自動化行政許可審查的法律控制

摘 要：在自動化技術崛起和行政審批服務改革的雙重背景下，以自動化方式改革行政許可審查的做法已漸成趨勢。自動化行政許可審查即行政機關有意識地將自動化技術不同程度地嵌入行政許可審查的步驟中，使自動化系統模擬人腦實施許可審查并作出許可決策。將許可審查方式變革為自動化方式，在法律上具有有限的容許性，許可機關有選擇自動化許可審查方式的裁量權，但必須恪守有關的法律約束并結合具體情形作出個案裁量，否則可能導致裁量瑕疵。在具體應用場景中，采用自動化方式的許可審查，可能在事實認定、法律適用、程序正義等方面遭遇法律挑戰。未來應厘定自動化行政許可審查的適用邊界，強化許可機關在自動化許可審查中的作用，優化自動化許可審查的程序設計，加強許可機關的能力建設。

關鍵詞：自動化行政；行政許可審查；相對人同意

中圖分類號：DF 31 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

基金項目：國家社會科學基金2020年度重大項目“突發重大公共衛生事件防控的法治體系研究”（20&ZD188）

作者簡介：

唐曼（1993），女，甘肅臨夏人，南開大學法學院博士生。

一、引言

近年來，我國加快了以互聯網、大數據、人工智能等自動化技術促進政府管理創新和行政審批改革的步伐。例如，要求堅持體制創新與技術發展融合促進，改革行政許可方式，加快推進政務服務“一網通辦”“審批服務便民化”；要求政務服務事項遵循“應上盡上、全程在線”的網上辦理原則。在此背景下，國務院部門及部分地方政府逐步將自動化方式引入了行政許可審查。在企業注冊登記、執業資格證照辦理、民生社保事項辦理、人才落戶、稅務辦理、建筑工程項目規劃審批、出入境邊檢許可以及排污、衛生、辦學、經營許可證照核發等領域，已出現了“無人審批”“秒批”“智能審批”“刷臉審批”“不見面審批”“無感審批”等新型審批方式。在實踐中，“以技術為治理賦能”，將自動化方式應用于行政許可審查已漸成趨勢。

行政許可審查是行政許可實施的核心步驟，是最終許可決定賴以作出的基礎。審查過程即許可機關判斷申請人實際情況是否符合法定許可條件的過程。傳統人工模式下，許可審查過程通常包含“申請人實際情況認定”“法定許可條件解釋及補充”“申請人事實條件涵攝于法定許可條件”等三個步驟。而新型的自動化許可審查，即許可機關有意識地將自動化技術不同程度地嵌入上述步驟中，使得在無需人工介入的情況下，由自動化系統全部或部分地代替人工，模擬人腦完成許可審查，進而獨立或輔助許可機關作出“應否授予許可”的決定。

這種新型審查方式使得自動化系統實質性參與到許可決策中，引發了“人工決策”向“自動化決策”的變革。原本審查程序內部相對獨立的環節被壓縮、糅合或省略，許可申請、審查、判斷、決策等內部環節瞬時、同步完成，很難再按照傳統釋義學的要求進行截取和區分，給《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）相關條文的適用帶來了挑戰。盡管“技術升級”順應了電子化行政的時代潮流，為行政機關和相對人帶來了便捷高效的技術紅利。但技術背后潛藏的安全性、歧視、隱私、偏見等問題，也可能招致法律上的不確定性與負外部性，乃至侵蝕行政法的原理與原則。因此，自動化與許可審查的結合，并不似其表面看起來那般理所當然。

在全面依法治國背景下，許可機關以自動化方式作出行政許可審查，須經受合法性與合目的性的拷問。如果許可機關未經法律上容許性的判斷，未考慮技術在具體運行場景和實際運行過程中的各類風險，即選擇以自動化技術代替人工作出行政許可審查，則此舉措的合法性與裁量的適當性可堪質疑。

頒布于2003年的《行政許可法》未能對自動化行政許可審查予以明確的回應。學界雖已積累了一些“自動化行政”的研究成果，但往往缺少結合具體行政場景的研究。面對狂飆突進的技術實踐和紛繁復雜的行政實踐，仍需對此開展更為細密的研究。

本文綜合運用法釋義學和法政策學方法，分析自動化行政許可審查的方式裁量行為在法律上的容許性，繼而從審查過程的微觀視角，分析自動化行政許可審查在事實認定、法律適用、審查程序等不同層面可能面臨的挑戰，并對自動化行政許可的制度完善之道提出了些許見解。

二、自動化行政許可審查的容許性

目前，尚無條文就“法律上能否容許以自動化方式作出許可審查”加以明確的規定，行政法釋義學上也缺乏有關行政行為方式選擇的學理指引。為此，需考察行政機關能否基于裁量機制，在既定法律框架內獲得選擇自動化許可審查方式的正當性。

（一）選擇以自動化方式作出行政許可審查的裁量空間

行政機關在自動化審查與人工審查之間的抉擇，是針對許可審查方式與程序形式的裁量，屬于程序裁量的范疇。除非在個案中遭遇“裁量收縮至零”的情況，使得行政機關只限于唯一的可選方式；否則，只要沒有明確的法律限制，行政機關即享有選擇行政行為作成方式的“方式自由”，可采取更加適宜的手段來完成行政任務。

《行政許可法》第6條規定了便民和效率原則，規定“實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。” 《行政許可法》第33條規定，“行政機關應當建立和完善有關制度，推行電子政務，……方便申請人采取數據電文等方式提出行政許可申請……提高辦事效率。”以上條款旨在優化政務服務質量，方便申請人提出許可申請，提高行政效能。第33條倡導許可機關引入電子政務制度，但建立和完善何種制度來推行“電子政務”，應采取何種許可審查方式來追求“便民、效率”的改革目標，是立法留待行政機關積極作為的裁量空間，行政機關可選擇符合便民和效率要求的許可審查方式，以更快捷、更高質量地實施行政許可。

電子政務指“政府部門利用信息技術（IT）、通信技術（ICT）以及其他基于網絡的電子信息技術來改善和提高政務服務效率和有效性”。以網絡信息傳輸與智能算法為基礎的自動化行政是推行電子政務的主要手段，天然帶有便捷、高效的特性。自動化行政許可審查與《行政許可法》倡導的“便民、效率”理念相契合，也坐落于《行政許可法》所賦予的許可審查方式裁量空間之內。

（二）對方式裁量的約束

根據裁量瑕疵理論，行政裁量應當受法律約束。行政裁量超越其外部界限（授權規定、一般法律原則等法規范邊界）就構成裁量逾越；行政裁量超越其內部界限（不符裁量授權目的、思慮不周等主觀判斷因素不當）就構成裁量濫用。行政機關裁量使用自動化的許可審查方式，也應當遵守程序原則，符合裁量授權目的，在法律容許的框架內運行。

1.“相對人同意”作為引入自動化方式的前提性約束

首先，從程序原則的角度，“相對人同意”是“參與”原則的題中之義。“參與”原則是行政程序的一般性原則，指受行政權力運行結果影響的人有權參與行政權力的運作，并對行政決定的形成發揮有效作用。在傳統行政程序中，告知、聽證等制度是參與原則的主要表現形式，而在網絡化、自動化的行政程序中，尋求相對人同意，以相對人適應、自愿的方式作出行政行為，是確保行政程序公正的重要途徑。自動化審查方式引發原有程序的運行邏輯改變，可能實質性影響相對人的程序權益。如果不能確保相對人的知情、同意、選擇、拒絕等權利，就無法確保相對人在程序中的主體性，損害相對人的尊嚴。

其次，從行政實效的角度，“相對人同意”是提高自動化審查程序的接受程度，優化執行效果的重要前提。實施行政管理不能僅考慮行政機關單方面的管理需要，不能只為行政管理的“方便”而強迫相對人為此增加額外的成本與負擔，應當尋求相對人的理解與同意。根據心理學研究和社會實踐調查，人工智能服務系統不易贏得用戶的信任。在與智能系統的交互中，相對人每每會感到被輕視或低估，主觀上會產生“智能系統不如人工系統”的刻板印象，對智能系統的服務和決策具有較低的心理評價和接受度，對自動化許可審查有抵觸情緒和懷疑。此時如果未經相對人同意而強行引入自動化審查方式，容易降低相對人的安全感和心理舒適度，加劇不信任心理，動搖相對人內心對自動化許可決定的信賴，導致其反復質疑，甚至引發行政糾紛，損害審批效能。

最后，在個人信息保護法上，“相對人同意”是其核心規范與“黃金法則”。在大數據時代，自動化的許可審查程序無法脫離大規模、持續性的個人信息收集、利用，行政機關和其他履行公共職能的數據權力主體需要利用個人信息來塑造和調整個人行為。“數據壟斷”下的信息處理者與個人之間高度不對稱的權力結構，使個人面臨人格尊嚴侵蝕、合法權益減損的風險。對此，需要賦予個人在信息處理過程中的知情權、選擇權、拒絕權等對抗機制，對信息處理者形成制衡，以充分實現權益保障。

域外已有立法例直接或間接地將取得“相對人同意”作為行政機關采取自動化行政方式的前提條件。如歐盟《一般數據保護條例》（GDPR）第22條規定，數據主體有權不受制于僅由自動化程序作出的法律決定，除非該決定是以數據主體明確的同意為基礎，即相對人同意是其受自動化決策約束的前提。德國《稅務條例》賦予相對人由適用全自動程序轉為適用普通程序的選擇權，相對人還可要求人工介入，拒絕適用全自動行政程序。我國現行法律中并未為自動化行政程序的引入規定“相對人同意”原則，但國務院的一系列規范性文件已對智能化政務服務的分類推進給出了導引，要求對處于信息弱勢地位的群體，堅持傳統服務方式與智能化服務方式并行的原則，以線上線下服務渠道相互結合、相互補充的方式，推動數字化服務的普惠應用，賦予相對人根據自身情況選擇傳統或智能化服務的自由。也有不少地方立法規定，政務部門應促進線上線下融合，為相對人提供兼容傳統與智能化的辦事和服務渠道。例如，《杭州城市大腦賦能城市治理促進條例》第12條規定，應“保障公民選擇服務方式包括傳統服務方式的權利”，開創了以立法形式認可相對人程序選擇權的地方先例。

綜上，“相對人同意”是推行自動化行政許可審查的前提性約束要件，除非行政機關因“裁量收縮”而只能采用自動化審查方式，否則，應尊重相對人對自動化許可審查的選擇權與拒絕權。行政機關也只能在相對人同意的前提下，采用自動化行政許可審查方式，而不能濫用方式裁量。對于醫療、社保、民政、金融、電信、郵政、信訪、出入境、生活繳費等高頻服務事項，應保留必要的線下辦理渠道，并向基層延伸，滿足相對人多樣化的辦事需求。

2.“便民、效率”作為引入自動化方式的目的性約束

《行政許可法》第6條、第33條規定了“便民、效率”原則，構成了許可機關選擇自動化許可審查程序的裁量授權目的。許可機關改用自動化方式實施許可審查，應以方便相對人、提高行政效率為追求，應從正反兩方面衡量，分析采用自動化方式對于“便民、效率”目標的推進有無實益，以追求最合乎裁量授權目的的決定。

一方面，行政機關必須考慮，相較傳統方式而言，自動化許可審查是否實質性地方便了相對人，提高了行政效率。

“便民”要求許可審查的實施必須以人民為中心，考量相對人的實際需求，降低其負擔，為其提供便利，提升其滿意度與獲得感。“效率”要求行政機關用更短時間、更低成本去完成更多任務。自動化行政恰以高效、便捷為其顯著特征：其一，人工智能、機器學習、預測分析等技術能夠實現海量數據的急速處理，提高預測的準確性，將行政人員從繁重的重復性勞動中解放出來，有助于節約行政資源。其二，自動化許可審查能突破時空限制，實現24小時政務，便利省時，減少相對人的實地往返。其三，信息和文檔的線上處理、存儲、傳送，能實現許可業務辦理的無紙化，節約物質資源。其四，審批業務的網絡化辦理能提升政民互動實效。可見，將自動化方式引入許可審查，從時間、空間、人財物等多方面節省了許可成本，顯著提升審批服務的扁平化、高效化、便捷化、智能化水平，有助于“便民、效率”目標的實現。

另一方面，行政機關須審慎衡量，自動化技術的引入是否可能產生與“便民、效率”背道而馳的效果，從而無助于行政任務的實現。

盡管自動化技術以高效、便捷為顯著特征，但其固有的缺陷也可能帶來低效與不便。其一，相對人和行政機關必須購置實施自動化許可審查所必需的電子設備和基礎設施，并且不斷淘汰更新，這增加了經濟成本。其二，自動化設備可能由于斷電、斷網、信號不良、軟件不兼容、機器故障等各種原因而陷入癱瘓。其三，即便設備運轉正常，由于技術迭代速度遠超人類知識更新速度，很容易導致人來不及與技術磨合而被困在“技術鴻溝”之中，審批技術手段的飛速更迭升級也會給用戶帶來障礙與壓力，對其理解、學習、操作的困難會增加相對人的不便。其四，相較于紙質文檔，自動化行政許可審查所使用的電子信息數據還存在安全隱憂，電子文檔的竊取、偽造、篡改往往不易發現，也很難以證據的形式將其固定和收集，這不但造成了監管的困難，在后續可能的復議或訴訟中，也容易轉變為難以證明和辨別真偽的疑點。

綜上，許可機關不應盲目追求信息化潮流而強行“自動化”，應當考察自動化技術的具體適用場景及實效，全面衡量對方式裁量具有重要影響的因素，以作出合乎法律授權意旨的妥適判斷。

（三）方式裁量未遵守約束的法律后果

1.未取得“相對人同意”的情形

如前所述，無論相對人客觀上“不能”抑或主觀上“不愿”，都有權拒絕采用自動化許可審查方式。不同許可審查程序的進行需要相對人作出相應的配合，如果未經相對人同意而徑行進入自動化的許可審查程序，則意味著迫使相對人在自動化系統上完成申請、驗證、提交信息等一系列捆綁環節。《行政許可法》第29條規定，相對人可通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等多種方式提出許可申請，如果只能在自動化系統上提出申請，相當于違法限縮了相對人選擇許可申請方式的自由，與《行政許可法》的規定不符，則許可機關對審查方式的裁量將因違反法律規定而構成裁量逾越。

許可機關提出改變許可辦理方式的要求，看似僅涉及下載或使用某種軟件程序，實則是一種改變許可業務辦理規程的要求。這意味著相對人所參與的許可程序類型發生了變化，其程序權利義務、程序參與深度、協助與配合行政的復雜程度、交互方式、所須遵守的技術性規則、獲取許可的時限與流程等也隨之改變。如果許可機關未經程序參與主體同意即作出程序變更，還可能導致程序瑕疵。

2.不符合“便民、效率”裁量授權目的的情形

許可機關在選擇是否引入自動化許可審查方式時，應秉持“便民、效率”的理念，全面、綜合地權衡有關要點，無論是對支持或反對自動化許可審查的觀點，還是對自動化許可審查的正面或負面效果，都應加以適當的權衡。否則，盲目順應政策而

一律“自動化”，導致實際效果與行政目的相去甚遠乃至落空，將因思慮不周、權衡失誤而遭受濫用裁量的質疑。

（四）方式裁量容許性的三重考辨

要回答“法律上能否容許以自動化方式作出許可審查”的問題，需基于以下三重考辨，進行綜合分析：首先，如果立法上存在不得采用自動化方式實施許可審查的禁止性規定，則不可采用自動化方式作出許可審查。其次，如果法律沒有明令禁止采用自動化方式，則應考察方式裁量空間及其一般性約束。許可機關可在遵守裁量約束的前提下，在裁量空間內選擇是否以及如何引入自動化技術，否則，未遵守裁量約束可能導致瑕疵乃至違法的后果。最后，行政機關還需充分考慮個案的實際情況，在具體場景中衡量自動化許可審查，其利弊得失，審慎履行個案中的裁量義務，否則，貿然推行自動化許可審查裁量，其決定仍有違法之虞。

三、自動化行政許可審查面臨的法律挑戰

行政許可審查過程一般包括事實認定、法律適用、對比涵攝等三個步驟，以自動化方式作出許可審查，可能會遭遇事實認定、法律適用的局限性，還可能因技術風險而侵蝕程序正義。

（一）自動化行政許可審查所面臨的事實認定局限

傳統模式下，申請人一般提交實體材料，供許可機關審查。自動化許可審查模式下，申請材料轉變為線上讀取或抓取的各種數據信息。信息獲取方式的變革可能潛藏著信息安全、材料數據化、信息質量等方面的問題。

1.個人信息安全隱患

根據《行政許可法》第31條的規定，申請人需要就自身真實情況，向許可機關提交申請材料。申請材料可能包含詳細的個人信息，包括生物信息和其他敏感信息。這些隱秘的個人信息上傳網絡本就無法避免一定概率的泄露、遺失、被盜用風險，為相對人帶來信息安全隱患。

由于許可審查程序整體搬遷上網后，原本的申請人身份核驗、確認等手續失去了面對面辦理的條件，更多以人臉、指紋、聲紋等敏感信息為依據的遠程核驗成為自動化許可辦理的前置捆綁程序。如果識別與核驗無法通過，相對人即不能進入后續的辦理頁面，這迫使相對人不得不以交付更多私密信息作為配合自動化許可審查的代價。

2.審查材料數據化的困境

傳統許可審查模式下，無論是書面還是實物的審查材料，都由審查人員以文字形式描述和記錄。而要令自動化系統實施許可審查，首要的問題便是將審查材料轉換為機器可讀取的格式化數據。但困難在于，行政許可種類繁多，有針對人的許可，還有針對物的許可，不同領域的許可審查要求相去甚遠，審查材料形態各異，這使得自動化許可審查面臨材料數據化的難題。例如，藥品、保健食品注冊時，依法需提交樣品以供審查；申請餐飲服務許可，依法須由審查機關派員赴經營場所現場檢查，此類要求實物核驗、實地核查的許可審查依賴人工對具體情況的實時觀察、分析、評價、判斷，很難將這些真實世界的實物和情境加以數據化，因而，在這些領域或許很難引入自動化許可審查方式。

3.信息質量問題

準確的信息是正確適用法律和開展許可審查的基礎。《行政許可法》第31條規定了申請人的真實信息義務，申請人必須提供內容真實的申請材料，不得以虛假信息騙取行政許可。第30條、第32條規定了許可機關對申請人輔導、糾正信息錯誤的義務，許可機關發現材料有誤，應即時告知補正。這些機制都是為了確保申請和審查信息的準確。

而自動化系統缺乏自檢自查的靈活處理能力，也不能像人一樣依靠常識和經驗，及時辨別申請材料的真偽，發現信息錯誤。只能機械套用算法指令，將錯就錯，按照指令運算出結果。尤其在全自動模式下，系統的自動化閉環處理的回路瞬間運行完畢，審查機關沒有及時介入的機會，無法及時進行糾正和指導。因此，在自動化許可審查中，很難捕獲信息收集、選擇、處理過程中的瑕疵，無法及時發現和解決信息質量帶來的一系列問題。

此外，系統處理數據的錯漏或瑕疵還難以留痕，難以用證據形式固定。這容易使后續可能的訴訟程序陷入“事實真偽不明”的困局。例如，在“陳明春、方育鴻訴蕭山區住建局案”中，原告在許可機關的自動化房屋合同備案系統上提交備案申請。同一時段有167套房屋在該系統上成功備案，但唯獨原告的備案申請被系統以檢測出異常情況為由而拒絕。原告符合備案條件，但卻因無法及時備案而影響了后續房屋交易的進行，為此遭受了經濟損失。雖然數據錯誤是導致審批出錯的原因，但在算法“黑箱”掩蓋之下，原告、被告、法院任一方都無法查明和證明究竟是何原因導致了數據錯誤，因此，無法及時稽核追蹤系統的錯誤發生在哪個環節，這直接導致責任認定成為救濟環節中的疑難癥結。

可見，自動化系統的運算可能更精確，但其判斷不一定更正確。人們往往只知道輸入了什么申請信息，輸出了什么許可結果，但對系統作出許可事實認定的過程缺乏理解和監督的能力。“黑箱”屬性使系統的錯誤無法得到及時糾正，甚至被代入算法在不斷自我肯定和強化的反饋與學習中，形成錯誤的運行回路，使許可機關困在錯誤決策的閉環中，為機器的錯誤買單。

（二）自動化行政許可審查所面臨的法律適用難題

傳統人工許可審查模式下，由審查人員完成找法、解釋、補充、事實與法規的涵攝等一系列法律適用活動。在自動化行政許可審查模式下，許可機關需要事先將審查所涉及的許可條件轉譯為代碼，輸入到自動化系統中，由系統完成法律適用。這似乎提高了許可法律適用的公平性與準確性，消解了傳統審查方式下一線執法人員恣意與濫用許可審查的問題，也有助于破解審查人力資源不足、審查負擔過重等難題。但以自動化方式進行法律適用，面臨著審查條件難以數據化、涵攝推理難以模擬、法律解釋與補充難以自動化進行等問題。

1.許可審查條件難以數據化

自動化許可審查的法律適用，首要的難題是許可審查條件的算法化。這要求以簡易、精準的算法形式語言來轉譯許可審查規范，而將復雜模糊的自然語言和法律知識轉譯為簡易精確的代碼，面臨著難以跨越的語義門檻。

行政許可適用領域廣泛，相較于其他行政行為，許可條件及審查基準多面臨更為復雜的具體情境和更為多元的利益格局，因而具有較高的抽象性和原則性，蘊含較多的不確定法律概念，難以列舉為十分具體的、“數字化”和“條目化”的審查要件，更遑論轉譯為代碼。

算法的編寫需要經過不同語言系統的轉義映射，需要利用指稱和解釋的方法實現程序文字符號與現實許可條件的層層對應。這種映射和定義的實現，要求許可條件在一定時期內具有穩定的內容和固定的意涵。而行政許可作為一種事前管理手段，多涉及對未來可能發生情況及解決方案的前瞻和推斷，往往受制于人的認識水平，需要不斷地評價和調適。許可條件及審查基準也因此具有較強的易變性，難以滿足內容固定和內涵穩定的要求。

2.法律涵攝推理難以模擬

許可審查要判斷申請人的實際情況是否與許可條件相符，許可機關須完成案件事實與許可條件之間的涵攝，才能得出許可審查的結論，而機器很難對這種涵攝推理加以模擬。

其一，人工智能技術大多依賴于統計學的方法，擅長通過分析對象的相關性、模式、概率來作出“形式裁判”，而不分析因果關系。它是對既有數據的學習和關聯，是面向過去的線性推理。與之迥異的是，法律推理以法律因果關系為邏輯基礎。實踐中，許可機關的事實認定與法律適用環節并非如學理闡發時那樣涇渭分明，許可機關的目光要在事實與規范之間不斷往返流轉，進行“理解的循環”，使事實認定與許可條件之間不斷地相互關照校正，使二者之間不斷接近而獲得涵攝的結果。這種法律推理與機器的線性推理具有本質差異，也很難被機器所模仿或替代。

其二，相較于行政處罰，行政許可審查基準的執行蘊含更多的要件裁量，更關乎正當性的評價。除對不確定法律概念的解釋外，許可審查人員還需要根據立法目的、政策考慮、道德習慣等價值要素，結合自身的個體經驗、以往慣例、指導性標準等，對原則性的許可審查條件作出帶有主觀創造性的評價或判斷。但道德、價值理念、意志是人所獨有的本領，無法轉譯為代碼，也無法使之成為機器具備乃至主動應用于決策活動的本領。機器也沒有現實的生活經驗，只能通過關聯學習，根據算法和指令機械地抓取關鍵信息來“生產”出一個決定，作出非此即彼的判斷，而無法進行全景式分析。這樣的“決策”過程難免機械僵化，容易偏離個案正義。

3.很難以自動化方式進行法律解釋與補充

行政許可基準的適用還要求審查者掌握較高的規范適用技術。在相對集中許可的視角下，出現了由單一許可組合成復合許可的現象，由此產生了行政許可審查規則沖突的問題，包括實體性審查規則的沖突，以及程序規則“互為前置”的沖突。這些沖突主要通過法律解釋技術加以解決。同時，行政許可審查條件不僅僅由法律、法規、規章加以規定，實踐中，許可實施機關還需要制定更多的細化規則，由此構成了由不同效力等級的規范交織而成的階梯式“規則群”。這些具體的許可執行規則分散于部門法律體系、不同機關的審批文件、行政慣例中，需要許可審查人員在適用中加以清理、整理、匯編、解釋、補充，否則，很難窺見許可審查要件的全貌。以上工作專業性強，需要調動抽象思維能力、法律解釋與補充能力、規范性社會價值理解能力等多種“高階人類能力”，并非簡單套用某種公式，因此，很難由自動化系統來代替完成。

（三）自動化行政許可審查面臨的程序正義危機

1.行政機關自我免除了程序性義務

在既有的許可法體系下，許可機關負有判斷申請人是否適格、許可申請材料是否符合法律要求的義務。若材料不符合要求，行政機關還負有現場指導、釋明的義務。

許可的申請條件涉及行政機關管轄范圍、事權歸屬、相對人適格與否等專業問題，相對人可能無法僅憑經驗常識而掌握這些法律知識。面對日益復雜和細化的行政管理，相對人在許多情況下，需要行政機關及其工作人員提供專業的咨詢和指導，才能理解申請條件的規范涵義，完成申請程序。但在自動化許可審查程序中，“自助”在線填報的環境往往使相對人處于“孤立無援”的囧境，只能按機器頁面提示，在系統上自行填寫預設了填寫規則的表格或欄目。如果填寫不符合預設規則，系統將反復啟動報錯反饋彈窗，不再繼續辦理流程。此時行政機關的現場指導和協助因為“特殊情境”而顯得至關重要，甚至可以決定自動化流程能否順利進行，實質性地影響著相對人的切身利益，不可以隨意減省。

自動化的許可審查能夠將審查人員從繁重的勞動中解放出來，但身體的解放不代表義務的解除。許可審查機關不得因利用了自動化審批技術而隨意自我免除調查、指導、說明的義務，也不得限縮申請人的咨詢權，或增加其提交許可申請的難度，否則，可能導致自動化許可審查程序陷入合法性危機。

2.申請人、利害關系人的程序權利被限縮

《行政許可法》第6條、第36條規定了許可申請人、利害關系人的知情、陳述、申辯權。但自動化許可審查流程中，審查過程被壓縮，審查時限縮短，“秒報秒批”瞬間完成，申請人、利害關系人可能尚未行使知情權、陳述申辯權，即已被送達許可決定。此外，自動化系統也很難從行政許可審查材料中，識別出誰是行政許可的利害關系人，因而很難履行及時告知利害關系人的義務。

由于自動化許可決策的過程被“封裝”進算法黑箱，透明性和可知性被大幅削弱。申請人不具備對自動化決策過程進行預測、審查、理解、監督的能力，很難知曉系統是如何進行許可信息的檢索與分類的，是如何考慮不同的決策因素、如何作出裁量與判斷的，只能被動地接受決策結果。這種信息弱勢地位導致相對人不易獲得收集證據、尋求救濟的機會，損害了相對人的程序權利。

四、推動自動化行政許可審查的制度改革

自動化許可審查在提升行政效率的同時，也面臨著實體和程序層面的法律挑戰，未來應厘定自動化行政許可審查的適用邊界，強化許可機關在自動化許可審查中的作用，優化自動化許可審查的程序設計。

（一）厘定自動化行政許可審查的適用邊界

1.明確自動化許可審查的使用范圍

并非所有的許可事項都適合引入自動化的審查方式。自動化的行政許可審查主要適用于事實簡單清晰、具有高度可預測性、易于被數據化、要素化、結構化、程式化的許可事項，而不適用于許可條件籠統抽象、裁量因素復雜、各種相互沖突的利益多元交織、側重合理性判斷的許可事項。

許可機關應走出對自動化審查手段的過度篤信，更應關注技術利用的必要性與適當性。未來可采取按許可事項分類推進自動化審查方式的思路，評估將許可審查對象、許可條件、審查基準代碼化的難易程度，對不同的許可事項，根據其對自動化許可審查技術的適應程度，設置相應的適用條件和適用規則。此外，在需要進行價值判斷、裁量、解釋不確定法律概念的場合，還應盡量排除全自動許可審查的適用。

2.明確自動化技術的使用限度

許可機關應警惕過度利用技術，使公權力與算法權力形成共謀。應防止在公共利益和履行審查義務的借口掩護下，隨意利用技術侵入私人領地。

可通過立法為許可機關規定合法、必要、合目的的技術利用規則。許可機關只能在法定的適用情境中，以法律允許的方式和限度使用自動化技術，不得憑借技術侵害申請人個人隱私，不得過度采集與審查事項不相關的申請人信息。對于人臉、指紋、聲紋等敏感信息的采集和利用，許可機關必須履行向申請人告知的義務，如果申請人質疑，許可機關應當說明理由。許可機關不得濫用數據挖掘、關聯預測等技術，隨意為相對人畫像，或鎖定、追蹤他人。

對于審查材料中涉及的個人信息，應當設置許可機關的保密和限制利用條款，以強化許可申請人個人信息的保護。在本案中收集的個人信息，不得在其他案件中用以作出可能對申請人產生不利影響的行政處分。

（二）強化許可機關在自動化行政許可審查中的作用

1.許可機關應保有自主決策權

其一，許可機關應警惕因“自動化偏見”（automation bias）而過度依賴自動化系統。雖然自動化許可決策削減了“人”的因素，能有效扼制一線執法人員的恣意和偏見，有助于做出整齊劃一的決定。但許可審查機關要謹防被自動化系統取代，謹防自動化系統接管公權力，成為實際的決策者。事實上，行政機關也容易因為“自動化偏見”而依賴并盲從算法作出的智能決策，導致失去許可決策的獨立性和自我管理的主動權。社會心理學實驗已證明，自動化偏見很難消除，即便形式上仍由人掌控智能系統，但人們還是更傾向于相信算法權威的判斷。因此，未來應警惕過度信賴自動化系統的決策，不能“唯技術論”，不能陶醉于技術帶來的便利而導致行政機關主體價值的貶損，不應使算法過多地介入公權力的場域，而應該保有自主決策的能力。

其二，許可機關應當警惕過度依賴第三方部門和技術專家。自動化許可審查系統的建設和運營，離不開私人技術部門及專家的支持，其提供的技術原本是中立的，但是技術遵從的算法指令卻可能植入了設計者的意志、偏好與立場。許可機關應謹防被專家裹挾，防止自己在不知不覺間被“技術寡頭”甄選和誘導，使得看似中立的自動化技術實際上成為第三方向執法機關輸送私人意志的工具。不同領域的許可機關掌握著各自領域的行業信息、經驗、專業技術知識，這些制度優勢是立法機關對其授予許可權的正當性根據，如果許可機關依賴外包、公私合作，如同“溫水煮青蛙”一般逐漸喪失了專業判斷的優勢，會淪入失職和不作為。

2.許可機關應強化對自動化許可審查的監督和判斷

補強許可機關對自動化技術的駕馭能力，還包括強化許可機關對自動化審查決策的監督與控制能力。只有許可機關具備了審查和測評機器決策質量的能力，能夠判斷自動化審查決定是否實現了法律原旨及政策意圖，才能實質上掌控自主決策權。

或可開發自動化審查系統的評估與檢測工具，例如，增加對“沙盒”的開發投入。“沙盒”不僅能發揮決策去風險化的功能，還能使系統不斷從失敗中學習經驗。再如，可開發用于分析自動化決策質量的算法標準，以之為監測工具進行算法測試、算法審計、算法查驗、數據備份。算法標準不僅能用作過程控制的指引，也能為事后問責提供保障。有效的測評工具可以用于分析自動化許可審查決策帶來的影響，為許可機關管理、運行和優化自動化許可審查系統提供參考，有助于強化行政機關對自動化審查及其決策的監督與判斷能力。

（三）優化自動化行政許可審查的程序設計

自動化行政許可審查往往瞬時完成，將傳統行政程序中的分散環節在后臺予以壓縮和整合，這在相當程度上限制了正當程序原則發揮作用的場景，有可能不當豁免行政機關的程序性義務，擠壓相對人行使程序權利的空間。應通過改革自動化行政許可審查程序，完善正當程序原則的適用，設計公開、透明、可參與、可救濟的自動化許可審查程序，為申請人提供“最低限度的公正”。

1.促進自動化行政許可審查程序的公開、透明

其一，需提升自動化許可審查系統的可見性，披露自動化許可決策系統和相應算法的存在。基于政府技術系統安全性與技術方商業秘密保護需求的考量，可以根據具體情形，建立差異化的算法披露規則，通過立法規定算法披露的范圍、對象、內容。除非與國家安全、社會秩序、個人隱私、知識產權的保護相沖突，否則，許可機關應當以顯著的方式告知用戶自動化許可審查系統及審查程序的有關情況，增加自動化許可審查的透明度。

其二，算法的透明不代表算法的可知，必須強化許可機關的解釋說明義務，提升自動化許可審查算法的可解釋性，降低非專業人員對技術與算法規則的理解門檻。需打開技術黑箱，披露隱藏于其中的內部信息，厘清封裝在黑箱中的決策規則與因果關系，減少黑箱帶來的法律復雜性與信息不對稱。許可機關應在允許范圍內，以適當方式公示自動化許可算法的基本原理、目的意圖和主要運行機制，解釋自動化算法的目的、邏輯、公式、考量因素及比重、被代碼化的法律和數據等，確保自動化的許可審查過程能夠被識別、理解、追溯，以此提升自動化許可程序的可知性。

2.拓展申請人、利害關系人行使程序權利的空間

《行政許可法》第7條規定了公民、法人或其他組織對實施行政許可的陳述、申辯權。應當構建與自動化系統快速執行任務特性相協調的程序機制，確保申請人與利害關系人參與行政許可程序、進行陳述和申辯的權利。例如，可以在自動化審批程序以外，為申請人與利害關系人專門設置表達意見的程序機制，彌補自動化許可審查的程序正義；也可以在自動化許可審查程序中，為申請人預留人工介入或轉為線下程序的接口，賦予申請人中止或退出自動化許可程序、尋求意見表達窗口的權利，以代償相對人在自動化許可審查程序中的信息弱勢地位所導致的程序權利減損。

3.優化自動化行政許可審查平臺建設

應創設簡潔的、用戶友好型的政務許可服務信息平臺，進一步完善網上辦理許可事項的引導功能，建構一個“可查找的政府”。應優化頁面設計，簡化辦事操作，規范在線引導、咨詢服務，提供更加簡明、易懂、實用的辦事指南和操作說明。開發在線導辦、幫辦等輔助辦理功能，為相對人提供有效的智能和人工客服，提高自動化許可審查程序的智能化、精準化、個性化服務水平，降低相對人的辦事成本。

五、結語

在智能化的時代，技術與行政的結合已成必然之勢，自動化行政許可審查只是復雜現實的一個縮影。新技術可以為行政賦能，可以打造更為便捷、高效、智能的政府，使人們享受科技紅利，但也會深刻地改變傳統行政行為運行范式，帶來諸多法律和倫理層面的難題。行政機關可以利用技術手段謀求更好地完成行政任務，但必須堅守法治理念，在法律所容許的空間和限度內加以合理的利用。應確保傳統執法方式的技術改良具備合法性基礎，還應兼顧技術固有的風險是否可能侵擾相對人的權利安寧，行政機關不得將追求“技術升級”的政策目標凌駕于權利保護之上。

行政機關必須明確，技術只是人的延伸，技術只能服務于人，而不能支配甚至替代人。機器替代人腦作出的智能決策或許更加準確、迅速，但不一定更為正確、合理。行政決定的作出往往涵蓋了事實認定、法律適用、推理涵攝等諸多專業化的思維活動，除了需要運用專業化知識，還需要有價值理念、道德倫理、生活經驗的支撐，而這是機器難以企及的。未來如何應對行政的自動化與智能化轉型，如何審視行政機關利用技術手段的限度，如何平衡行政機關對技術的積極開發利用與審慎監管之間的關系，如何建構便捷、高效、規范的新行政程序，如何調處電子政務發展與公民權利保護之間的緊張關系，如何解決行政技術化轉型后的責任分擔問題，都將成為行政法學研究需直面的課題。

The Legal Control of Automated Administrative Licensing Review

TANG Man

（Law School， Nankai University， Tianjin 300350， China）

Abstract：Against the backdrop of both the rise of automated technology and the reform of administrative licensing services， there has been a growing wave of automated approaches to reforming administrative licensing review. Automated administrative licensing review means that administrative authorities consciously embed automation technology into the steps of administrative licensing review to varying degrees， so that the automated system simulates the human brain to carry out licensing review and make licensing decisions. There is limited legal latitude for changing the licensing review approach to an automated one， and the licensing authority has the discretion to choose the automated licensing review approach， but must adhere to the relevant legal constraints and make case-by-case discretion in the light of specific circumstances， otherwise it may lead to discretionary defects. In specific application scenarios， automated administrative licensing reviews may encounter legal challenges in terms of fact finding， legal application and procedural justice. In the future， the boundaries of application of automated administrative licensing review should be clarified， the role of licensing authorities in automated licensing review should be strengthened， the procedural design of automated licensing review should be optimized， and the capacity of licensing authorities should be enhanced.

Key Words：automated administration; administrative licensing review; consent of the administrative counterpart

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：楊尚東