 案中指出，適用于當事方之間關系的國際法相關規則也包括“文明國家認可的一般法律原則”，法院和委員會在履行職責時必須應用這些原則⑧。

在解釋《公約》時，歐洲人權法院經常在一些判決中援引歐洲委員會各機構在本質上無約束力、“無強制性社會責任和義務”[4]的軟法文件，特別是部長委員會和議會的建議和決議。在巴斯克民族主義黨訴法國一案中，歐洲人權法院引用了歐洲民主法制委員會(the European Commission for Democracy through Law)的工作報告解釋“當今情況”⑨。法院還會參照歐洲委員會其他機構的規范來支持其主張，“盡管這些機構并不具備代表締約國的任何職能”⑩。

在解釋《公約》時，歐洲人權法院還會考慮相關問題的“歐洲共識”。因地理、歷史等因素，歐洲國家之間存在著較為相似且為彼此接受和認可的法律規則和標準。法院認為，在常規的解釋方法無法解決當前問題時，應當考慮這些反映了歐洲國家共同國際法或國內法標準的規則。但其判例法表明，法官為確證歐洲國家“共同標準”而尋找相關的國際條約時，并未考慮案涉國家是否簽署或批準了該條約。在Marckx 訴比利時案中，關于非婚生子女的法律地位問題，法院以1962年和1975年的兩項國際公約為解釋依據，而比利時與《公約》其他締約國一樣，當時尚未批準這兩項公約。法院指出，不能以批準這些文書的國家數量少為理由，來反對絕大多數成員國的國內法以及相關國際文書的不斷發展和演變?。此外，為了確定《公約》第2 條規定的危險活動的國家責任標準，法院在Oneryildiz 訴土耳其?一案的判決中，除其他案文外，還將《對環境造成危險的損害的民事責任公約》和《通過刑法保護環境公約》作為證明其觀點和決定的依據，而包括被告國土耳其在內的大多數成員國都沒有簽署或批準這兩項公約。

2.拓展《公約》相關權利的內涵

(1)確認消極結社權。

《公約》第11 條第1 款規定，人人享有和平集會與結社自由的權利，包括為保護自身的利益而組織和參加工會的權利。國際社會早期保護人權的通識在于，政府不應采取任何侵害該權利的行動，或應積極作為，從而為公民權利的行使創造條件，很少論及公民是否有“不行使某項權利”的權利。《公約》第11 條也未明確指出人們是否享有“不參加工會的權利”。在1982年Young,James 和Webster 訴United Kingdom 一案中，大多數法官在全體會議上都認為結社自由應該包括“消極方面”，但并未予以明確?。在1993年Sigurdur A Sigurjonsson 訴冰島一案中，法院對其進行了確認。歐洲人權法院認為《公約》必須根據當今情況加以解釋，以此確定《公約》第11條必須(must be)被視為包含消極結社權?。歐洲人權法院指出，包括歐洲委員會?、國際勞工組織[5]在內的眾多國際機構都對消極結社權予以承認和發展，使之逐漸成為國際社會所公認的一項基本權利。

(2)明確宗教信仰自由權包括“依良心拒絕服兵役”的權利。

《歐洲人權公約》第9 條規定人人享有宗教及信仰自由的權利。從第9 條文本上看，該權利包括“維持或者改變”宗教或信仰的自由以及“表明宗教或者信仰”的自由。而歐洲人權法院卻在2011年Bayatyan 訴 Armenia 一案中對該權利的內涵進行延伸，指出宗教信仰自由權包括依良心拒絕服兵役的權利。法院從“活的文件”概念出發，認為“當今情況”下，各締約國的國防問題已經不再是當務之急，和平條件下成員國已經可以合理滿足安排公民服兵役的需要。《公約》是一項人權保護制度，因此法院要考慮不斷變化的情況，回應締約國出現的新共識。法院認為，因服兵役所需而使用致命武力的義務可能會嚴重違背國際法按照自己的良心表達宗教信仰自由的權利，因此，應該確認公民享有依據《公約》第9 條拒服兵役的權利?。

除此之外，歐洲人權法院還在相關判例中限制行政部門在決定依據《歐洲人權公約》第5 條釋放囚犯的過程中的作用?、將販運人口定為屬于《公約》第4 條所禁止的奴役和強迫勞動?、將政府拒絕女同性戀者收養子女的申請定性為歧視，進而認定其違反了《公約》第14 條?等。

3.為《公約》締約國增設新的義務

(1)借助締約國沒有參加的國際條約為締約國增設新的義務。

在2008年Demir 和Baykara 訴土耳其一案中，法院首次針對《公約》適用所應當參照和考量的因素作了大篇幅的分析。土耳其政府對法院管轄權提出異議，認為法院無權以條約解釋的方式為其設定《公約》尚未規定的任何新義務。土耳其主張，它不是1989年《歐洲社會憲章》第5條(組織權)或第6 條(集體談判權)的締約國。如果像本案中的情況一樣，在《公約》中沒有明文規定保障締結集體協議的權利的情況下，適用土耳其并未批準的其他條約，將會使得這些條約的條款具有間接約束力，這樣的解釋是有問題的?。歐洲人權法院對此回應：為了確定《公約》中使用的術語和短語的含義，法院主要以《維也納條約法公約》第31-33 條所規定的解釋規則作為指導。《維也納條約法公約》要求法院依其用語按照上下文，并參照條約的目的和宗旨所具有的通常含義，善意解釋條約。同時可能求助于條約解釋的補充手段，以在意義仍不明或所得結果明顯荒謬不合理的情況下明確含義。由于《公約》是將保護人權放在首位的制度，因此法院必須以使其權利切實可行，而不是以理論上和虛幻的方式解釋和適用公約。法院還必須從整體上理解《公約》，以促進各項規定之間的內部和諧性和一致性。此外，法院并不認為《公約》的規定是解釋其中所載權利和自由的唯一參考框架，而是必須考量適用于締約方之間關系的任何相關國際法規則和原則。法院一向認為《公約》是一項“活的文件”，必須根據當今情況加以解釋，因此在解釋《公約》時要考慮不斷發展的國內法和國際法規范?。

此案中，歐洲人權法院明確在解釋《公約》締約國的義務時，可以參考適用該領域的相關國際條約，而無論所適用的相關國際條約是否對當事國有拘束力。實際上，在此之前，法院已有相關判例法，只是未進行如此系統的闡釋。2004年，歐洲人權法院在審理幾個收養家庭提起的訴訟案件時，在解釋《公約》第8 條時參照了1989年的《聯合國兒童權利公約》和1964年的《歐洲收養兒童公約》有關保護兒童權利的內容?。在Siliadin 訴法國一案中，法院也同樣考慮了國際勞工組織《強迫勞動公約》和其他相關國際公約，并指出，遵守《公約》第4 條的問題僅限于國家當局的直接行動，將與上述專門針對該問題的國際公約相悖，并等同于使其無效?。同時，法院也以此確立了締約國家對“禁止家庭奴役”的積極義務。

(2)通過確立“適用最有利于被告人的條款”為締約國增設新的義務。

《歐洲人權公約》第7 條明確規定，任何人所處刑罰不得重于其犯罪時所適用的刑罰。對于被告人犯罪后，新法對其處罰輕于舊法時，締約國是否有義務對被告適用有利的法律，這一點沒有在《公約》上明確。歐洲人權法院于2009年作出判決，稱雖然《公約》未明確提及該問題，但應根據“活的文件”判例法進行解釋?。歐洲人權法院認為，審理案件的法院對每一個應受懲罰的行為適用立法者認為相稱的刑罰，是符合法治原則的，而《公約》第7 條是法治的重要組成部分。僅以犯罪時規定的刑罰為理由而加重刑罰，將意味著適用不利于被告人的時間繼承規則。此外，這相當于無視在定罪之前可能出現的任何有利于被告人的立法變化，繼續實施國家以及社會在當前階段認為不適宜的刑罰。歐洲人權法院另外指出，在若干刑法中適用對被告人最有利的條款的義務是對刑法繼承規則的澄清，這符合第7 條的另一個基本要素，即刑罰的可預見性?。

歐洲人權法院利用“活的文件”判例法為締約國確立了適用最有利于被告人條款的新義務，實現了《公約》相關條款下締約國義務從無到有的過程。在該案中，異議法官對此造法行為提出了質疑，他指出：“無論司法解釋如何富有創意，都不可能脫離《公約》的約束。確實，我們必須根據當今情況來解釋《公約》及其議定書，但法院不能通過演化解釋，從這些文書中推導出一開始就沒有包含的權利，尤其在這種權利空缺是起草者故意遺漏的情況下。這本應該是法院特別敏感的問題。但在本案中，多數意見還是適用了第7 條第1 款，并將文本改寫成他們所認為應有的樣子……恕我直言，這超出了權限。”?

4.為歐共體設定人權義務

在Matthews 訴英國一案中，歐洲人權法院將《公約》的義務主體從單個締約國擴大到了歐洲共同體。法院指出，雖然歐共體不是《公約》的締約方，但“活的文件”不應該局限于《公約》起草之時的事實，彼時的歐共體不在《公約》范圍內不意味著其不應當屬于《公約》的調整范疇?。從《公約》的文本來看，義務承擔主體均為“締約國”，也就是說，《公約》旨在調整主權國家的行為，達致人權保護的目的。歐洲共同體能否作為《公約》的義務主體，并沒有明確的法律依據，但歐洲人權法院僅從“活的文件”判例法出發，通過“解釋”條約的方式，將某一國際組織納入調整范圍，對《公約》作了實質性的修改。

5.為締約國限制個人權利增設新的理由

歐洲人權法院一直聲稱：雖然《公約》是一項“活的文件”，但是，并不意味著為了響應當今的需求、條件、觀點或標準?，在《公約》所承認的權利之外建立新的權利，或削弱現有權利以及創設公約中未明確承認的新例外或理由?。但是在實踐中它違反了這一立場[6]。2014年S.A.S.訴法國案涉及法國立法禁止在公共場所穿戴蒙面服飾是否違反《公約》第9 條宗教及信仰自由的問題。根據《公約》第9 條第2 款的規定，表明宗教信仰的自由應依法受到基于保護公共秩序、公共安全、公共健康或他人權利和自由的限制。在該案中，法國認為，禁止在公共場所蒙面旨在保護性別平等、人性尊嚴和“社會中生活的最低要求”或“共同生活”。法國認為這三項理由歸屬于第9 條第2 款多項限制理由中最后一項，即保護“他人的權利和自由”。對此，法院否定了法國的前兩項理由，卻支持了第三項理由，即“尊重社會中生活的最低要求”或“共同生活”?。實際上，《公約》第9 條第2 款中表明宗教信仰自由的限制理由，特別是“他人的權利和自由”中并沒有“共同生活”這一表述。法院的上述判決在學界引發了較大爭議?。無論是在國際法還是在國內法上，“他人的權利和自由”都很難被認為包含“共同生活”。因此，涉及社會生活中人際關系及交往秩序問題的“共同生活”被法院納入作為限制理由的“他人的權利和自由”，意味著法院在“他人的權利和自由”的名義下創設了《公約》未明確承認的新例外或限制情形，壓縮了個人宗教信仰自由的行使空間。

三、“活的文件”判例法的性質：條約演化解釋與司法造法的混雜

歐洲人權法院一直聲稱運用“活的文件”對《公約》進行演化解釋，從未承認其從事過任何修改《公約》文本的造法行為。盡管如此，梳理“活的文件”判例法可以看出，歐洲人權法院不僅會參考其他國際法淵源或歐洲國家的普遍標準或共識對《公約》條款作出演化解釋，也會在沒有得到締約國同意的情況下創設新的締約國義務或新的權利限制理由。換言之，在“活的文件”判例法中，歐洲人權法院在某些領域從事了司法造法活動，超出了條約演化解釋的范疇。

(一)條約演化解釋和司法造法的區分

條約從來都是妥協的產物，締約談判中的各種分歧意見反映了締約各方政治、經濟、宗教、歷史等各方面的關系和利益。為了達成締約各方基本都能接受的條約約文，條約難免會包含模糊表述。條約解釋，是指對一個條約具體規定的確切意義進行明白的剖析[7]。“解釋主要的區分在于法律制定之時的含義與更新的含義之間。”[8]隨著時間的推移，條約用語的意義可能發生變化，出現締約時不具有的新含義[9]。條約演化解釋是指對條約術語含義的解釋隨著時間的變化而變化?。部分學者認為人權條約相較于大多數其他領域的國際法協定而言具有特殊性，主張將條約演化解釋運用到人權條約的解釋和適用中?，因為“將新的發展納入考量范圍，可以使得條約的適用更富有彈性和活力”[10]。

關于司法造法問題，學界長期以來關注較多。綜合學者們的相關表述，所謂“司法造法”，是指司法者在審理案件過程中通過裁判的方式創設新規則或改變現有規則的做法。國際司法機構對于司法造法問題的態度較為復雜。國際法院Abdul G.Koroma 法官曾指出，國際法院寧愿承認在案件中存在“法律不明”的情況，也不會造法?。在著名的核武器案中，國際法院也指出，法院并不行使立法職能，法院在該案中的職責不是在沒有規則的情況下創造規則，而是決定現有的國際法規則與原則可否適用于核武器威脅的領域?。盡管如此，完全無視國際司法機構在司法實踐中的造法活動也是不現實的[11]。

演化解釋依舊屬于條約解釋的范疇，其法律依據是《維也納條約法公約》第31 條的解釋規則?。根據《維也納條約法公約》第31 條，解釋條約時應依次運用“用語的通常含義”“上下文”“參照條約目的和宗旨”以及善意原則來闡明締約國的合意。普遍認為，第31 條為條約演化解釋提供了規范依據：一方面，如果條約術語具有一般性、通用性，對其含義的解釋也會隨著時間的變化而發展。這為通過演化解釋發展規則提供了規范空間。另一方面，第31 條第3 款將締約國嗣后慣例和嗣后協定作為考慮“上下文”的因素，意味著締約國在條約締結后的最新實踐或意圖也可能成為影響條約解釋的因素。2016年聯合國國際法委員會通過的《關于與條約解釋相關的嗣后協定和嗣后實踐的結論草案案文》認為，《維也納條約法公約》第31 條和第32 條所稱“嗣后協定和嗣后慣例可協助確定締約方在締結條約之時的推定意圖是不是賦予用語以能夠隨時間演變的含義”，“這導致可能的解釋范圍包括條約給予締約方行使自由裁量權的任何范圍變窄、變寬或受到另外的影響”?。

盡管條約演化解釋反映了“國際爭端解決機構在此問題上的最新趨勢”[12]，但是根據當今情況對條約條款進行演化解釋也不是無限制的。現實中，“國際司法機構通過演化解釋包括援引其他相關條約中對有關術語意義的界定，能夠賦予被解釋條約術語先前不存在的新含義，從而實際上達到修改條約甚至制訂新約的效果，而這無疑會在當事國間創設新的權利義務關系”[13]。對此，聯合國國際法委員會明確強調，條約締約方嗣后達成協定或在適用條約方面采用一種慣例，其用意是為了解釋條約，而不是修正或修改條約?。演化解釋“不能在締約各方締約時可預見的范圍之外，增加新的權利或義務”[14]。否則，就是國際司法機構突破締約國同意而對條約進行修改的司法造法活動。依據《維也納條約法公約》第40 條第2 款，對國際條約文本的原意進行改變，修改條約文本，必須是締約國的意思表示。除非條約有明確規定或者締約國另有意思表示，其他任何主體均無權代替締約方作出修改條約的決定。

因此，條約演化解釋和司法造法是一個問題的兩種結果——在規則適用過程中，因現有規則無法滿足案件審理的需要，司法者不可避免地要對規則作出演化解釋，而此種解釋一旦脫離客觀規則，將個人偏好甚至政治因素納入其中，偏離條約上下文或目的宗旨中締約國的“共同同意”，隨意創造或改變已有規則，就會導致司法造法。實踐中，一些國際爭端解決機構正是利用條約演化解釋與司法造法的相似性，為其超越締約國同意創造規則的行為進行“掩飾”，使得“演化解釋通過新型的、與司法造法相類似的方式，對國家同意原則造成了極隱蔽的沖擊”[15]。

(二)條約演化解釋的前提是締約國之間的嗣后共識

歐洲人權法院通過“活的文件”判例法對《公約》進行演化解釋，使得《公約》文本既能符合國際人權價值的演化趨勢，又能因應時間變化、締約國實踐進展而具有長期的可適用性。這無疑是值得肯定的。但是，“在任何一個法律秩序中，司法的功能都僅限于對規則的解釋，而且這種解釋應該基于廣泛的社會共識”[16]。在人權領域，社會共識是民意的一種凝聚與表達，依據社會共識進行演化解釋，既可以彌補演化解釋民主性不足的缺陷，也可以作為違背先前判例的一種正當理由，從而緩解演化解釋與法律的確定性、穩定性和可預見性之間的矛盾[17]。因此，即便是歐洲人權法院對《公約》進行演化解釋，以此發展的規則也應該體現締約國的嗣后共識。

歐洲人權法院在認定“死刑”是否歸屬于“不人道或者是侮辱的待遇或懲罰”問題上的判決，集中體現了以締約國共識為基礎的演化解釋。《公約》第2 條在規定個人生命權的同時，允許締約國在某些“迫不得已的情況下”使用武力剝奪人的生命，包括死刑。《公約》第3 條則明確了禁止締約國對任何人施行酷刑和非人道待遇。歐洲人權法院面臨的問題是，需判斷死刑是否因可歸屬于不人道或侮辱的懲罰而受到《公約》第3 條的規制。歐洲人權法院在1989年索林訴英國一案的判決中指出，應當將《公約》作為一個整體來理解，《公約》的起草者顯然不可能打算將禁止死刑包括在第3 條范疇內，因為這將使《公約》第2 條第1 款的明確措辭歸于無效?。在后來的類似案件中，盡管法院一直堅持上述主張，但漸漸有少數法官提出異議。例如，在2005年?calan 訴土耳其案中，法院堅持了其在索林案中的觀點，但有法官出具了反對意見。反對意見認為，歐洲人權法院一直強調，《公約》是一項“活的文件”，其權利和自由也適用于起草人未曾設想到的情況。因此，可以合理地假設，只要締約國沒有明確拒絕對《公約》進行特定的司法解釋，法院就有權確定五十多年前條約文本中的單詞和短語的實際含義。無論如何，關于死刑的問題，只要法院的解釋和各締約國所認可的價值觀和標準保持一致，法院便可以這樣做?。隨著歐洲國家對死刑廢除問題逐漸達成共識，以往的少數異議意見也逐漸發展成為歐洲人權法院的主流觀點。最終，法院在2010年確認將死刑定義為《公約》第3 條意義上的不人道和侮辱的待遇和懲罰，以此將廢除死刑納入了締約國的義務范圍?。

從歐洲人權法院關于該問題的說理及認定來看，法院態度變化的依據是歐洲各國對死刑問題的共同立場和政策選擇，是“成員國在這一領域的刑法政策的發展和普遍接受的標準”?。這種以締約國嗣后共識為參照的規則發展才是歐洲人權法院一直在“活的文件”判例法中強調的“根據當今情況予以解釋”。這與法院在部分判例中采取的以法官立場為基礎，不考慮締約國共識和承諾的司法造法相比，具有本質區別。

誠然，根據《維也納條約法公約》第31 條第1 款，必須根據條約的目的和宗旨來解釋文本，但此條約演化解釋的落腳點是“解釋”而不是“創造”規則。《公約》訂立的目的和宗旨是為了保護人權，但若歐洲人權法院以條約演化解釋為名任意增減締約國權利或義務，那《公約》所有具體條款的存在皆顯得多余。到時候，實現《公約》的目的不需要任何具體條款的存在，只需要保留體現其目的和宗旨的序言即可，因為歐洲人權法院可以將所有案件，按照“對于各項基本自由的深切信仰”?進行發散性的“演化解釋”，同時按照“當今情況”發展出各項權利和自由即可——這顯然是荒謬且不現實的。

(三)“活的文件”判例法突破了締約國的“共同同意”

歐洲人權法院得以存在的基本依據是各締約國的“共同同意”。《哥本哈根宣言》提出在締約國和歐洲人權機制之間分權的輔助性原則，即國內機構在保護《公約》權利方面的主要作用，同時強調了“法院的質量”問題，認為要加強判決的清晰性和連貫性[18]。歐洲委員會人權指導委員會也曾強調，應當根據成員國“在其他條約和習慣國家法下的承諾”進行條約解釋[19]。

而現實情況是，“隨著社會現實情況的發展以及人權觀念的轉變，司法能動主義逐漸成為歐洲人權法院的主要行動哲學，而歐洲人權法院也在實質上成為歐洲公共政策的重要制定者和執行者，而不再是傳統觀念中的司法適用者的角色了，這顯然已經遠遠超出了當初公約制定者們所能設想的范圍”[1]。歐洲人權法院通過“活的文件”判例法，借助締約國未曾參與的其他國際條約增設締約國義務、擴大權利限制的合理理由，乃至超越《公約》范疇為歐共體設定義務，這些行為既沒有《公約》框架下的法律依據，也沒有得到締約國嗣后協定或實踐所體現出來的共同同意。這種司法造法活動已經逐步侵蝕了以《公約》為基礎、在締約國與法院之間基于輔助性原則建立起來的分權體制，降低了締約國的可預測性，也損害了法院判決所一直要求的穩定性和一致性。在Cuenzca Zarzoso 訴西班牙的案件?中，申請人抱怨家附近的酒吧和舞廳引起的噪音侵犯其人權。歐洲人權法院指出西班牙違反了《歐洲人權公約》第8 條?，認為其未能履行積極義務，以確保申請者享有尊重其家園與私人生活的權利。該案引起部分學者質疑，認為這壓根不值得由歐洲人權法院這類國際人權法院來保護，這是法院濫用權力的結果[20]。此外，在A、B 和C訴愛爾蘭案中，盡管《公約》的絕大多數締約國都在其國內立法中允許婦女合法墮胎，但法院仍然指出，“這一共識不能成為法院審查愛爾蘭禁止墮胎的決定性因素”?。該案中，盡管歐洲甚至是國際社會都對此問題達成了共識，而法院卻沒有對此進行確認，忽略了締約國的共同意志。

由此可見，歐洲人權法院在《公約》適用過程中，自我意志和自由裁量的幅度非常大。“如果歐洲人權法院審理案件的規則不斷得以變化和修訂，各國如何能夠執行這些普遍原則？權利保護的基礎如此不穩定，無論是對國家還是人權法院來說，都沒有提供明確的指導或者一致的可靠結構，這是捍衛普遍主義權利觀點的一個糟糕的基礎。”[21]司法實踐中，也已經有締約國就法院拓寬《公約》管轄范圍的行為提出過抗辯，甚至一些成員國還指出，法院已經走得太遠：它已成為激進主義法院。他們譴責歐洲人權法院過度侵犯其國家主權，認為其以犧牲國家民主決策和司法慣例為代價[20]。一些學者甚至認為，“多年來，法院過多地利用其創造力，對某些敏感價值觀的裁決引起了公眾抗議和法律抵制，或者像言論自由案件那樣，歐洲人權法院與締約國國家法院之間長達數十年的討論，導致規則不斷處于變化之中，引起法律混亂”[22]。

四、歐洲人權法院應審慎發展“活的文件”判例法

正是由于“活的文件”判例法混雜了條約演化解釋和司法造法兩種現象，而司法造法并非歐洲人權法院的法定職權，因此，歐洲人權法院只有正視現存問題，才能使判例法正常發展。

(一)主要問題：借助“活的文件”判例法開展司法造法的行為于法無據

第一，歐洲人權法院司法造法不具備合法性。《公約》并未授權歐洲人權法院在司法過程中創造《公約》規則，締約國大會也未授權法院在特定情況下對《公約》進行修改。歐洲人權法院應該認識到，其職責是解釋和適用《公約》條款，而不是創制實體權利或義務；在《公約》基礎上引入新的權利、義務或例外，屬于歐洲理事會而非歐洲人權法院的職能。

第二，歐洲人權法院司法造法欠缺合理性。一些學者從合理性角度為司法造法進行辯護。贊成者的理由主要集中在以下兩個方面：首先，從法律本身的缺陷出發，認為立法者在制定法律之時無法預見之后可能出現的所有問題，司法造法的出現不可避免?；其次，從事后有益性的觀點出發，認為由法官在案件審理過程中確定新規則，可以使得已制定的法律或條約與時俱進，在不斷發展變化著的時代中始終具有可適用性，扮演著法治推動者的角色?。我們認為，上述兩方面理由都難以站得住腳。

首先，關于司法造法具有不可避免性的問題。眾所周知，法律從來都不是完備的，法律局限性問題自柏拉圖時起就為人們所知悉[23]。在成文法的適用過程中，難免會出現法律不周延性、立法空白性、法律滯后性等問題。學界從未否認過國際條約文本局限性問題的存在。正是因為正視且重視該問題，為了使條約能夠更好地發揮其應有功能，國際社會才將條約的解釋規則融合梳理，編纂成1969年《維也納條約法公約》。也就是說，對于條約的局限性問題，國際社會已有應對之法，即應按照《維也納條約法公約》第31-33條的規定，善意解釋之。的確，條約解釋規則也并非都無漏洞，始終會存在一些通過解釋規則所無法涵蓋和適用的情況。這類情況，可以通過條約修改或締約國嗣后協定或實踐等其他手段予以解決，并不是司法造法的充足理由。

其次，關于司法造法有助于推動法治發展的結果論。此觀點成立的前提應為司法造“良法”，只有符合締約國共同意志的造法才能產生有益的結果。結果論認為法院不應糾纏于長期存在爭議的解釋方法論，而應該以如何實現良好結果的規則選擇作為司法決策過程的核心，并認為法律文本的解釋不應該主要集中于立法者在法律制定之時的立場和觀點，而應該著眼于國家和社會當前的發展。

有學者指出這種結果主義實際對法院提出了極高的要求，“這是做出政策選擇的一種特別苛刻的方法，因為結果主義不僅需要確定最理想的政策，而且還需要預測法院的決定是否會產生理想的結果”[8]。而實際上，盡管國際司法機構的法官大都是由各締約國提名任命的在相關領域成就斐然的專家學者組成，也很難保證所有國際司法機構的法官在每一個案件中“確定最理想的政策”“預測最理想的結果”。“對于公共政策的許多領域，在任何一門學科中得到的見識和方法都可能根本不夠。相反，跨學科共享的觀點對于政策的解釋和預測都至關重要。”[24]與法官處理案件相比，立法者在立法過程中通過多方討論、民主意見收集等方式得出的結論，顯然更具有多樣性和公眾意志體現性。而就一項國際條約的產生過程來看，從條約起草到締約國簽署批準，其間歷經了長時間的討論和完善不說，就成本投入和專家論證方面，是任何一個國際司法機構難以比擬的。

更何況，法官們在審判過程中極易受到包括申請人背景、與被告國關系以及個人偏好的影響，這對法院審判穩定性和一致性的要求提出了極高的挑戰，更是對司法造“良法”提出了極大的考驗。有學者通過對歐洲人權法院70 個宗教自由案件的538 個法官投票的原始數據集進行分析，發現穆斯林申訴人獲得對其有利的法官投票的可能性極小，而法官更有可能投票支持提名他們的國家。此外，被訴的西歐國家尤其可能獲得有利的判決，即使在控制國家對宗教自由保護的差異時也是如此[25]。另外，也有研究表明性別歧視在歐洲人權法院的裁判中有所體現，與男性穆斯林在歐洲人權法院作為“成功的申請人類別”相反，以穆斯林婦女為申請人提起的案件經常與宗教服飾有明顯的“交叉性”，在歐洲人權法院被經常性、系統性地駁回[26]。由此可見，即使法官均由各國提名的“佼佼者”組成，但還是不可避免地將自身喜好或政治性因素納入審判之中。既然如此，我們又如何確定一個審判組織的寥寥幾名法官在有限的時間內，面對著爭端雙方彼此相左的爭訴觀點就一定能造出良法呢？

(二)出路：應明確條約演化解釋的適用條件以抑制司法造法的沖動

盡管歐洲人權法院依據“活的文件”對《公約》進行演化解釋具有合理性，但也有學者針對演化解釋缺乏規范約束提出了批評。易言之，在“活的文件”判例法中，條約演化解釋適用條件的模糊性在一定程度上會刺激司法造法的沖動。

雖然歐洲人權法院在判例中針對演化解釋發展出“禁止擴大司法機構的職能、禁止增設新的權利義務、遵守民主社會的必要限制”等三項限制條件[27]，但是自歐洲人權法院提出“活的文件”之日起至今，從來未就諸如法律淵源、適用界限等合法性問題進行說明，法院甚至都不曾從正當性方面論證該概念。“活的文件”的適用很大程度上是依憑法官的理解和發揮，這種沒有判斷標準的條約解釋自然給國際社會留下了質疑的空間。有學者質疑道：“盡管歐洲人權法院在條約的目標和宗旨中做了大量的闡釋，以維護人們普遍理解的‘法治’和‘共同的法律傳統’，但這種闡釋是否足以在歐洲提供一個可以普遍適用的、具有一致性的判例？”[21]還有學者擔心：“演化解釋可能賦予國際法庭太多的自由裁量權，進而背離當事方的原意。”[28]更有學者指出，歐洲人權法院全然無視解釋規則，選擇對《公約》進行“道德解讀”[29]。

歐洲人權法院始終強調，《公約》作為“活的文件”，應根據當今情況解釋。而在確定何為“當今情況”時，法院為尋求在某一領域的“共同標準”，往往選擇將包括特定領域的國際條約、習慣國際法、一般法律原則等在內的所有國際法因素都納入參考范疇，不考慮被告國是否加入或批準了某項條約。一般而言，一項條約的簽署和批準情況說明了該條約所涉問題在當前社會的可接受狀況，如果歐洲人權法院動輒將簽署國寥寥無幾的條約都作為解釋“當今情況”的依據，很難具有說服力。

更重要的是，司法權力也存在不斷膨脹的傾向，法官不可避免帶有造法的沖動。如果演化解釋不受約束，司法機構就可能以解釋條約為名創造出條約用語字面意義以外的實質性義務，任意擴大締約國義務的范圍。演化解釋不能超出締約方對約文理解的合理預期，否則司法裁決就難以得到認可和遵守，從而最終損害國際法的權威性和有效性[30]。因此，歐洲人權法院運用“活的文件”概念開展條約演化解釋，必須在輔助性原則指引下秉持司法謙抑理念，克制隨意造法的司法能動主義沖動。為減少學者和締約國政府對歐洲人權法院可能侵入國內政策制定領域的擔憂，降低司法造法削弱歐洲人權體制權威性的風險，歐洲人權法院應當加強“活的文件”的合法性及合理性釋明，因為“如果司法部門更愿意詳細說明該理論在具體案件中的適用情況，將有助于減輕人們對該理論僅僅是主觀臆斷的掩飾的擔心”[31]。因此，歐洲人權法院應該盡快從“活的文件”判例法中抽象出演化解釋的適用條件，包括適用前提、適用依據、適用范圍和限制條件，自我抑制司法造法的沖動。唯有如此，“活的文件”判例法才具有持久的生命力；也唯有如此，才能令人信服地說《公約》是“活的文件”。

五、結語

條約演化解釋和司法造法是條約適用理論和實踐中備受關注的問題，“國際爭端解決機構對于案件涉及的條約術語采取何種解釋方法直接決定著有關爭議問題的裁決和有關當事方的成敗”[12]。《公約》是“繼《世界人權宣言》之后的，又一旨在保障人權和基本自由的‘力作’”[32]。一直以來，憑借與時俱進的時代性和說理嚴謹的學術性，歐洲人權法院判例法在世界范圍內的影響力與日俱增，“其他洲諸如美洲、非洲和亞洲各國法院引述歐洲人權法院判決的例子不在少數”[32]。歐洲人權法院在一定程度上已經成為國際人權標準發展的重要參與者，歐洲人權法院判例法也成為展示現代條約解釋技術發展的重要窗口。本文分析表明，是否基于締約國嗣后在相關領域形成的觀念或實踐共識，是區分國際爭端解決機構的條約演化解釋與司法造法的核心標準。條約演化解釋如果脫離“嗣后觀念或實踐共識”，就會走向不具有合法基礎的司法造法。因此，歐洲人權法院需要克制其在“活的文件”判例法中的司法造法沖動與傾向，否則就會引發判決的合法性危機。

梳理歐洲人權法院“活的文件”判例法的發展過程并對其性質進行辨析，對優化我國在條約解釋和適用爭端中的法律策略有一定借鑒意義。近年來，不論是WTO 上訴機構在“中美出版物市場準入案”中對“錄音產品分銷”術語采用的演化解釋法[12]，還是國際仲裁庭在“南海仲裁案”中對“歷史性權利”“島礁定性標準”“爭端當事方義務”的造法性工作[33]，都顯現出中國在條約解釋和適用爭端中的應對技術不足而導致國家利益受損的問題。類似案件裁決結果一經作出，學界論辯之聲始終不減，針對裁判機關相關“造法”工作的質疑也鑿鑿有據。但有關部門或學術界若能事先對關鍵問題作出充分應對準備，結果也許會有所不同。在相關條約解釋和適用爭端中，面對以條約演化解釋為名行司法造法之實進而損害中國利益的行為，中國可結合“嗣后觀念或實踐共識”這一標準予以反制。長遠而言，高度重視條約解釋在國際法律爭端解決中的作用，深入研究并引領條約解釋技術的發展，逐步提高中國在條約解釋領域的話語權，是中國維護國家利益并推進全球治理的必然要求。

注釋：

① 例如何家弘認為，司法者造法，屬于事后造法，由司法人員在具體案件審理過程中制定出適用于個案的法律，但會影響人們日后的行為。參見何家弘：《論法官造法》，載《法學家》2003年第5 期。

② Robert Jennings 認為，不論是國際法院還是國內法院，都沒有創制法律的權力，這是司法的基本原則。See Robert Jennings,The Judiciary,International and National,and the Development of International Law,The International and Comparative Law Quarterly,Vol.45,1996.Karl Doehrin 認為，若法官隨意創設規則，司法獨立的原則將會被濫用，從事司法造法的法官好比是獨裁者，因為他們濫用權力并進行違法裁決。See Karl Doehring,Law-making of Courts and Tribunals Results in the Destruction of the Rule of Law,in Rüdiger Wolfrum and Ina G tzschmann (eds.),International Dispute Settlement:Room for Innovations,Springer,2013,p.327.

③ Tyrer v.United Kingdom,ECHR (Application No.5856/72),Judgment of 25 Apr.1978,para.31.

④ Selmouni v.France,ECHR (Application No.25803/94),Judgment of 28 July 1999,para.101-105.

⑤ 例如《世界人權宣言》第5 條、《公民權利和政治權利國際公約》第7 條等。

⑥ Prosecutor v.Furundzija,Judgment of 10 Dec.1998 of Trial Chamber II,IT-95–17/1,para.134.

⑦ Al-Adsani v.The United Kingdom,ECHR (Application No.35763/97),Judgment of 21 Nov.2001,para.52-67.⑧ Golder v.The United Kingdom,ECHR (Application No.4451/70),Judgment of 21 Feb.1975,para.34.

⑨ Party Nationalist Basque – Iparralde Regional Organisation v.France,ECHR (Application No.71251/01),Judgment of 7 June 2007,para 45-48.

⑩ Demir and Baykara v.Turkey,ECHR (Application No.34503/97),Judgment of 12 November 2008,para.71.

? Marckx v.Belguim,ECHR (Application No.6833/74),Judgment of 13 June 1979,para.49.

? Oneryildiz v.Turkey,ECHR (Application No.48939/99),Judgment of 30 November 2004,para.59.

? Young,James and Webster v.United Kingdom,ECHR(Application No.7601/76;7806/77),Judgment of 18 October 1982,para.52-53.

? Sigurdur A Sigurjonsson v.Islandia,ECHR (Application No.16130/90),Judgment of 30 June 1993,para.30-35.

? 1989年，歐洲委員會11 個成員國通過了《工人基本社會權利共同體憲章》。該憲章規定了工人和雇主可以選擇加入或不加入工會組織的自由。

? Bayatyan v.Armenia,ECHR (Application No.23459/03),Judgment of 7 July 2011,para.101-106.

? Stafford v.United Kingdom,ECHR (Application No.46295/99),Judgment of 28 May 2002,para.81-83.

? Rantsev v.Cyprus and Russia,ECHR (Application No.25965/04),Judgment of 7 Jan.2010,para.198-202.

? E.B.v.France [GC],ECHR (Application No.43546/02),Judgment of 22 Jan.2008,para.41-51.

? Demir and Baykara v.Turkey,ECHR (Application No.34503/97),Judgment of 12 November 2008,para.61.

? Ibid.,para.68.

? Pini and Others v.Romania,ECHR (Application Nos.78028/01 and 78030/01),Judgment of 22 June 2004,para.46-51.

? Siliadin v.France,ECHR (Application No.73316/01),Judgment of 26 July 2005,para.50-51.

? Scoppola v.Italy (No.2),ECHR (Application No.10249/03),Judgment of 17 September 2009.

? Ibid.,para.108.

? Ibid.,prartly dissenting opinion of judge Nicolaou,joined by judges Bratza,Lorenzen,Jociene,Villiger and Sajo.

? Matthews v.the United Kingdom,ECHR (Application no.24833/94),Judgment of 18 February 1999,para.39.

? Johnston and Others v.Ireland,ECHR (Application No.9697/82),Judgment of 18 December 1986,para.53.

? Austin and Others v.The United Kindom,ECHR(Applications Nos.39692/09,40713/09 and 41008/09),Judgment of 15 March 2012,para.53.

? S.A.S.v.France,ECHR (Application No.43835/11),Judgment of 1st July 2014,para.119-122.

? See Armin Steinbach,Burqas and Bans:The Wearing of Religious Symbols under the European Convention of Human Rights,Cambridge Journal of International and Comparative Law,Vol.4,Issue 1,2015;Hakeem Yusuf,S.A.S.v.France，Supporting ‘Living Together’or Forced Assimilation?International Human Rights Law Review,Vol.3,No.2,2014;Tom Syring,Introductory Note To The European Court of Human Rights’Judgment on The Legality of a Ban on Wearing Full-Face Veils in Public ( Case of S.A.S.v.France),The International Legal Materials,Vol.53,No.6,2014.

? Feldbrugge v.The Netherlands,ECHR (Application No.8562/79),Judgment of 29 May 1986,para.24.

? Alastair Mowbray 指出，人權條約不涉及主權國家之間的相互關系和利益交換。相反，其宣布的是對締約國居民的人道待遇的莊嚴原則。人權條約的主題是這些國家的內部秩序及其對本國公民的保護。See Alastair Mowbray,The Creativity of the European Court of Human Rights,Human Rights Law Review,Vol.5,2005.歐洲人權法院Garlicki 法官曾言，《公約》是“活的文件”意味著，締約國要求的門檻不能保持在1998年的水平。在過去的14年中，法院就一般性的積極義務以及關于履行義務的義務產生了廣泛的判例，特別是在保護人類生命安全方面。簡而言之，與1998年相比，今天的當局可以期待得更多。See Van Colle v.The United Kindom,ECHR (Application No.7678/09),Judgment of 13 November 2012.

? See Abdul G.Koroma，An Investigation of International Courts,Public Authority and Its Democratic Justification，in Rüdiger Wolfrum and Ina Gtzschmann(eds.),International Dispute Settlement:Room for Innovations? Springer，2013，p.220.轉引自張華：《反思國際法上的“司法造法”問題》，載《當代法學》2019年第2 期。

? 轉引自齊飛：《論國際爭端解決機構的造法——以歐盟法院為例》，載《河南財經政法大學學報》2013年第2期。

? 《維也納條約法公約》第31 條規定：一、條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。二、就解釋條約而言，上下文除指連同弁言及附件在內之約文外，并應包括：(甲)全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協定；(乙)一個以上當事國因締結條約所訂并經其他當事國接受為條約有關文書之任何文書。三、應與上下文一并考慮者尚有：(甲)當事國嗣后所訂關于條約之解釋或其規定之適用之任何協定；(乙)嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例。(丙)適用于當事國間關系之任何有關國際法規則。四、倘經確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義。

? International Law Commission,Chapter VI：Subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties,Report on the work of the sixty-eighth session (2016),A/71/10,p.118.

? Ibid.

? Soering v.The United Kingdom,ECHR (Application No.14038/88),Judgment of 7 July 1989,para.102-103.

? ?calan v.Turkey,ECHR (Application No.46221/99),Judgment of 12 May 2005,partly concurring,partly dissenting opinion of judge Garlicki.

? Al-Saadoon and Mufdhi v.United Kingdom,ECHR(Application No.61498/08),Judgment of 2 March 2010,para.119-120.

? Tyrer v.United Kingdom,ECHR (Application No.5856/72),Judgment of 25 Apr.1978,para.31.

? 《歐洲人權公約》序言節選：重申它們對于各項基本自由的深切信仰，這些基本自由是世界正義和和平的基礎，一方面通過有效的政治民主，另一方面由各成員所承諾的對基本人權的一種共同諒解和遵守來給予最好的保護。

? Cuenzca Zarzoso v.Spain,ECHR (Application No.23383/12),Judgment of 16 Jan.2018 .

? 《歐洲人權公約》第8 條：人人有權享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權利。公共機構不得干預上述權利的行使，但是，依照法律規定的干預以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的，不受此限。

? A,B and C v.Ireland,ECHR (Application No.25579/05),Judgment of 16 December 2010,para.226-228.

? 例如劉治斌指出，法學理論和經驗是在法律實踐中被創造的。參見劉治斌：《司法過程中的法律發現及其方法論析》，載《法律科學》2006年第1 期。陳金釗指出，法律在被創制為法典后的運動形式主要應是司法解釋。參見陳金釗：《法制及其意義》，西北大學出版社1994年版。

? 例如段厚省指出，由于法官有著造法的權利，就使得發生在法律模糊或者空白區域的糾紛的當事人，對法官有著更多的戒懼，從而更好地遵守法律。參見段厚省：《法官造法與司法權威》，載《政治與法律》2004年第5 期。丁鐸通過列舉國際法院司法判例，論證國際實踐中有不少一般國際法的規則可以被認為是國際法院 “司法造法效應”的結果。參見丁鐸：《國際法上條約解釋與司法造法之界限問題淺析——兼評菲律賓南海仲裁案》，載《南海法學》2018年第2 期。