公司立法中的中小公司優先主義

曹興權

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

一、問題的提出

堅持立足國情與借鑒國際經驗相結合，①《關于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）》的說明，2021年12月24日。提升公司法的適應性，②王保樹：《〈公司法〉修改應追求適應性》，《法學》2004年第7期；茅院生：《公司法現代化：從文本到實踐的適應性改造》，《中國法律》（中英文版）2007年第4期；曹興權：《公司法現代化：適應性改進的理論框架》，《中國法律》（中英文版）2008年第2期。一直是公司法立法的基本理念。在把握公司制度時，不能忽視中國國情下中小公司在整個公司中占絕大多數、大多數中小公司中的投資者通過集中持股及擔任主要管理者控制公司經營管理、公司法是促進中小企業發展的重要政策工具等事實。

公司法理論理應為中小公司制度的構建提供智識性幫助，理論界關于公司制度功能定位與規范展開的系統研究也提供了諸多理論共識。但是，理論與實務之間脫節的情況較為嚴重。相關研究呈現出大公司特別是上市公司“帝國主義”的傾向，這在公司治理及公司財務方面表現得特別明顯。公司治理的理論幾乎以所有權與經營權相分離為基礎，以代理成本理論為范式展開，差不多以大型公司特別是上市公司為藍本。在中小公司中，股權集中、大股東直接兼任董事甚至經理的情況相當普遍，并不存在所謂兩權分離與相關代理成本。在公司財務制度方面，理論研究也大多以大型公司的融資需求及上市為主線，聚焦公司制度與資本市場的聯動。不可否認，對公司設立、變更與退出機制的研究較多，改革也取得相當成效，這些內容主要也與中小公司有關。事實上，也只是中小型公司才對設立、變更與退出的便利度有較高的需求。但是，大公司中心主義特別是上市公司帝國主義傾向，導致公司法理論難以就公司法如何有效為中小公司供給制度的問題提供系統建議，也導致公司法制度供給在文本與實踐之間的顯著脫節。

公司法研究在理論與實務之間以及公司制度供給在文本與實踐之間的雙重脫節，與理論界未能足夠重視中小公司有較大關系。這兩種脫節，也意味著公司法功能定位與中小企業發展促進社會政策之間的某種背離。《中華人民共和國中小企業促進法》（以下簡稱《中小企業促進法》）關于“改善中小企業經營環境”的規定，①《中小企業促進法》第1條。應當包括為中小企業提供組織制度的內涵。②關于《中華人民共和國中小企業促進法（草案）》的說明。中小企業“規范內部管理，提高經營管理水平”，③《中小企業促進法》第4條。離不開良好的公司法制度。公司法應當為中小企業發展提供系統性的制度激勵，不應僅僅著眼“實現中小企業市場退出便利化”而提供簡化版的“中小企業注銷登記程序”。④《中小企業促進法》第31條。在企業設立、管理、退出的各個環節，中小企業都有特殊組織規則需求。聯合國國際貿易法委員會為促進中小企業發展，正在推進制定《貿法委有限責任組織立法指南》，試圖為中小企業創建貿法委有限責任組織這種企業形態；⑤聯合國國際貿易法委員會《貿法委有限責任組織立法指南草案》，2020年3月23日。正在努力推出制定《簡易破產制度建議文本》，以期為小微企業提供一種更為快捷、簡單、靈活和低成本的簡易破產程序。⑥聯合國國際貿易法委員會第五工作組《簡易破產制度簡易草案》第A－1條。美國公司法已有較高適應性，但創新合伙企業形態依然難以滿足中小企業需求；[1]其還專門制定《小企業重整法》以便利中小企業獲得危機救濟。[2]法國為了適應企業小型化、微型化以及公司化的趨勢，專門修改公司法，改進公司決策流轉方式及股權方式，以提高股東權利行使的便利度以及保障股東在公司決策的形成與實施中能夠參與。[3]英國《2006年公司法》直接體現小公司優先主義理念，引入很多新規則。[4]不斷優化企業組織規則、甚至創新企業形態，系統地為中小企業提供特別組織法規則，成為各國中小企業發展促進政策工具箱的標配項。[5]

持續優化營商環境、激發市場創新活力是本輪《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修訂的基本任務。營商環境評估對企業全生命周期的制度環境的關注，事實上聚焦的是中小企業的制度需求。因此，公司法修改應當建立在全面檢視中小公司的組織法需求的基礎上，借鑒其中特別關注中小公司甚至中小公司優先的理念，以有效提升自身的適應性品質。

二、中小公司優先主義的理念證成

（一）公司法的回應型演進

P．諾內特與P．塞爾茲尼克在其著作《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》中提出了從壓制型法、自治型法邁向回應法的命題。[6]雖然該理論很難適用于公司法，但這并不妨礙人們借助回應型法概念內涵的法律去回應社會實際之理念，基于公司法務必回應特定社會公司制度需求的特征而在特定視角關注公司法的回應性品格。

關于公司法必須適應社會，以及其如何適應社會的問題，可借系統理論來解釋。公司制度是一個系統，公司制度運行環境是一個系統。對于前者，可稱之為自組織系統；對于后者，可稱之為他組織系統。⑦關于自組織系統、他組織系統的內涵及其關系，參見苗東升：《系統科學精要》，中國人民大學出版社，1998年版，第170頁及以下。法律本身是一種自組織系統，并且是自組織系統中的自創生系統。[7]法律系統要維持自己的自主運作，就必須建立起必要的運作封閉，以確保法律系統內部各要素能夠有效溝通。[7]也就是說，公司制度有其自運行規律，公司法必須表達出這種客觀性。但是，法律系統與其他社會環境之間存在非常復雜和微妙的互動關系。雖然擁有相對于社會系統的運作自主性，但法律系統并非對社會變遷無動于衷，而是通過內部程序性的運作發展出自身認知開放機制，并且基于該機制對外部社會環境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。結果是，法律系統與社會其他系統得以共同進化。就此而言，公司法必須保持自身認知的開放性并且借助這種認知的開放性去實現對社會外部環境特定事實足夠的敏感性和適應性。特定社會經濟生活中公司的類型、投資者的主流投資偏好、參與經營管理的文化傾向以及投資風險控制機制選擇習慣等等，都是公司制度這種自我系統在進化中必須考慮的外在系統因素。

中小公司這種社會事實，具有公司法內部系統以及外部系統兩個方面的屬性，并在不同角度影響著特定社會公司制度的品質。一方面，設立、變更、終止等人格性要素，機構設置與職責分配等治理要素以及融資與資產流動管理等財務要素，三者基于自身邏輯都有其特殊內在規定性，公司法當然必須反映出這種規定性。另一方面，公司制度實踐的內在多樣性以及特定社會對公司制度的政策期待等因素會實質地影響公司法的人格要素、治理要素以及財務要素，公司法當然應在這些要素之中充分回應這種實質影響。公司制度發展史，就是一部公司法回應社會特殊需求的回應史。早期的公司設立采取特許主義的管制模式，公司股東在最初僅能基于特許而設立公司；后來，社會普遍性運用公司機制的需求促使準則主義設立模式得以確立，投資者根據公司法規定設立公司的自由得以確立。也是為回應社會大眾便利化運用公司之普遍性需求，有限責任機制才從契約狀態被轉化為法定狀態，在受到嚴格管制的股份公司之外產生了有限公司、簡化股份公司之類管制較低的公司類型。在我國，《公司法》的出臺及后續各次修改，無一不是特定社會經濟政策推動的結果。回應國有企業改革，是在1993年制定《公司法》的一個主要動因。深化市場體制改革，是2005年修《公司法》的主要目的。2005年《公司法》也表現出顯著的市場化特征，刪除了大量強制性規范、引入了大量任意性規定。①《關于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2005年2月25日。2013年以降低公司設立資本門檻為主要目的的修改，則是為回應公司登記制度改革政策。2018年修改僅涉及股權回購規則，是為回應資本市場特殊的要求。②《關于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2021年10月22日。公司法司法解釋也如此。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（五）》〔以下簡稱《公司法司法解釋（五）》〕引入關聯交易效力審查規則、公司無理由解聘董事、保障股東利潤分配權、引入公司糾紛調解機制，則是為回應營商環境優化的直接需求而出臺。本輪《公司法》修改同樣是在深化國有企業改革、優化營商環境、強化產權保護、健全資本市場基礎性制度等特定政策的推動下展開的。③《關于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》，2021年12月24日。

（二）公司制度運行的現實基礎

1．中小公司占主導的市場事實

全國人大常委會于2021年12月24日發布的《關于〈中華人民共和國公司法〉（修訂草案）的說明》〔以下簡稱《公司法（修訂草案）》〕顯示，我國共有3800多萬家公司。在這些公司中，有限責任公司占比超過98%、股份有限公司占比不到2%；在有限責任公司中，股東人數三人以下的占比超過95%、董事三人以下的占比超過99%；在股份有限公司中，股東人數三人以下的占比超過90%、董事三人以下的占比超過80%。在我國，雖然不能夠將有限公司與中小公司簡單等同、將股份公司與大型公司簡單等同，但可以確定的是，股東人數與董事人數相對較少的公司絕大多數系中小型公司。在這些中小公司中，股權相對集中、股東直接擔任董事控制董事會、所有權與經營權的集中現象較為普遍。這些中小型公司是典型的封閉類公司，股東之間的合同以及股東之間、股東與管理者之間的特殊信任關系是維系公司信用以及有序運作的基礎性機制。在公司設立、變更與退出等環節、公司治理以及公司財務等領域，中小型公司的公司制度要求可能完全不同于大型公司特別是不同于公開公司。

2．中小公司發展促進的政策基礎

“中小企業在促進市場競爭、增加就業機會、方便群眾生活、推進技術創新、推動國民經濟發展和保持社會穩定等方面發揮著重要作用。”④《關于〈中華人民共和國中小企業促進法（草案）〉的說明》，2001年12月24日。通過制定專門的中小企業促進法或各類中小企業組織法等機制，全面規定中小企業發展促進政策措施去改善中小企業的經營環境，是世界各國通行做法。這些促進措施，不僅包括資金支持、創業扶持、技術創新、市場開拓、社會服務、權益保障等各種重要政策，也應當供給企業設立與運作有關的特殊組織規則。不過，“由于草案的主要內容是促進中小企業發展的措施，所以其他內容，盡管有些非常重要，如中小企業的設立、破產、權利、義務、生產經營活動的規范等，不包括在草案規定的范圍內。這些內容有很多在其他的市場主體法以及相關法律中做了規定。”④所以，一方面應當將促進中小企業發展特殊社會經濟政策作為公司制度立法與修改的外部系統因素；另一方面，應當全面分析外部因素影響公司內部體系的作用機理，系統挖掘這些外部因素影響中小公司的設立、變更、退出、內部治理、內部財務制度等要素的具體表現，并在公司法中進行系統化表達。

3．中小企業組織制度供給的法制環境

個人獨資企業、合伙企業、公司制企業，都是中小企業常常采用的企業組織形態。為中小企業提供完備的組織規則，可修改《個人獨資企業法》《合伙企業法》《公司法》。雖然可進一步完善《個人獨資法》《合伙企業法》，并且借助于《市場主體登記管理條例》為中小企業提供適宜的獨資企業、合伙企業的組織規則，但考慮到中小企業所選企業形態主要是公司，為中小企業供給特殊公司制度需求的目的難以通過完善《個人獨資法》《合伙企業法》《市場主體登記管理條例》來實現。如前所述，公司制度包括公司設立、變更、終止等人格有關規則，也包括公司設立后的治理規則、財務規則。2013年《公司法》顯著地降低了公司設立時的資本要件，有助于顯著降低中小公司在設立環節的制度性交易成本，但仍未對其他環節中的特殊制度作出回應。《市場主體登記管理條例》也針對公司設立登記、變更登記、清算及注銷登記這些特殊環節為中小企業提供特殊組織性規則，但對于中小公司在設立后治理規則、財務規則也未涉及。以本輪公司法修改為契機，在公司設立、變更、終止、治理、融資、利潤分配等實體性要素中專門嵌入小企業公司制度特殊需求，有現實急迫性。

大陸法系諸多國家或地區的公司制企業包括有限責任公司、股份有限公司、無限公司、兩合公司、股份兩合公司等多種類型，日本《公司法》還規定了持份公司這種新類型，與我國僅存在有限責任公司、股份有限公司兩類公司的體例完全不同。與有限責任公司、股份有限公司還存在大小公司之分的不同，選擇無限公司、兩合公司、股份兩合公司乃至持份公司為組織類型的企業幾乎都是中小公司。其他公司立法例關于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、持份公司的規定，實質是適應中小公司組織法需求的特殊內容。基于有限責任公司與股份有限公司的類型限制，我國《公司法》難以為中小公司供給其他類型企業組織規則。針對此種法制約束，為提升公司法適應中小公司制度需求的制度適應性，可能的方案是：或者在堅持現有類型選擇的基礎上提升針對中小公司制度需求的適應性，諸如圍繞中小公司需求構建基礎規范、再對具有公開性質的大公司作例外或單獨規范的體系；[8]或者借鑒其他立法例的做法，增加公司類型，比如將無限公司、兩合公司、股份兩合公司納入，甚至借鑒日本持份公司的規定甚至增設合同公司類型。[9]從制度演進路徑依賴以及公司類企業與合伙類企業功能替代的視角看，前一種選擇較為適宜。因此，無論如何，本輪公司法修改宜高度關注中小公司的組織法需求，并應予充分回應。

三、中小公司優先主義理念的內涵厘定及表達路徑

（一）中小公司優先主義理念的內涵厘定

1．中小公司的界定

公司法理論中的中小公司，與《中小企業促進法》中的中小企業并不一一對應。人員規模、經營規模都相對較小的公司可能并不是中小公司，上市公司也可能被認定為經濟政策中的中小企業；依據人員規模、經營規模標準而被認定為大型企業的公司，可能是股東人數較少、股東與管理者身份高度重合的中小公司。

《中小企業促進法》的中小企業，是指“人員規模、經營規模相對較小的企業，包括中型企業、小型企業和微型企業”。至于具體劃分標準，由國務院負責中小企業促進工作綜合管理部門會同國務院有關部門，根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點制定，報國務院批準。①《中小企業促進法》第2條。顯然，《中小企業促進法》主要關注中小企業相對于大型企業在市場參與能力、獲得公共資源能力上有明顯短板這一核心要素。基于該邏輯，《中華人民共和國中小企業促進法（草案）》曾規定，“百分之二十五以上的股權或者投資由大型企業持有的中小企業，不適用本法”。大企業、大集團的控股或參股企業，本身具有較強的市場參與能力、獲得公共資源能力，當然無需特別促進發展政策。

公司法理論中的中小公司，是基于大小商人的商法理論以及封閉公司與公開公司的公司法理論所作的分類。從市場自治與國家管制的視角看，市場主體的行為是否會產生較為嚴重的社會負面效應是考察國家是否介入市場主體選擇自由的根本標準。就行為社會負面效應產生的可能性來看，大商人可能遠遠高于小商人。結果是，國家對大商人的管制應遠遠高于小商人。從公共管理者主動為社會主體降低交易成本的角度看，與其他市場主體以及公共部門交往時的績效相比而言，小商人因為規模小以及談判能力低而比大商人的低得多。結果是，小商人需要國家提供更多幫助性質的公共服務資源，包括立法提供更細致的規則以進行有效的行為指引。日本公司法直接對公司進行大小區分，分別規定股權轉讓小公司、股權轉讓大公司以及公開中小公司、公開大公司內部的不同內部組織機構模式。日本《公司法》中的大公司，指最終事業年度相關資產負債表的資本金計入金額大于5億日元以上，或者最終事業年度相關資產負債表的負債部分計入金額的合計金額達200億日元以上的公司。這些規定表明，判斷是否為大公司的依據，表現上是資本金或者負債數額，但就實質而言應當是所有權與經營權是否分離。在設置董事會的公司，所有權與經營權分離，股東資格與董事資格也分離，股東會的決策權限制；在僅設置董事的公司，股東大會是萬能機構，而在非公開公司中還可以將股東資格與董事資格結合。[10]

公司法關注中小公司的目的在于，如何尊重公司在人格事項、治理事項與財務事項中的自治性，并考慮如何有效為公司的設立與運作提供細致性指引。一方面，要減少強制性規范以提升公司法的任意性；另一方面，要增加公司運作所涉事項有關任意性規范的供給以提升公司法的指引性。就此而言，市場活動社會負面性所涉規模大小以及交易安排績效所涉企業規模及談判能力，應是區分大公司與中小公司的關鍵要素。同時，公司法規范強制與任意性的區分，還要考察在所有權與經營權相分離的不同分離狀態中公司運行對社會負面效應的影響。綜合各方面因素，符合以下標準的公司應為中小公司：（1）股東人數少，第一大股東持股比例高；（2）非公開發行股份；（3）股東選擇擔任董事或經理而親自參與公司管理，并將公司內部決策權主要配置給股東會；（4）注冊資本金相對較少。其中，股東人數較少、股東與董事以及董事與經理身份重合、未公開發行股份應作為關鍵界定標準。

2．優先主義理念的內在規定性

中小公司優先之理念，涉及中小公司制度規則與大型公司制度規則之間的關系定位。在展開制度時，是先考慮中小公司還是先考慮大公司？是以中小公司為基礎還是以大公司為基礎？如果將公司法規范與服務的對象界定在公司上，則是公司法應首先為中小公司服務還是首先為大公司服務以及如何有效降低中小公司運行制度交易成本的問題。

與所有法律一樣，公司法具有制裁與指引兩方面的功能。消除公司制度負面效應的路徑包括國家強制與市場自治，其中國家強制只應在市場自治不足，并且自身能夠有效展開的場合出現。關于社會負面效應出現的可能性，大型公司要比中小公司高得多；關于社會負面效應的程度，大型公司也要比中小公司嚴重得多；就合同機制消除社會負面效應的作用效果上，在大型公司中要比中小公司低得多。因此，就公司運作對國家強制介入的需求而言，大型公司要比小型公司高得多；針對大型公司的公司法規范應當表現更多的強制性，而針對小型公司的公司法規范應表現出更多的任意性。①湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期；雷興虎、馮玥：《經濟全球化背景下我國公司法的修改與完善》，《湖南社會科學》2013年第2期。在提供行為指引的需求方面，由于大公司具有較強的談判能力以及分解成本的優勢，在非強制事項上公司法是否作細致規定無關緊要；但對中小公司來說，受限于較低的談判能力、成本攤銷能力，需要公共管理者以法律公共產品的方式提供理性行為的行為模板，在非強制事項上由公司法作出細致規定則至關重要。提升股東積極主義、優化董事會結構等強化技術創新促進的機制，提升獨立董事積極性、減少獨立董事委托參加會議的次數等弱化技術創新抑制的機制，與中小公司治理績效有內在關聯性。[11]這些機制主要關系到弱化公司法規范強制性的問題。公司法理論研究表現出濃厚的大公司主義傾向，特別是上市公司中心主義的傾向，一個重要原因在于忽略了中小公司對法律制度指引功能的需求。中小公司在公司法服務的對象中占絕對多數，公司法的首要功能就應當定位于如何通過任意性規范為中小公司提供有效行為指引。因此，中小公司優先理念應當體現在：第一，首先服務于中小公司；第二，以中小公司制度需求為主線展開各種制度；第三，公司法的功能定位首先是行為指引，而非法律制裁；第四，以任意性規范為主線，以強制性規范為例外。

這種理念也契合降低中小公司設立與運行有關制度性交易成本的定位。世界銀行營商環境評估主要針對中小企業在全生命周期中的市場環境、政策政務環境、社會化服務環境、融資環境和法治環境展開。《優化營商環境條例》《市場主體登記管理條例》以及市場登記改革的措施，實質是對標中小公司制度需求展開的。2013年《公司法》修法中對公司設立資本門檻進行了修改，降低制度性交易成本的目標事實上主要表現在中小企業方面。本輪修法除吸收《優化營商環境條例》《市場主體登記管理條例》以及市場登記改革成功做法去完善中小公司的設立、變更與退出有關制度外，還應聚焦于《優化營商環境條例》第2條所提出“切實降低制度性交易成本”的要求，重點關注改革措施尚未涉及的公司治理、公司財務等領域，通過降低既有規范的強制性、供給更多任意性規范的方式，為中小公司提供更多的行為指引。企業的制度性交易成本取決于制度建設、法制建設、政府的各種規章制度等帶來的成本；[12]因此政府的各種制度工具所帶來的成本，可以簡單地理解成是企業在遵循政府制定的一系列規章制度時所需付出的成本；[13]政府規制過程中公共權力給企業交易成本帶來的影響。[14]為回應優化營商環境的修法目標，必須減少公司法中的強制性規范，有助于降低中小公司在設立、運作、退出全生命周期中因合規而付出的成本；也必須增加任意性規范以提供具體的交易行為指引，從而幫助中小公司降低交易模式設計成本。強制性規范的壓縮、任意性規范的擴張，分別高度契合“放管服”改革中的“放管”與“服”。

（二）中小公司優先主義理念的表達路徑

1．調適《公司法》與《中小企業促進法》的關系

供給適應中小公司特殊制度需求的公司法規則，公司法與中小企業促進法中的定位有一定差異。在公司法中，鑒于中小公司占全部公司的絕大部分，表征中小公司制度需求的規則應體系性地被內化于整個公司法規范體系中，甚至改變公司法屬性是提升制度適應性的必要選擇。在此意義上，中小公司制度表現為公司法適應性的評價指標。

在中小企業促進法中，反映中小企業制度需求的中小公司組織法制度，是促進中小企業發展社會經濟政策中的一個重要內容。我國在制定《中小企業促進法》時已經通盤考慮了公司制企業組織法在促進中小企業發展政策體系中的重要定位。只不過，考慮到這些組織法規則與具有鮮明政策性色彩、必須通過政府承擔特殊公共義務的方式來落地與其他發展促進工具有顯著差異，《中小企業促進法》未規定企業組織法的內容，而是將其處理為“在其他的市場主體法以及相關法律中做了規定”。當然，《中小企業促進法》也并非完全不涉及組織法有關促進政策。該法第31條就規定：“國家簡化中小企業注銷登記程序，實現中小企業市場退出便利化。”雖然該法并未詳細設計簡易注銷登記制度的規范體系，但也明文表達了簡易注銷制度的中小企業發展促進政策屬性。也正是從這個角度看，公司登記制度改革實質上是為回應中小公司營商環境優化而推動的。

《中小企業促進法》草案說明關于“中小企業的設立、破產、權利、義務、生產經營活動的規范……在其他的市場主體法以及相關法律中做了規定”的表述，其實表達了立法機關對《公司法》《個人獨資企業法》《合伙企業法》等組織法與中小企業促進政策法之間關系的定位。在中小企業促進發展的法律體系中，《公司法》系《中小企業促進法》的下位法。針對《中小企業促進法》未詳細規定中小公司類中小企業在設立、變更、清算與破產、公司內部組織管理與財務等相關規范的情況，《公司法》應作出專門規定以補足中小企業促進的政策工具箱。

2．調適《公司法》與其他各種企業組織法的關系

首先，《公司法》與《個人獨資企業法》《合伙企業法》的關系。雖然投資者有限責任的因素完全不同，一人公司與個人獨資企業之間在功能上有一定替代性；中小公司與合伙企業之間，特別是股東人數較少的有限公司與有限合伙之間在功能上也有一定替代性。為提升公司制度相較于個人獨資企業、合伙企業的制度競爭力，可以考慮將個人獨資企業、合伙企業組織法的某些規則引入公司法。但是，考慮到普通合伙、有限合伙在功能與組織機理方面很大程度可以分別與大陸法系中的無限公司、兩合公司對應，我國《公司法》沒有必要借鑒日本公司法的做法而引入無限公司、兩合公司這兩種類型。①《日本公司法》第575條規定，持份公司包括無限責任公司、兩合公司及合同公司。

其次，《公司法》與其他新型企業組織法之間的關系。除無限公司、兩合公司，我國是否有必要在有限責任公司、股份有限公司之外增設新型公司制企業呢？在其他立法例中，一些新型公司被引入。在日本《公司法》中，股份轉讓受限制的股份有限公司在我國對應的是有限責任公司；股份轉讓不受限制的但非公開發行股份的股份有限公司（即未公開發行股份的公開公司）在我國對應未公開發行股份的股份有限公司；股份轉讓不受限制且公開發行股份的公開公司在我國對應公眾股份公司（上市公司以及未上市公眾股份公司）。此外，日本《公司法》還專編規定了合同公司這類新型公司形態。在美國，結合合伙企業稅收優勢、管理優勢與公司制企業股東有限責任優勢的有限責任企業（Limited Liability Company）是一種新型企業。此類企業，雖然在組織法上與美國法中的封閉公司無異，也可以將其認定為一種新型公司企業形態。歐盟為鼓勵專業人員以公司形態展業，創設了“私人公司”這類企業形態。聯合國國際貿易法委員會正在推出《貿法委有限責任組織立法指南》，旨在既有企業形態之外創造貿法委有限責任組織的企業形態。此外，英國公司法還存在保證公司這種形態。相對于日本的合同公司、美國的有限責任企業、歐盟的私人公司、英國的保證公司以及聯合國國際貿易法委員會推薦的貿法委有限責任組織，我國均無對應形態。企業類法定化是商事法律制度展開的一種技術機制與法律政策機制。是否引入新型公司形態，關鍵在于既有公司形態本身的包容性。雖然《公司法》僅規定有限責任公司及股份有限公司這兩種法定類型，但并非意味著投資者僅有兩種選擇。因為在各類公司的法律要件上存在多種選擇，只要投資者享有選擇自由，公司類型就具有高度包容性。若本輪公司法修訂不選擇大修策略，則暫時不考慮新增公司類型較為適宜。當然，焦點應轉向如何提升有限責任公司及股份有限公司法定類型的包容性問題。針對表征這兩類公司的各個要件，立法應通過尊重投資者選擇自由的機制，引導投資者作出不同選擇，以創造出有限責任公司或股份有限公司的不同亞種。①參見趙萬一、趙吟：《中國自治型公司法的理論證成及制度實現》，《中國社會科學》2015年第12期；劉斌：《公司類型的差序規制與重構要素》，《當代法學》2021年第2期；張武、曹興權：《中小企業組織法的發展與啟示》，《江淮論壇》2003年第2期；曹興權：《商主體制度的邏輯理路與規范展開》，《北方法學》2008年第2期。

最后，《公司法》與《優化營商環境條例》《公司登記管理條例》《市場主體登記管理條例》的關系。公司制度的供給路徑是多元的。除《公司法》之外，還有《優化營商環境條例》《市場主體登記管理條例》《公司登記管理條例》等行政法規。在《優化營商環境條例》《公司登記管理條例》《市場主體登記管理條例》所涉及公司制度新發展理念的內容，應當進入公司法并得到系統體現；涉及公司制度具體規則的內容，諸如公司設立條件、退出機制等內容，也應當直接進入公司法，不能夠因為這些行政法規已有具體規定而不再作回應了。具體而言，《優化營商環境條例》第3條關于“最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預”的規定，應成為公司立法在處理強制與自治關系時應堅持的基本原則；第16條關于“完善中小投資者權益保護機制，保障中小投資者的知情權、參與權”的規定，應作為公司法股東權利制度設計的指導思想，并且應突出股東的知情權與參與權，細化有關規則；第16條關于“提升中小投資者維護合法權益的便利度”的規定，應當作為公司法完善公司內部機構運行機制、引入權益救濟外部機制的指導思想；第19條關于“除法律、行政法規規定的特定領域外，涉企經營許可事項不得作為企業登記的前置條件”的規定，應體現在有關公司設立條件的公司法條款中。《市場主體登記管理條例》第13條關于公司股東“不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”的規定，公司法應予以回應，特別是應對股東不得以特許經營權或者設定擔保的財產進行出資的不合理限制予以矯正；第17條“申請人應當對提交材料的真實性、合法性和有效性負責”、第19條“登記機關應當對申請材料進行形式審查”、第20條關于“可能危害國家安全、社會公共利益的，登記機關不予登記”等規定，公司法應在公司設立條件條款中予以充分吸收；第30條關于“因自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等原因造成經營困難的，市場主體可以自主決定在一定時期內歇業”的規定，公司法應在歇業條款中予以充分吸收；第32條關于“清算組可以通過國家企業信用信息公示系統發布債權人公告”、第33條關于債務狀況簡單時“由全體投資人書面承諾對上述情況的真實性承擔法律責任的，可以按照簡易程序辦理注銷登記”的規定，可在公司終止與清算條款中予以充分吸收。《公司登記管理條例》中關于公司設立條件與程序、終止與清算的有關規定，與《市場主體登記管理條例》不一致的應作相應修改，并應按照《優化營商環境條例》的有關精神，由公司法吸收。

四、中小公司優先理念的公司法表達

（一）公司法文本體系結構的優化

《公司法》在體系結構安排上，采用有限公司與股份公司并列、某些相同事項上股份公司以有限責任公司為準的模式，②根據《公司法》第99條、第108條、第118條規定，股份有限公司股東會、董事會、監事會職責適用有限責任公司的相關規定。在邏輯上暗含以有限公司為基礎的理念。公司法文本應以何種公司的制度需求為基礎展開，理論界有不同看法。有的認為，應以中小公司為主線規定基礎性規則，然后針對大公司特別是公開公司作例外規定。[8]有的認為，應先股份有限公司再有限責任公司，按股份有限公司制度為基礎、以有限責任公司制度為例外的邏輯展開。③王保樹：《中國公司法修改草案建議稿？》，中國社科文獻出版社，2004年。該建議稿按先股份有限公司再有限責任公司的結構展開；朱慈蘊：《論中國公司法本土化與國際化的融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發展與未來走向》，《東方法學》2020年第2期。有的認為，應先有限責任公司再股份公司，按以有限責任公司制度為基礎、以股份有限公司制度為例外的邏輯展開。④劉斌：《公司類型的差序規制與重構要素》，《當代法學》2021年第2期；郭富青：《論公司法律形態現代化再造與創新》，《北方法學》2022年第1期。

這些爭議事實上涉及三個不同維度的話題：公司類型選擇、重塑現有公司類型以及各類公司之間的關系。關于公司類型、現有類型的重塑，文章已在前述有關公司法與其他法律關系的討論表明了立場，不再贅述。焦點在于，在堅持現行公司法兩種形態的基礎上，如何處理中小公司與大公司、封閉公司與公開公司對公司制度需求可能不同的難題。大公司與中小公司，是基于公司內部結構與外部規模的事實以及中小企業發展促進邏輯意義上的范疇；封閉公司與公開公司則是公司法傳統理論中基于股權轉讓自由度、股東人數等要素而展開的一對范疇。如前所述，關鍵不在于如何區分公司、如何選擇公司類型，而在于精巧地運用立法技術去處理好公司自治與國家強制的關系以維系各類公司制度的包容性；①正如學者所言，公司類型差異的核心在于公司法上強性規則的設定和任意性規則的間隙填補機制。參見劉斌：《公司類型的差序規制與重構要素》，《當代法學》2021年第2期。同時，應表達出以何種公司為中心的理念。尊重現行公司法中先有限公司、后股份公司的安排，并在中小公司優先的理念上內嵌處理中小公司與大公司、封閉公司與公開公司這兩對關系，應是最優選擇。理由在于：其一，尊重路徑依賴的制度演進邏輯。《公司法》一直堅持有限責任公司與股份有限公司的分類邏輯，先規定有限公司再規定股份公司并且在諸多同類事項并讓后者適用前者有關規定的結構體系。這些安排，已經內化為社會主體的行為模式，不宜做大幅調整。其二，現有的公司類型結構與公司法體系結構能夠較好地內嵌封閉公司與公開公司的理念。不同公司對組織制度的不同需求，最突出地表現在封閉公司與公開公司之上。因涉眾性弱、產生社會負面性的可能性以及程度均較低、合同機制發揮作用的空間大，公司法的相關規定應以任意性規范為基調并且應突出行為指引的功能。在公開公司則應有顯著區別，因涉及眾多投資者、債權人及其他利益相關者，與資本市場健康發展的政策密切相關，國家應較多地介入以消除可能產生的嚴重負面性，公司法對公開公司的相關規定表現出較多的強制性。對有限公司與股份公司的關系結構，可以按照封閉公司與公開公司的關系結構而進行實質性改造，能夠在堅持兩類公司的基礎上有效地完善公司法的類型結構和體系結構。關鍵環節在于，根據是否公開發行股份而將股份有限公司進行細分，針對未公開發行股份的股份公司減少國家干預并且將其往有限責任公司靠攏，被實質地當作有限責任公司對待。公司法應以有限責任公司的規定為主線展開，以提供可選擇行為指引為目標而界定較多的任意性規范；針對股份公司的現有規定，則可予以保留；針對公開公司設置相應強制性規范作為例外，擴充上市公司特別專節的規范容量。通過實質性調整有限公司與股份公司的邊界，恰當運用一般規定與例外規定、任意性規定與強制性規定的立法技術，可以在有限責任公司與股份有限公司的類型體系與制度框架體系中表達出不同公司中國家介入程度顯著差異的理念。其三，既有公司類型結構與公司法體系結構能夠內嵌中小公司優先的理念，能處理好中小公司與大型公司的關系。中小公司對公司制度需求的特點，突出地表現在任意性與細致性兩個方面。有限責任公司及未公開發行股份的股份有限公司的制度，以任意性規范為基調，與任意性制度的特點相契合。在完善制度供給、增強可操作性的修法理念中，在制度補缺的基礎上，對現有事項進行細化規定本身是修法的一個目的。因此，為中小公司提供細致性制度的目的也在既有框架內得以實現。

《公司法（修訂草案）》堅持先規定有限責任公司制度，再規定股份公司制度并讓后者適用前者共同性規范的做法，值得肯定。后續任務在于，如何實質性調整兩類公司的關系，妥善處理法律規范的強制性與任意性，以提升在適用中小公司特殊需求方面的包容性。

（二）公司規范事項結構的優化

公司法制度一般包括三個規范群，即人格規范群、內部治理規范群以及財務規范群。

公司法的人格規范，包括公司獨立地位、公司與股東關系等規范，也包括公司人格如何產生、變更、消滅等規范。公司獨立地位、公司與股東關系等規范，由于涉及公司本質特定，不存在適應中小企業特殊需求而修改的余地。公司設立的有關規范包括實質要件與程序要件。程序要件，涉及公司名稱、股東、地址、機構、出資、章程等核心要素。就適應中小制度需求的角度看，名稱、地址兩要素的管制改革主要涉及登記制度。股東要素，涉及人數、國籍、住所等資格要素，包括是否允許自由設立一人公司、對外資股東有數量及住所的限制、是否允許未成年人及國家公務人員等特殊主體出資當股東等。出資要素，涉及是否強制要求最低出資額、出資種類、出資繳納時間及是否強制要求評估或驗資、對其他股東出資義務是否有監督及連帶責任風險等。章程，主要涉及是否有不適用示范章程而自由設置結構及要素等自由。程序要件，主要涉及市場主體登記制度，包括主體登記、組織機構代碼登記、稅務登記、社保登記等多種登記程序的關系，提交資料難易程度、許可證與執照的關系、公示的難易程度、是否必須聘請中介機構等。公司的變更，包括注冊資本的增加與減少的內部決策程序與登記規則。公司消滅涉及退出，包括解散原因、投資人清算義務、清算程序及注銷登記。2013年關于公司制度的修改主要涉及公司人格的設立，2018年關于股權回購的修改涉及財務規范。如前所述，中小公司在人格事項、內部治理事項以及財務事項上有特殊需求，本輪公司法修訂應在這些方面有所回應。《公司法（修訂草案）》增設的公司登記專章對公司設立登記、變更登記、注銷登記有關事項的系統規定，放寬一人公司設立限制、引入特殊情況下合并無需股東會批準、虧損狀態下可以減資的簡易減資程序，回應了中小公司在公司設立、變更、退出等方面的特殊制度需求。

內部治理規范，涉及股東權利及行使、公司內部機構設置及運行等內容。關于股東權利及行使規則，涉及股東在享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利上的內容與程序性規定。具體包括：股權轉讓自由的限度與便利度，分紅權獲得保障的程序，以及知情權、質詢權、選舉權、提案權、臨時股東會啟動與召集權、公司僵局救濟權、公平退出公司的退出權、對公司決議瑕疵的救濟權、股東代表訴訟發動權以及直接賠償訴訟發動等具體權能的行使條件及行使程序。關于內部機構設置，包括是否必須設置董事會、監事會以及在設置董事會、監事會時對監事、董事人數及任職資格上設置特殊要求；是否對法定代表人的人數、人選范圍設置法定要求；是否強制介入股東會、董事會之間的職權配置以及是否對這些機構的職責作指引性規定；如何定位監事會的監督職責與設置合理的保障機制。對這些內容，2005年公司法修改均有涉及；2013年及2018年的修改對公司登記制度改革以及優化營商環境的改革措施均不涉及；《公司法（修訂草案）》對這些內容都有涉及，特別是細化了各類公司在是否設置董事會、監事會上的各種選擇模式，是本輪公司法修改的一大亮點，也回應了中小公司的制度需求。

財務規范，包括以資本三原則為主要內容的資本制度、融資以及財務報告制度。資本制度，要求必須確定注冊資本數額的資本確定原則、規范公司注冊資本增減的資本不變原則屬于技術類規則，任何類型的公司均需遵守，不存在適應中小公司特殊需求而加以完善的較大余地。資本維持原則，主要涉及如何限制公司資產向股東流動的問題，包括利潤分配、退股等，除公積金的使用規則外也沒有多大修改空間。《公司法（修訂草案）》在資本制度方面引入了簡易減資規定、修改了資本公積金的使用限制，在融資制度方面引入授權資本制度無面額股制度，在一定程度上矯正了歷次公司法修改忽略中小公司在財務規范有特殊要求的不足。

（三）公司規范屬性結構的優化

公司法系私法，公司法規范應以任意性規范為原則、強制性規范為例外。如此處理，是有效尊重公司自治的必要選擇，也是增強公司法適應中小公司制度需求適應性的最佳路徑。

如何確定公司法規范的任意性與強制性，美國公司法學者愛森伯格的觀點有啟發意義。在他看來，在封閉公司中調整公司內部治理的結構性規則以及調整股東之間財產關系的資產分配規則應當以任意性規范為核心，而規范控股股東、董事經理的信義規則應當是強制性規范；在公開公司中，分配規則與非核心的結構性規則以任意性規范為主，核心結構性規則與信義規則必須是強制性規范。[15]公司組織、權利分配與行使、資產分配及利潤分配等規則系普通性規則，而公司內部管理者與股東之間、大小股東之間的關系規則系基礎性規則。普通規則在股東之間具有商談的較大可能，特別是在有限公司中，任意性色彩較高；而基礎性規則難以通過協商機制來解決，應當是強制的。[16]因此，在有限責任公司及未公開發行股份的股份有限公司中，公司內部治理規范群中除控股股東、董事、監事、高級管理人員的信義義務規則是強制性規范外，其他應按任意性規范來設計；在財務規則中，為保護債權人合理信賴的資本維持、注冊資本不得隨意變動的規定應為強制性規范，其他應為任意性規范。公司設立、變更與注銷等人格事項規范，主要是任意性規范。

當然，關于公司法規范任意性與強制性的界分，應當回到是否可以通過合同機制消除社會負面性以及強制介入路徑的選擇等方面去加以細致考察。在有限責任公司及未公開發行股份的有限公司中，合同機制的作用空間極大，應盡可能尊重公司自治；在管理者及控股股東濫用權利方面，合同機制的作用空間極小，規范的強行性不可或缺。[17]即使在需要強制的領域，也應當區分事前強制與事后強制。就對行為主體自由的抑制而言，事前強制比事后強制要多得多。有關公司法規范性質的理論尚未涉及公司設立、變更及終止。針對這些事項的公司法規范，應當以任意性為主；即使存在強制規范的必要，也應當堅持事后強制的原則，針對可能損害債權人、股東權益的行為設置后果性規則。

中小公司對組織法的需求還表現在行為模式的指引上。為此，要提升公司法規范特別是任意性規范的精細化。可充分利用“公司章程另有規定的除外”這種立法技術。一方面，根據公司制度運行客觀規律設置相對最佳的行為模式，供中小公司章程未明確規定時填補公司的自治；另一方面，借助其中尊重公司自治的理念，[18]可指引公司甚至激勵中小公司通過章程創設適宜自己特殊需求的規則。

《公司法》自1993年頒行以來的歷次修改，均以降低管制、強化自治為主線，顯著地適應了降低中小公司制度性交易成本的需求，本輪修訂也如此。《公司法（修訂草案）》明確股權、債權可作為出資的修訂以及放寬有限公司設立限制、允許設立一人股份有限公司，引入特殊情況下公司合并無須股東會決議的簡易機制、引入特殊情況下經過股東承諾償債的簡易注銷程序，回應了中小公司在人格事項上便利化的要求。允許國家出資公司選擇單層制治理模式而不設置監事會；進一步簡化組織結構設置，允許規模較小的股份公司不設置董事會及監事會；突出董事會在公司治理中的地位，引入內部職權配置中剩余權歸屬董事會而非股東會的機制，刪除了董事會人數上限規則。這些建議，強化了公司在設置公司機構上的自由，回應了中小公司內部治理特殊需求。從尊重中小公司自治、細化任意性規范的角度看，《公司法（修訂草案）》還應在以下方面繼續完善：（1）在人格事項上，還可適當降低誠信股東對其他股東出資義務承擔連帶責任風險、引入電子簽名等規則。（2）在內部治理事項上，應刪除內部職權配置中剩余權歸屬董事會、強調法定代表人在公司各種文件中簽字義務的規定，同時拓寬法定代表人選任范圍。內部職權配置中剩余權歸屬董事會的建議，完全改變了現行法堅持的股東會中心主義、尊重公司自主選擇的立場，有過度干涉公司自由、與中小公司中股權結構集中并且股東直接行使經營權的國情相背離的缺陷。股東會中心主義、董事會中心主義或總經理中心主義的選擇屬公司自治范疇，應尊重公司理性自治。[19]強調法定代表人的簽字義務，與中小公司實踐中弱化法定代表人法定性的做法不符，可能增加中小公司的運行成本。將法定代表人限制在董事長、執行董事或經理之上，與中小公司實踐做法偏離，過度干涉公司自由。應繼續弱化法定代表人制度的法定性，①楊繼：《中國股份公司法定代表人制度的存廢》，《現代法學》2004年第6期；曹興權：《公司代表人制度“法定性”的弱化——法律與社會良性互動視角的分析》，《北方法學》2013年第1期。增加擔任法定代表人的人選范圍，允許公司自主從管理層中選擇法定代表人；放開人數限制，允許公司設置復數法定代表人。（3）細化有限公司的股東會、董事會及監事會的運行程序，增強公司法的程序性色彩。[20]（4）在公司機構設置及運行程序、職權配置、股東權利設置等事項上，盡可能引入“公司章程另有規定的除外”的表述。

（四）《公司法》法源結構的優化

為滿足中小公司對組織法行為指引功能的需求，公司法應在強制性規范中盡可能明確規定義務內容及義務履行方式，在細致性任意性規范中盡可能界定權利義務的內容、權利行使程序及義務履行程序。如此處理，公司法容量與中小公司規范需求之間的矛盾將不可調和。在不顯著增加公司法條款數量的情況下，引入軟法機制、充分利用公司組織習慣是解決矛盾的合理選擇。

在我國，已經有公司制度有關的軟法規范，比如市場監督管理部門制定的各類公司章程示范文本、證券監督管理部門制定的《上市公司章程指引》《公司治理準則》、金融監管部門針對各類金融機構內部治理制定的各類監管文件以及各類自律組織制定的各類自律文件。這些軟法規定的關于公司設立、變動、消滅等人格事項規范、公司內部治理規范、公司財務規范，在被公司廣為接受并且自覺接受的情況下，事實上已經轉化為公司制度的習慣。借助于《民法典》第10條的習慣法源機制，這些軟法規范在很大程度上擴充了我國公司法的規范容量。

除公司章程示范文本之外的其他軟法，僅適用于特定領域，對擴張中小公司制度規范容量的意義不大。但是，公司法的修訂不可忽視章程示范文本這種機制。英國《2006年公司法》第19條、第20條關于標準章程補充公司章程的機制，可資借鑒。根據該機制，英國的國務大臣可以通過規章針對不同公司規定不同的標準章程，規章對標準章程的修改不影響修改前被登記的公司；公司可采用標準章程的所有或者任意條款，組建的公司未登記章程或者登記的章程沒有排除或者修改標準章程內容的則以標準章程的有關規定補充公司章程。

雖然已經有理論探討了公司章程在擴充公司法規范中的重要作用，[21]但仍建議在本輪公司法修訂中由《公司法》直接規定公司章程示范文本的制定機制、補充公司章程的適應機制。其中，公司章程示范文本應當由市場監督管理部門通過部門規章的方式制定與修訂；市場監督管理部門修訂公司章程示范文本的，登記前的公司不受該修訂的影響；明確規定示范章程對公司章程的補充作用機制；為避免公司登記機關不允許變更示范文本等不合理現象，明確規定公司有修改章程示范文本的自由。

五、結語

促進中小企業發展，不僅需要國家供給在權益保護、財政、金融、創業、創新、公共服務等多方面的支持政策，也需要國家供給適宜特殊需求的組織法。中小企業小型化、微型化、公司化是典型特征，應當如何有效為中小企業特別是小公司供給適宜的公司法規范，是促進中小企業發展的關鍵所在。在所有公司中，中小公司占較大比例；在中小公司中，股權集中、股東直接參與經營而控制董事會、監事會的情況相當普遍，所有權與經營權之分離僅僅是個別例外。公司制度的立法應矯正公司法研究中的大公司中心主義、上市公司“帝國主義”的傾向，堅持中小公司優先主義，以有效服務于中小企業發展促進的基本經濟政策，并同時提升公司法的適應性。為此，公司法的修訂應堅持有效降低中小公司制度性成本為目標，在公司類型結構、法律文本內部體系結構、規范事項結構、規范屬性結構、法源結構等方面根據中小公司特殊制度需求而作回應性調整，實現公司法規范的任意性品格與細致性品格的雙提升。在歷次公司法修訂已取得實質性成效的基礎上，本輪公司法修訂應在公司內部治理、公司類型的實質性調整、任意性規范的細致性以及法源結構上有所突破。