網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性及其著作權(quán)人

張余瑞

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、引言

根據(jù)2020年游戲產(chǎn)業(yè)年會發(fā)布的中國游戲產(chǎn)業(yè)年報(bào)，該年度我國游戲市場實(shí)際銷售收入2 786.87億元，比2019年增加了478.1億元。截至2020年，我國游戲用戶規(guī)模已經(jīng)達(dá)到6.65億人[1]。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展勢必需要配套的法律制度予以保障。

目前，我國立法尚未將網(wǎng)絡(luò)游戲納入法定作品類型予以保護(hù)，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)游戲的作品定性尚未形成統(tǒng)一的見解。對于網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)模式，我國學(xué)者多主張化整為零，對網(wǎng)絡(luò)游戲中能夠構(gòu)成獨(dú)立作品的因素分別予以保護(hù)[2]。司法實(shí)踐中，涉網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛的爭議焦點(diǎn)多集中于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品屬性。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面著作權(quán)糾紛案件連續(xù)兩年被AIPPI中國分會評選為“中國十大版權(quán)熱點(diǎn)案件”[3]。隨著《著作權(quán)法》的修訂，網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面是否屬于作品，能否被納入法定作品類型及其著作權(quán)歸屬均有待進(jìn)一步解釋。

二、是否為作品？

所謂網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，是指游戲過程中由諸多游戲人物角色形象、游戲場景、游戲NPC角色（Non-Player Character的縮寫，指游戲內(nèi)一切非由玩家控制的角色）、游戲內(nèi)怪物美術(shù)形象、游戲內(nèi)界面設(shè)計(jì)、音樂等內(nèi)容有機(jī)構(gòu)成的畫面[4]。根據(jù)我國《著作權(quán)法》（2020修訂，以下簡稱新《著作權(quán)法》）第三條之規(guī)定，本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。若認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于作品，其應(yīng)當(dāng)符合作品的一般構(gòu)成要件：（1）文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果；（2）獨(dú)創(chuàng)性；（3）以一定形式表現(xiàn)。

（一）文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果

相較于2010年《著作權(quán)法》之規(guī)定，新《著作權(quán)法》適用范圍由“文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等”領(lǐng)域修改為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”，這一表述與《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱“《伯爾尼公約》”）以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》保持了一致。將《著作權(quán)法》的適用范圍限定于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，其依據(jù)主要是“實(shí)用—非實(shí)用二分原則”[5]。不保護(hù)實(shí)用功能是著作權(quán)法的基本原理，是著作權(quán)法與專利法的區(qū)別，是不容突破的底線[6]。在作品概念的選擇上，新《著作權(quán)法》沿用了《著作權(quán)法實(shí)施條例》將作品界定為“智力成果”的表述，意在強(qiáng)調(diào)作品的產(chǎn)生源于智力勞動而非體力勞動[7]。

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是美術(shù)、音樂、文字等多種因素的集合。游戲制作者在游戲設(shè)計(jì)過程中付出了大量的腦力勞動，最終呈現(xiàn)的游戲畫面符合智力成果要求。游戲制作者通過精美的畫面、優(yōu)美的音樂效果以及引人入勝的故事情節(jié)吸引用戶，帶給游戲用戶震撼的視聽體驗(yàn)。這種游戲整體畫面具有極高的審美價值，符合《著作權(quán)法》保護(hù)非實(shí)用智力成果的基本原理，符合《著作權(quán)法》適用領(lǐng)域限定的要求。

（二）獨(dú)創(chuàng)性

著作權(quán)法意義上的“獨(dú)創(chuàng)性”中的“獨(dú)”是指勞動成果源于勞動者本人，也即勞動成果是由勞動者獨(dú)立完成的，而非抄襲的結(jié)果[8]28。就獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)而言，兩大法系存在較大的分歧。

英美法系長期奉行“額頭出汗原則”，即作者只要在創(chuàng)作的過程中付出了腦力上的勞動、判斷、技能、經(jīng)驗(yàn)等，作品就達(dá)到了獨(dú)創(chuàng)性的要求[9]。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)法所保護(hù)的作品范圍十分廣泛，即便是獨(dú)創(chuàng)性水平很低的智力成果也能夠得到著作權(quán)法的保護(hù)，這對于他人自由使用相關(guān)智力成果十分不利。由此，如今堅(jiān)持“額頭出汗原則”的國家已經(jīng)寥寥無幾。而在大陸法系國家，著作權(quán)法意義上的originality不僅保護(hù)的是“個人的智力創(chuàng)作”，還要求有一定高度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)[8]28。

就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面而言，一款原創(chuàng)游戲的開發(fā)經(jīng)歷了從無到有的過程，凝聚了游戲制作者的心血。精美的游戲場景畫面、層次分明的人物形象、扣人心弦的音樂效果以及引人入勝的情節(jié)設(shè)計(jì)結(jié)合起來，具有高度的獨(dú)創(chuàng)性，有別于司空見慣的公共表達(dá)，符合《著作權(quán)法》對于作品的獨(dú)創(chuàng)性要求。

（三）以一定形式表現(xiàn)

“以一定形式表現(xiàn)”要件的理論基礎(chǔ)在于“思想—表達(dá)二分”理論，即著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想。這一要件的修訂對于界定網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面是否屬于《著作權(quán)法》上的作品具有重大意義。在此之前，《著作權(quán)法實(shí)施條例》一直采用“以某種有形形式復(fù)制”即“可復(fù)制性”的表述。在上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)為比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品[10]。盡管在隨后的審判實(shí)踐中，法院開始承認(rèn)游戲整體畫面所呈現(xiàn)的任何部分都可以通過錄制、截屏、打印等多種方式復(fù)制，因而具有可復(fù)制性[11]。但如此一來，仍不免要對可復(fù)制性進(jìn)行例舉式解釋。而“一定形式表現(xiàn)”重在強(qiáng)調(diào)作品是一種表達(dá)。游戲用戶運(yùn)行游戲程序，使得游戲資源庫中的元素得以形成具體的畫面呈現(xiàn)在屏幕上，便已符合該項(xiàng)要件，而無需對其是否能夠復(fù)制或固定在一定載體上進(jìn)行分析論證。

三、所屬作品類別

游戲產(chǎn)業(yè)方興未艾，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面納入著作權(quán)法的調(diào)整范圍予以保護(hù)也是近些年才形成的觀點(diǎn)。至于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面所屬類別，學(xué)界觀點(diǎn)也是莫衷一是。

（一）現(xiàn)有學(xué)說

1.類電作品（電影作品）說

根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》，類電作品（電影作品）是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

支持類電作品說的學(xué)者認(rèn)為電影作品的本質(zhì)特征在于其為“活動圖像”，而網(wǎng)絡(luò)游戲畫面在表現(xiàn)效果上，隨著玩家的不斷操作，其呈現(xiàn)在屏幕上的是文字、圖片、聲音等組合而成的“連續(xù)動態(tài)的圖像”，進(jìn)而給玩家以“沉浸式”的視聽體驗(yàn)，完全符合電影作品的含義[12]。至于“攝制在一定介質(zhì)上”這一要件，王遷教授認(rèn)為著作權(quán)法對該要件的規(guī)定與《伯爾尼公約》的精神相違背，而且也使得許多利用新技術(shù)制作的視聽類作品難以納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍[12]。

反對類電作品（電影作品）說的學(xué)者則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面在表現(xiàn)手法、呈現(xiàn)方式和情節(jié)完整性方面都與類電作品(電影作品)存在較大差別，因此不能歸入類電作品（電影作品）[13]。

2.美術(shù)作品說

所謂美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。

主張網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于美術(shù)作品的學(xué)者認(rèn)為，玩家操作下形成的動態(tài)畫面，從中截取任何一個畫面，通常可以構(gòu)成美術(shù)作品。既然每一幀畫面都可以作為美術(shù)作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，那么整體形成的游戲畫面當(dāng)然也可以作為美術(shù)作品受到保護(hù)。但是，這一觀點(diǎn)的邏輯漏洞在于，如果通過將動態(tài)圖像界定為連續(xù)播放的美術(shù)作品就能使其得到著作權(quán)法的保護(hù)，那么，將電影作品作為一類獨(dú)立的作品類型予以保護(hù)就顯得毫無必要了[14]。動態(tài)圖像為其表現(xiàn)形式，其雖然由每一幀可構(gòu)成美術(shù)作品的靜態(tài)畫面組成，但是這些靜態(tài)畫面是以一定的順序進(jìn)行播放的，體現(xiàn)了游戲開發(fā)者對整個游戲情節(jié)的設(shè)計(jì)，這是其與美術(shù)作品最大的區(qū)別。

3.匯編作品說

匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的資料或者其他資料，對其內(nèi)容選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品[8]172。匯編作品說認(rèn)為在玩家的外部指令下，游戲開發(fā)者事先編寫好的軟件程序自動調(diào)用有關(guān)的游戲資源數(shù)據(jù)庫素材，這一過程便是體現(xiàn)游戲開發(fā)者事先進(jìn)行選擇或編排的過程[2]。反對者則認(rèn)為匯編作品一般是指對他人作品進(jìn)行的選擇或編排，而非對自己創(chuàng)作的作品進(jìn)行選擇或編排，否則會導(dǎo)致“雙重保護(hù)”現(xiàn)象的發(fā)生，將架空匯編作品設(shè)置的意義[12]。此外，匯編作品并非八種法定作品類型之一，僅僅是一項(xiàng)“兜底條款”。若網(wǎng)絡(luò)游戲畫面能夠納入某項(xiàng)特定的作品類型予以保護(hù)，便無須將其規(guī)定為匯編作品。

4.演繹作品說

演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成的作品。對作品進(jìn)行改編和翻譯是最為典型的演繹方式[8]169。持演繹作品說的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面之作品定性不應(yīng)一概而論。對于純競技類游戲，用戶的操作行為對臨時呈現(xiàn)的畫面沒有構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，游戲畫面不能構(gòu)成演繹作品。對于其他類別的游戲，用戶可能對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的形成構(gòu)成了獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。經(jīng)過游戲用戶操作而形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成演繹作品[15]。這一觀點(diǎn)解釋的難點(diǎn)在于用戶的操作行為是否構(gòu)成“創(chuàng)作”，反對者多認(rèn)為無論何種網(wǎng)絡(luò)游戲，其畫面都是由游戲開發(fā)者事先設(shè)計(jì)的，不同的用戶操作游戲所調(diào)出的游戲畫面雖然存在一定差異，但整體畫面仍然是依據(jù)預(yù)先設(shè)定的情節(jié)運(yùn)行的，用戶的操作行為僅僅是在既定的游戲規(guī)則下進(jìn)行的選擇，并未對游戲畫面的形成增加或刪減某些具有獨(dú)創(chuàng)性的因素，不會對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響[12]。

5.其他作品說

主張?jiān)撜f的學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)行立法對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品屬性的定性尚有爭議的時候，將其以一個整體，暫且以“兜底條款”，作為“其他作品”進(jìn)行保護(hù)是一種途徑[16]。可見，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為“其他作品”予以保護(hù)只是在現(xiàn)行立法未明確網(wǎng)絡(luò)游戲的作品屬性時的權(quán)宜之計(jì)。一旦通過解釋論能夠?qū)⒕W(wǎng)絡(luò)游戲畫面歸為某一類法定作品或者將來立法將其規(guī)定為某類法定作品，就不應(yīng)再將其歸入“其他作品”。

（二）新《著作權(quán)法》視域下的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品類別——視聽作品說

修訂后的《著作權(quán)法》一大亮點(diǎn)就是將第六類法定作品由“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修訂為“視聽作品”。這一修改無疑是立法對伴隨新興技術(shù)而不斷涌現(xiàn)的新型視聽作品的回應(yīng)，也意味著“攝制”這一要件不再成為視聽類作品必須滿足的要件。由此，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面被納入視聽作品予以保護(hù)似乎即將成為現(xiàn)實(shí)。但在此之前，需要厘清“視聽作品”的概念，確定視聽作品的涵攝范圍，才能明確網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否在此范圍之內(nèi)。

2012年，“視聽作品”這一術(shù)語首次出現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》草案中，隨后的幾版也都保留了“視聽作品”，但其定義卻幾經(jīng)變遷。由須同時滿足“固定在一定介質(zhì)上”“一系列有伴音或無伴音的畫面”以及“借助技術(shù)設(shè)備放映或其他方式放映”三項(xiàng)要件，到只需滿足后兩項(xiàng)要件，并采例舉式立法模式，將現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“電影作品和類電作品”囊括其中（見表1）。

表1 視聽作品定義的立法變遷

將“電影作品及類電作品”替換為“視聽作品”實(shí)乃我國《著作權(quán)法》修法的一大進(jìn)步。但在“視聽作品”的定義方面，我國立法者不免顯得有些保守，雖然刪除了“固定性”這一要件，但又謹(jǐn)慎地以例舉式立法模式將傳統(tǒng)的電影作品及類電作品置于視聽作品的定義之中。需要注意的是，新《著作權(quán)法》并未對視聽作品進(jìn)行定義，這一工作或有賴于《著作權(quán)法實(shí)施條例》完成。

在國際層面，“視聽作品”這一術(shù)語一般被用于涵蓋電影作品以及類似的由一系列關(guān)聯(lián)圖像組成并借助機(jī)器或設(shè)備被人感知的作品[17]。英美法系國家如美國在其《版權(quán)法》中規(guī)定，“電影和視聽作品”是指由一系列連續(xù)畫面組成，需要借助裝置播放的作品，其載體的性質(zhì)如何在所不問。大陸法系國家如法國規(guī)定，有聲或無聲的電影作品和其他由一系列活動畫面組成的作品，統(tǒng)稱“視聽作品”。可以發(fā)現(xiàn)，無論是英美法系還是大陸法系，都將“連續(xù)畫面”作為視聽作品的核心要件。

學(xué)理上，我國有學(xué)者認(rèn)為“視聽作品”的完整定義應(yīng)當(dāng)為：由連續(xù)的畫面組成，有聲或無聲，可通過任何技術(shù)裝置或者任何媒介傳播的獨(dú)創(chuàng)性智力表達(dá)[18]。

回到網(wǎng)絡(luò)游戲畫面：首先，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面符合作品的一般構(gòu)成要件，前已述及；其次，根據(jù)上述定義可以發(fā)現(xiàn)視聽作品的特別構(gòu)成要件為“連續(xù)畫面”。對于這一要件，有觀點(diǎn)認(rèn)為“連續(xù)畫面”是指動態(tài)畫面，只有具備“運(yùn)動的感覺”，才能構(gòu)成視聽作品。傳統(tǒng)的掃雷游戲、棋牌類游戲或者是靜態(tài)小說交互游戲，雖然能呈現(xiàn)出一系列有伴音或者無伴音的畫面，但其本身是相對靜止的，無法產(chǎn)生視覺上的連續(xù)效果，其表現(xiàn)形式更類似于幻燈片，難以將其認(rèn)定為視聽作品[19]。靜態(tài)單幅畫面不應(yīng)歸為視聽作品，而可能歸為美術(shù)作品、圖形作品或文字作品等[20]。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為一個整體畫面來理解。傳統(tǒng)的掃雷游戲、棋牌類游戲等游戲從其表現(xiàn)形式來看，當(dāng)游戲用戶非處于操作狀態(tài)時，游戲畫面確實(shí)處于相對靜止的狀態(tài)，但這種狀態(tài)并不是一直持續(xù)的。一旦游戲玩家操作游戲時，即便每次的操作行為對于游戲畫面的改變并不是十分明顯，但是隨著玩家的操作，游戲畫面也呈現(xiàn)出一個動態(tài)變化的過程，符合視聽作品“連續(xù)畫面”的要求。可以說，任何一款游戲，只要有用戶的操作行為，其畫面就不是一成不變的。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否為視聽作品，應(yīng)當(dāng)就用戶操作游戲的全過程而言，而非將目光聚焦于某些特定的時點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為視聽作品較為妥當(dāng)，無須就網(wǎng)絡(luò)游戲類型不同而區(qū)別對待，這與靜態(tài)單幅畫面構(gòu)成美術(shù)作品、圖形作品或文字作品等并不矛盾。

四、著作權(quán)人

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸屬問題是其作品定性問題以外另一個在學(xué)界引發(fā)廣泛討論的話題，涉及游戲制作者與游戲用戶這兩方主體。

（一）游戲制作者

根據(jù)新修訂的《著作權(quán)法》第十七條第二款規(guī)定，電影、電視劇作品以外的視聽作品著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。除采“約定優(yōu)先”的立法模式外，視聽作品的著作權(quán)歸屬延續(xù)了傳統(tǒng)電影作品（類電作品）的規(guī)制模式，規(guī)定沒有約定或約定不明時，由制作者享有視聽作品的著作權(quán)。同電影作品一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的制作也涉及多方參與主體，如制片人、劇本設(shè)計(jì)師、游戲設(shè)計(jì)師、美工設(shè)計(jì)師、程序開發(fā)員、音頻設(shè)計(jì)師等。沒有約定或約定不明時，由制作人享有著作權(quán)并無不妥，有利于著作權(quán)的行使和作品效用的最大化。另外，該條第三款同時規(guī)定“視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)”。由此，網(wǎng)絡(luò)游戲制作者享有對游戲畫面的著作權(quán)與游戲畫面中劇本、音樂等作品的作者享有對劇本、音樂等作品的獨(dú)立著作權(quán)并行不悖。

（二）游戲用戶行為之定性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的一大特征就是“交互性”。多數(shù)情況下，只有通過游戲用戶的操作，才會觸發(fā)特定的劇情。那么，游戲用戶的操作行為應(yīng)當(dāng)如何定性？用戶是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的主體？如果是，其身份應(yīng)當(dāng)如何定性？學(xué)界對此展開了熱烈的討論，形成了以下兩種解釋路徑：

1.著作權(quán)路徑——作者？

游戲用戶的操作行為是否屬于《著作權(quán)法》意義上的“創(chuàng)作”，用戶是否能被定性為《著作權(quán)法》意義上的“作者”？

支持者認(rèn)為游戲用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面形成過程中的地位不能一概而論。在競技類游戲中，游戲用戶實(shí)際上與體育競技中的運(yùn)動員類似，根據(jù)規(guī)則操作游戲，最終目的是贏得游戲的勝利而不是追求藝術(shù)美感，其中沒有體現(xiàn)游戲用戶思想和情感的傳達(dá)。此時，用戶的操作行為并不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“創(chuàng)作”。對于完全不以競技為目的的游戲，用戶的游戲行為可能并非出于實(shí)用目的，而是出于明顯的美學(xué)考慮。此時，游戲的操作行為構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“創(chuàng)作”，在沒有相反約定的情況下，玩家應(yīng)當(dāng)對游戲畫面享有著作權(quán)[15]。

反對者認(rèn)為游戲用戶的操作行為屬于機(jī)械行為，不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的創(chuàng)作，對游戲畫面的形成并不具有智力創(chuàng)作貢獻(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是游戲開發(fā)人員事先設(shè)計(jì)和安排好的，無論游戲用戶如何操作，都不會對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的內(nèi)容要素起到任何增添或修改作用[12]。

對此，筆者認(rèn)為前者更為妥當(dāng)。對競技類網(wǎng)絡(luò)游戲，用戶的操作行為僅僅是一種機(jī)械行為，目的在于取勝，而非傳達(dá)其思想或情感，否定游戲用戶的作者身份并無不妥。而完全不以競技為目的的游戲中，如江南百景圖[21]，雖然構(gòu)成游戲畫面的各種因素都是游戲制作者預(yù)先設(shè)計(jì)和安排的，但游戲制作者同時也為用戶提供了很大的創(chuàng)作空間。游戲用戶通過操作游戲決定各類建筑的擺放位置，對城市的整體布局進(jìn)行規(guī)劃。雖然游戲素材是由游戲制作者預(yù)先設(shè)計(jì)并提供的，但最后形成的游戲畫面卻很可能是游戲制作人所難以預(yù)料到的。比如，有的游戲用戶仿照大學(xué)校園的建筑布局，按照一定順序擺放書局、餐館（模擬為食堂）、民居（模擬為宿舍）、草藥田、醫(yī)館（模擬為醫(yī)學(xué)院）等建筑，這些排列組合已經(jīng)形成了游戲用戶思想情感的表達(dá)。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為游戲用戶的操作行為構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“創(chuàng)作”，游戲用戶的作者地位應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。

如此一來，在非競技類游戲中，游戲制作者與用戶究竟是何種關(guān)系也是需要回答的問題。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為由此形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是游戲制作者與用戶共同創(chuàng)作的合作作品[22]。作品若要構(gòu)成合作作品，須滿足以下兩項(xiàng)要件：（1）實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)作行為；（2）成為合作作者的意圖。首先，游戲制作者與游戲用戶均實(shí)施了實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)作行為應(yīng)無疑義。其次，從正常商業(yè)目的出發(fā)，游戲制作者并無與游戲用戶成為合作作者的意圖，否則游戲畫面著作權(quán)相關(guān)訴訟中游戲制作者也不會一再否定用戶的作者地位。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將游戲用戶界定為演繹作品的作者[15]。演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)而形成的作品[8]169。構(gòu)成演繹作品同樣須滿足兩項(xiàng)要件：（1）利用了已有作品的表達(dá)；（2）包含演繹者的創(chuàng)作[23]。在非競技類游戲中，故事背景、游戲情節(jié)、角色形象、游戲素材等都是已有作品的表達(dá)，而用戶通過調(diào)取已有元素按照一定順序進(jìn)行排布或擺放等操作，傳達(dá)其思想或情感，已經(jīng)形成了具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。正如王遷教授所言，獨(dú)創(chuàng)性不僅是指“從無到有”的創(chuàng)作過程，還包括在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，使得產(chǎn)生的新“作品”與原作品存在一定差異的創(chuàng)作過程[8]28。因此，在非競技類游戲中，將用戶參與而形成的游戲畫面界定為演繹作品并無不妥，用戶為演繹作品的作者，其行使著作權(quán)須經(jīng)過原作品著作權(quán)人的同意。

2.鄰接權(quán)路徑——表演者？

有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的行為不構(gòu)成前述演繹性創(chuàng)作、達(dá)不到著作權(quán)法對創(chuàng)作作品要求的獨(dú)創(chuàng)性時，在一定條件下可以構(gòu)成表演行為。受既有程序規(guī)則的限制，游戲用戶可能難以形成具有獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動成果，但其仍然具有相當(dāng)程度的智力投入，應(yīng)當(dāng)對此予以一定程度的重視[24]。

游戲用戶存在一定程度的智力投入是否就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“表演”？對此，學(xué)界觀點(diǎn)多認(rèn)為并非所有作品均可成為表演權(quán)的客體。表演權(quán)所涉及的作品能夠?yàn)槿送ㄟ^自己身體的表演行為再現(xiàn)作品的藝術(shù)美感，而網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面作為計(jì)算機(jī)技術(shù)的體現(xiàn)，不可能成為表演權(quán)的客體[25]。

筆者贊同前述觀點(diǎn)，從另一個角度出發(fā)，對于非競技類網(wǎng)絡(luò)游戲，操作游戲的用戶的權(quán)利可以通過演繹作品著作權(quán)制度予以保護(hù)；對于競技類網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲用戶的操作行為純粹出于獲得競技勝利的目的，其角色類似于體育競賽中的運(yùn)動員。既然運(yùn)動員無法被賦予表演者的地位，那么游戲用戶被界定為運(yùn)動員似乎缺乏充分理由。不能僅憑用戶付出了智力投入，就賦予其表演者的地位予以保護(hù)。這樣一來，對于體育競技中同樣付出智力投入，采取比賽策略的運(yùn)動員而言似乎有些不公。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于作品，應(yīng)當(dāng)將其納入視聽作品予以保護(hù)。其著作權(quán)人不能一概而論，應(yīng)當(dāng)在個案中進(jìn)行分析。對于用戶創(chuàng)作空間較小甚至幾乎為零的游戲，如競技類游戲，其著作權(quán)人僅為游戲制作者。對于用戶創(chuàng)作空間較大的非競技類游戲，游戲用戶出于一定創(chuàng)作目的而實(shí)施的操作行為構(gòu)成演繹行為，形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面屬于演繹作品。作為演繹作品著作權(quán)人的用戶行使著作權(quán)須經(jīng)過原作品著作權(quán)人的同意，并支付一定報(bào)酬。