證券虛假陳述中的律師侵權賠償責任
——兼評487名投資者訴五洋公司、上海錦天城律師事務所等被告證券虛假陳述責任糾紛案

王 然，彭真明

（1．海南大學 法學院，海南 海口 570228；2．海南大學 中國特色自由貿易港研究院，海南 海口 570228）

2022年1月，最高人民法院發布《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（法釋〔2022〕2號）（以下簡稱《虛假陳述侵權賠償若干規定》），其中諸多內容彰顯出壓實中介主體責任，遏制虛假陳述外圍協助力量的思路。注冊制背景下，律師作為證券市場“看門人”的角色定位愈加鮮明，但目前關于虛假陳述案件中律師對投資者民事責任問題的學理探討有限。“487名自然人投資者訴五洋公司等被告證券虛假陳述責任糾紛案”是最高人民法院所發布的2021年全國法院十大商事案件之一。本案一審裁決錦天城律師事務所等中介機構與發行人一起對投資者承擔連帶責任，二審法院維持原判，是律師牽涉證券虛假陳述而導致律師事務所承擔侵權賠償責任的典型案例。①本案基本案情如下：487名債券投資者購買了五洋公司發行在外的公司債券后，因五洋公司存在欺詐發行、虛假陳述等違規行為遭受投資損失，起訴請求五洋公司、上海市錦天城律師事務所等被告承擔責任。一審浙江省杭州市中級人民法院認為錦天城律師事務所在為本案債券發行出具法律意見書的過程中存在未盡責履職的情形，判令其就五洋公司應負債務本息在5%范圍內承擔連帶賠償責任。具體參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民初1691號民事判決書。2021年9月，浙江省高級人民法院二審維持原判。本案涉及律師證券虛假陳述中的因果關系與過錯要件認定，律師承擔侵權賠償責任的形式與范圍等一系列法律問題，引發了學術界與實務界的激烈討論。本文試結合“五洋案”的判決，對證券虛假陳述中律師侵權賠償責任的認定與承擔問題進行探討。

一、證券虛假陳述中律師侵權賠償責任的法理基礎

律師對第三人承擔民事責任的前提是違反了對第三人所負擔的民事義務。律師與投資者之間不存在合同關系，自然不必對投資者承擔契約責任。但是證券信息披露業務中，律師與投資者之間的特殊信賴關系決定了律師對投資者承擔著具有法律意義的注意義務，若律師未盡義務則需要對投資者承擔侵權賠償責任。律師事務所及其工作人員都是市場中的重復交易者，他們在多年的經營中服務了大量客戶由此積累了“聲譽資本”。證券市場的專業化程度高，公眾自然傾向于信賴擁有聲譽資本的專業人士。律師為發行人、上市公司出具法律意見書等專業法律文件，本質而言就是出借或抵押自己作為專業人士的聲譽資本，從而使投資者或者市場能夠據此信賴發行人、上市公司的信息披露與證券品質。[1]律師即便不以自己的名義制作、發布文件，仍然實際控制著信息披露的過程，并對披露文件中所含信息的數量和質量起到決定作用，而且披露文件的結構、組織和語言運用都會向投資者傳遞令人信服的證據：發行人的律師準備并簽署了文件中的內容。[2]在此情形下，投資者即便不知道律師的具體身份，同樣會對其產生信賴。特殊信賴關系的建立使律師在證券交易中充當著市場的“聲譽中介”，在發行人和投資者之間架起信任的橋梁，為投資者帶來安全感，從而更加踴躍地購買發行人的證券，使發行人順利地賣出證券，實現籌集資金的目的。[3]鑒于在證券業務中，律師職能定位的不再是傳統的辯護者，而是逐漸演變為動態交易社會體系中的機構角色，其負擔的注意義務的對象自然也不再嚴格局限于其委托人。[4]美國新罕布什爾州最高法院曾在判決中指出：“當今的會計師因其在現代商業界中所扮演的重要角色而獲益，所以也要承擔與之相隨的法律負擔”，[5]律師同理亦應如此。既然投資者的信賴使得律師扮演起動態交易社會體系中的“信譽中介”角色并因此獲益，律師理應對投資者負擔起相應的注意義務。

有觀點認為律師對投資者承擔注意義務與律師對委托人的忠實義務相互沖突。理由在于，證券律師的客戶是上市公司或發行人，從“委托－代理”的角度思考，證券律師應當盡最大可能保障上市公司或發行人的利益，但從證券律師制度的正當性考量，證券律師應當充分披露信息以捍衛投資者的知情權。[6]上述觀點存在一定的邏輯漏洞。從上市公司或發行人的角度考慮，律師所承擔的首要職責就是消除其面臨的法律風險，保證委托人行為的合法性正是消除法律風險的最優選擇。[7]既然證券律師的委托人是上市公司或發行人本身，而非直接與其履行簽約手續的公司管理人員。為了最大限度維護委托人的利益，當管理機構堅持采取欺詐或非法行為時，律師不應認為該不法立場體現了公司實體的意志。[8]因此，在證券業務中律師對委托人承擔忠實義務和對投資者承擔法定注意義務并不沖突，二者并行不悖。律師虛假陳述，同時違背對委托人的忠實義務和對投資者的注意義務。如果律師參與虛假陳述給投資者造成損害，理當對投資者承擔侵權賠償責任。

二、證券虛假陳述中律師侵權的因果關系認定

在“五洋案”的司法裁判中，法院既沒有分析錦天城律師事務所出具的含有不實內容的法律意見書是否是促成投資者作出交易決策的原因，也沒有闡釋投資者所受損失與不實法律意見書之間的因果關聯，僅在判定律師事務對于出具不實法律意見存在過錯的基礎上要求其對投資者承擔賠償責任。這種忽視論證因果關系的做法，顯然不符合侵權法的基礎邏輯，也未與我國在虛假陳述民事賠償案件中一貫注重因果關系要件認定的司法立場保持一致。2022年發布的《虛假陳述侵權賠償若干規定》對證券虛假陳述案件中的因果關系認定思路作出了重大調整，正式將證券虛假陳述案件中的因果關系認定界分為交易因果關系認定與損害因果關系認定兩個層次。

（一）交易因果關系的認定

交易因果關系判斷的內容是：律師出具的不實法律文件與致使投資者遭受損失的交易行為之間是否存在“引起”與“被引起”的客觀聯系。《虛假陳述侵權賠償若干規定》在第三部分“重大性及交易因果關系”中對交易因果關系的認定作出了具體規定。根據司法解釋的規定，證券虛假陳述中律師侵權的交易因果關系認定應遵循以下思路：首先判斷律師出具的不實法律文件在內容方面是否具有“重大性”，如果律師出具的法律文件中的不實信息根本不具備重大性，律師可以直接據此主張不承擔侵權賠償責任。反之，則需要進一步判斷投資者是否確實基于虛假陳述內容而作出了致使其遭受損失的投資決定。如果有證據表明投資者實施交易行為并非由律師所出具的包含重大不實信息的法律文件所促成，則交易因果關系不成立。歸納起來，交易因果關系的認定包括對“虛假陳述內容重大性”和“虛假陳述對交易的促成作用”兩方面要素的判斷。

在“重大性”認定標準方面，《虛假陳述侵權賠償若干規定》第10條明確規定，不實信息對于證券交易價格與交易量產生的影響程度是認定律師虛假陳述內容是否具有“重大性”的核心依據。本條第1款前兩項規定了虛假陳述內容具備重大性的兩種典型情形。但是根據第1款前兩項所推定成立的“重大性”并非絕對，根據本條第2款和第3款規定，律師可以通過反向證明法律文件中的不實信息根本沒有造成相關證券交易價格或者交易量發生明顯變化來推翻推定成立的“重大性”，并據此不對投資者承擔侵權賠償責任。本條第1款第3項則是關于“重大性”認定的兜底性規定。

首先應當肯定，《虛假陳述侵權賠償若干規定》在交易因果關系方面的規定有其進步性。無論是現行《證券法》第80條第2款和第81條第2款，還是《股票發行與交易管理暫行條例》第60條，在界定“重大事件”的內涵時都強調事件內容對于證券交易價格的影響。《虛假陳述侵權賠償若干規定》第10條將不實信息對于相關證券交易量的影響作為判斷虛假陳述內容重大性的要素之一，避免了單純依賴不實信息價格影響力來判斷虛假陳述重大性所導致的結論片面化，有利于對投資者提供更加周全的法律保護。

同時應當注意到，《虛假陳述侵權賠償若干規定》在交易因果關系方面的規定仍然存在有待改進之處。司法解釋第10條單純依據虛假陳述實施、揭露或者更正的時間節點相關證券交易價格或者交易量的變動幅度來判定重大性，可能會放任其他市場因素影響判斷結論的合理性。影響證券交易價格和交易量的因素是多元的。虛假陳述內容對證券交易價格和交易量所產生的影響力可能被其他市場要素的反向作用所掩蓋。例如，律師為某種虛假利好信息出具法律意見，雖然虛假陳述實施日節點前后涉案股票價格與交易量都基本平穩，但是板塊指數和同板塊其他個股都受行業不利因素影響普遍大幅下跌，交易量變化明顯。在上述情況下，律師虛假陳述內容對涉案證券價格和交易量的影響力實際上被其他市場因素所掩蔽，沒有直觀體現為涉案證券本身的交易價格與成交量變動。為了避免其他市場要素的作用干擾不實陳述內容重大性的認定，兼顧涉案證券交易價格和交易量的自身變動幅度以及涉案證券與同行業其他證券在交易價格和交易量方面的走勢對比情況確有必要。具體來說，在個案裁判中，如果涉案證券交易價格和交易量在虛假陳述實施、揭露和更正時間節點的變化幅度明顯，當然可以直接肯定虛假陳述內容具有重大性。但是如果變化幅度不甚明顯，則不宜直接否定虛假陳述內容具有重大性。應當進一步考慮當時的證券市場中是否存在對該行業證券價格和交易量存在重要影響的因素，并將上述時間節點涉案證券的交易價格和交易量與同行業證券的交易價格和交易量進行比對，觀察是否存在顯著的差異性。如果在上述時間節點確有其他與虛假陳述內容存在反向作用的市場要素，而且涉案證券與同行業證券在同期交易價格和交易量變化趨勢方面表現出明顯差異，仍然應該承認虛假陳述的內容具有重大性。

在“重大性”認定方式方面，為確保結論的合理性，應強調法院在民事侵權案件審判過程中獨立對律師虛假陳述的內容是否具有重大性進行判斷。不少法院直接根據虛假陳述人受到行政或者刑事處罰認定其虛假陳述內容具有重大性。①參見張鶴訴銀座渤海集團股份有限公司虛假陳述證券民事賠償糾紛案，山東省濟南市中級人民法院（2002）濟民二初字第12號判決書；王勇等與譚鴻杰等證券虛假陳述責任糾紛上訴案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民二終字第13－96號民事判決書。此種做法缺乏正當性基礎。虛假陳述侵權賠償案件中的“重大性”是判斷交易因果關系的基礎，主要考慮不實信息對證券交易價格、交易量等方面的影響。但是從《證券法》213條第3款關于證券服務機構行政責任的規定來看，不實信息對證券交易價格、交易量等各方面的影響并非中介機構及直接責任人承擔行政責任的基礎。證券市場虛假陳述的刑事責任認定中，具備獲取巨額非法利益、嚴重挑戰證券市場管理秩序等情形之一都能夠達到證券虛假陳述刑事責任客觀行為要件的標準。[9]所以，從律師的行政違法和刑事犯罪事實并不能推導出其虛假陳述的內容必然具有侵權賠償案件中所要求的“重大性”。

在確定虛假陳述內容具有重大性的基礎上，交易因果關系是否成立取決于律師的虛假陳述是否對投資者交易行為起到促成作用。《虛假陳述侵權賠償若干規定》通過在投資者和虛假陳述主體之間合理分配舉證責任保障了交易因果關系認定結論的合理性。根據司法解釋第11條的規定，虛假陳述律師侵權賠償案件中，投資者只要證明以下三點即可初步認定交易行為與律師虛假陳述之間的因果關系成立：一是律師實施了虛假陳述行為；二是投資者所交易的證券與律師虛假陳述存在直接關聯性；三是在誘多情形下，投資者在虛假陳述實施日與揭露日或更正日之間買入了證券，或者在誘空情形下，投資者在虛假陳述實施日與揭露日或更正日之間賣出了證券。同時，依據以上三點所認定的交易因果關系可以被推翻。司法解釋第12條列舉了五項可以否定交易因果關系成立的情形，其中前四項是虛假陳述對投資者交易行為并沒有產生促成作用的典型表現，第五項則是以概括化的“其他情形”作為兜底條款。從我國既有的司法實踐經驗來看，投資者在揭露日后的交易行為可以作為是否存在此處“其他情形”的重要判定依據。例如，在“林超英訴寶安鴻基地產集團股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛案”中，法院依據投資者在虛假陳述實施日甚至揭露日之后仍多次實施買入賣出行為，認定其交易決定并未受到涉案虛假陳述行為的影響。①參見最高人民法院（2016）最高法民申502號裁定書。“常世芬訴黃石東貝電器股份有限公司等證券虛假陳述責任糾紛案”中，法院同樣采取了此種裁判思路。②參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民初1270號判決書。

（二）損害因果關系的認定

虛假陳述侵權賠償訴訟的目的在于填補投資者因虛假陳述所遭受的不公平損害，而非將投資者所遭受的一切損失轉嫁到虛假陳述行為人身上。損害因果關系的認定直接關系到責任范圍的妥當性。《虛假陳述侵權賠償若干規定》第31條對能夠阻隔損害因果關系的因素作出了詳細的列舉，明確了他人操縱市場行為、證券市場風險、證券市場過度反應以及上市公司內外部經營環境等四種典型的阻礙損害因果關系的因素。但遺憾的是，司法解釋沒有進一步明確證券系統風險的計算規則。

目前我國司法實踐中通常依據證券市場指數來進行計算證券系統風險的影響，但是具體操作方式不一。首先，不同法院選取的指數類型和數量都存在差異。部分法院僅選擇一種指數類型作為計算證券系統風險的依據，還有些法院會綜合依據大盤指數、板塊指數來計算證券系統風險。通常來說，板塊指數綜合反映了證券市場所共有的整體風險和板塊內部特有的風險，與個股的關聯性更加顯著，所以選擇板塊指數作為證券市場系統風險的計算依據足以確保結果的妥當性，沒有必要另外選取大盤指數。[10]鑒于虛假陳述案件的具體案情各異，賦予司法充分的自由裁量空間方能更加周全地保證計算方式貼合個案實際。因此，如果當事人主張按照其他類型的指數計算系統風險，并且可以對其主張進行合理論證，法官按照當事人主張的指數類型進行系統風險計算亦應受到允許。其次，不同法院計算的系統風險數值所適用的對象范圍不同。部分法院針對每個投資者計算系統風險，還有部分法院對同一起虛假陳述中的多個投資者所受系統風險進行集中計算。如果根據每個投資者的具體情形分別計算相應的市場風險具體數值，一般選擇以買入日與賣出日（或虛假陳述揭露日、暫停上市日）作為證券市場系統風險的計算節點。如果針對同一起虛假陳述所涉及的若干個民事賠償訴訟統一認定一個證券市場系統風險數值，該數值要適用于多個主張賠償的投資者，所以一般選擇以揭露日和基準日為風險計算的時間節點。虛假陳述案件的涉及面廣泛，每個投資者實施交易行為的時間勢必存在差異，其損失受到市場風險因素的影響程度自然也各不相同。因此，按照每個投資者的具體情況分別計算證券系統風險的方法顯然更加合理。而且結合既往司法實踐來看，在現代信息手段的幫助下，針對單一投資者分別計算系統風險早已沒有技術層面的障礙。③在2009審結的東方電子虛假陳述案中，法院通過開發損失賠償計算軟件，對近七千位原告的損失數額進行了高效準確計算。參見張杰，曾憲權．青島中院妥善審結東方電子虛假陳述案[N]．人民法院報，2009－05－21（001）．最后，各法院計算證券市場系統風險時所采取的計算方式不同。部分法院采取的是單純的指數比較法，即簡單觀察前后時間節點的指數變化幅度確定證券市場系統風險。還有部分法院采取比值對比法，不僅觀察前后時間節點的市場指數變化幅度，還會進一步將其與前后時間節點的涉案股票價格變化幅度進行對比。比較來看，后一種計算方式能夠更加客觀地體現出證券市場系統風險在投資者整體損失中所占比重，在確保責任范圍的準確性方面更具優越性。

三、證券虛假陳述中律師侵權的過錯認定

（一）律師執業過錯的認定標準

《虛假陳述侵權賠償若干規定》第18條對證券虛假陳述中律師侵權的過錯認定標準作出了規定。對于本條規定可以從以下幾個方面進行理解：

其一，法律、行政法規以及監管部門制定的規章和規范性文件并非法院認定律師過錯的唯一依據。根據本條第1款的規定，律師執業行為符合法律、行政法規以及監管部門制定的規章和規范性文件并不能作為排除其在證券業務中存在過錯的絕對依據。法院還可以參考行業執業規范規定的工作范圍和程序要求等內容來判斷律師的執行職務的過程中是否存在過錯。將行業執業規范作為判斷律師過錯的參考，無疑有利于為法官提供更加豐富且具體的過錯判斷標準，確有其進步意義。但考慮到無論是法律法規還是行業規范都無法擺脫相對滯后性的局限，有必要采取更具包容性的標準對律師過錯進行認定。如果律師在證券業務中沒有執行業界公認的必要操作，即使不違反成文法律法規或者行業規范的規定，也應該認為其存在過錯。

其二，律師對其他機構出具的文書和材料同樣要履行注意義務。律師注意義務范圍及于其他機構文書與材料的立場早已經在行政處罰與行政案件的處理中得到印證。在萬福生科案中，證監會即認定：“湖南博鰲律師事務所援引保薦機構制作的合同明細表格不屬于可以依法免責的理由。”①參見中國證監會〔2013〕50號行政處罰決定書。在東易律師事務所與證監會行政處罰糾紛案中，一審的北京市第一中級人民法院指出各中介機構對自己出具的報告均應獨立承擔責任，不能以其他中介機構出具的報告作為免除自己盡調責任的依據。二審的北京市高級人民法院指出律師事務所需要證明在援引審計報告時盡到了應有注意義務，不能因審計報告具有法律效力而主張免除法律責任。②參見中國證監會〔2017〕70號行政處罰決定書。北京市高級人民法院（2018）京行終4657號行政判決書。在民事案件處理中，司法同樣不認為律師引用其他機構的文書與材料可以作為證明自身不存在過錯的事由。“五洋案”中錦天城律師事務所辯稱五洋公司的虛假陳述內容屬于財務方面的專業判定事項，超出了律所的注意義務，但法院并未支持上述主張。

其三，律師對其所依賴的基礎工作或者專業意見必須進行審慎核查與必要調查，達到能夠排除合理懷疑形成合理信賴的程度，方可排除過錯。結合現有司法實踐和證監會的一些行政處罰分析，判斷律師履行注意義務是否達到應有程度的重要依據在于律師是否關注到明顯的異常狀況和重要信息，并采取相應措施。例如在新大地案件中，證監會認為：“對于新大地與曼陀神露之間的異常情況，即使以普通人的注意義務標準，也會對兩者是否存在關聯關系提出懷疑，大成所律師作為專業人士，應履行法律專業人士的特別注意義務，并采取必要的措施予以證實或排除。但從大成所提供的全部工作底稿來看，并未發現相關工作記錄”，進而認定大成律所未盡勤勉。③參見中國證監會〔2013〕55號行政處罰決定書。“五洋案”中，法院認為在大公國際《2015年年公司債券信用評級報告》已提示五洋控股子公司出售投資性房產事項的情況下，未見錦天城律師事務所對該重大合同及涉及重大資產變化事項關注核查，對不動產權屬盡職調查不到位，故錦天城律師事務所未能勤勉盡職，存在過錯。

整體而言，《虛假陳述侵權賠償若干規定》第18條已經為證券虛假陳述中律師侵權的過錯認定提供了一套頗具操作性的標準，稍顯遺憾之處在于沒有強調律師辭任報告在過錯認定中的效果。在美國，律師只要在注冊申請表生效日前已經從其與申請表有關的位置上辭職（或已經為辭職采取了所有的法律措施，或已停止以該身份行事）并就此等辭職行為已經向發行人和證監會發出了書面通知，則可以免除其對注冊申請表有關部分的全部責任。[11]此種“吹哨提醒抗辯”在我國也同樣具有實行的空間。在律師發現委托人提供材料不實的情況下，《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》第17條賦予了律師辭任選擇權。辭任報告本身不是強制性義務，所以律師選擇不辭任、不報告并不構成對注意義務的違反。但假如律師在上述情形下選擇辭任，同時將辭任消息報告了證券管理部門，鑒于其行為具有“吹哨提醒”效果，應當直接認定其已經充分對投資者履行了注意義務，排除其存在過錯。

（二）律師執業過錯的認定方式

《虛假陳述侵權賠償若干規定》中并未就律師執業過錯認定的具體方法作出詳盡規定，可能造成證券虛假陳述中律師侵權的過錯要件認定失當，有必要從以下兩方面加以改進。

其一，個案裁判中應采取合法替代性檢驗的方法確認律師是否存在執業過錯。合法替代性檢驗即假設律師按照應有的注意義務標準執行業務，判斷在此條件下是否能夠避免作出對投資者交易行為具有引導作用的不實陳述。如果得出肯定結論，才能認定律師侵權賠償責任的過錯要件得到滿足。事實上，合法替代性檢測的思路在證監會的行政處罰中已有體現，在天能科技案中，證監會對君澤君律所和當事律師事務施加行政處罰的一個依據正是律師如果采取合法替代行為能夠有效阻止損害。①參見中國證監會行政處罰決定書〔2013〕46號。決定書原文：“如果君澤君律所及律師在工作中履行基本的審慎注意義務，在法律意見和律師工作報告中對合同的合法性、有效性以及合同債權存在的風險進行說明和提示，對天能科技發行申報過程中的財務造假成功將產生明顯的阻斷作用”。在律師虛假陳述案件的過錯認定中采取合法替代性檢驗的方法兼具理論價值和現實意義：從理論角度來說，法律要求行為人盡到注意義務的本質目的在于要求人們盡力避免可以回避的不利結果，而不是強求行為人去回避無法規避的不利結果。如果滿足法律所要求的注意義務標準依然不能有效地回避不利結果，那就說明該行為標準本身未達到防范不利后果發生的品質。法律以行為人的行為未達到一個無效的行為標準而要求其承擔責任顯然不具備正當性。[12]從實踐角度考量，合法替代性檢驗的方法有助于防止律師承受不合理的執業風險，保障律師敢于正常承接證券業務。虛假陳述案件涉及面廣，賠償數額往往十分高昂。如果律師工作成果中的某項重大錯漏即使在符合注意義務的行為準則下也無法避免，卻要求稍有疏失的律師承擔巨額賠償，顯然有悖于公平正義的基本價值取向，也不利于證券法律業務的正常開展。

其二，明確規定法院不可直接依據已生效的行政處罰或者刑事判決來認定律師存在過錯。長期將行政處罰和刑事裁判與民事賠償訴訟捆綁的做法導致部分法院在虛假陳述侵權賠償案件中不再就“過錯”這一要件進行獨立審查，直接將已生效的行政處罰或者刑事裁判作為確認虛假陳述責任主體具有過錯的依據。②參見劉斌、陳洲洋等訴匹凸匹金融信息服務（上海）有限公司、鮮言等證券虛假陳述責任糾紛案，上海市第一中級人民法院（2016）滬01民初166號判決書；柴某某與上海儀電控股（集團）公司證券虛假陳述責任糾紛上訴案，法寶引證碼CLI．C．11228859。此種做法存在顯著的正當性疑問。在證券虛假陳述案件中，律師的過錯必須以工作成果中的虛假信息為載體，觸發投資者的交易行為才能給投資者帶來實際損失。但并不是所有的虛假信息都能觸發投資者交易行為，只有具有重大性的不實信息才能成為律師的過錯與投資者交易行為之間的連接點。律師對于披露具有重大性的信息所負的過錯才有可能是與損害結果有關聯性的過錯。這也就意味著，如果律師的工作成果中包含數個不實信息，律師僅對披露其他沒有重大性的信息負有過錯，即使其因此受到行政或者刑事處罰，實際上也不具備對投資者承擔侵權賠償責任所必需的過錯要件。為了避免上述不合理司法操作形成慣性，有必要明確規定法院在虛假陳述侵權賠償案件中必須對律師的過錯要件進行獨立認定。

四、證券虛假陳述中律師侵權賠償責任的承擔

（一）證券虛假陳述中律師侵權賠償責任的承擔主體

從規范層面審視，參與虛假陳述的律師是否需要直接對投資者承擔侵權賠償責任并未得到明確。《律師法》第54條規定，律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失時，律師本人并不直接對當事人承擔民事責任。司法實踐中不少法院會援引本條規定來處理律師對第三人的民事責任。[13]在“五洋案”的判決中，法院雖然沒有將《律師法》第54條作為裁判依據，但也僅僅將出具不實法律意見的錦天城律師事務所作為民事賠償責任主體。2003年《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第24條曾明確采納了“二元責任主體”的觀點。根據該條規定，如果律師虛假陳述給投資人造成損失，律師事務所和負有直接責任的律師本人需要共同對投資者承擔賠償責任。但是在最新的發布的《虛假陳述侵權賠償若干規定》中，沒有條文明確提及中介服務機構中的直接責任人是否作為對投資者承擔賠償責任的主體。虛假陳述的律師個人究竟是否需要直接對投資者承擔侵權賠償責任再次陷入不確定的狀態。

從理論層面考察，學界關于律師對第三人責任的承擔主體問題也存在兩種相互對立的觀點。“一元責任主體”的觀點認為，只有律師事務所作為律師執業賠償責任的主體對委托人和與委托事項有利害關系的第三人承擔賠償責任。理由在于：律師事務所對律師執業賠償事項的發生應承擔指派不當、培訓不足、管理疏失等責任，律師是接受律師事務所的指派為客戶提供專業服務，律師事務所享有指派權利即應承擔與此相應的義務。[14]“二元責任主體”的觀點則主張，在執業中存在過錯的律師本人應當與律師事務所一同對遭受損害的第三人承擔賠償責任。理由在于：律師是經過嚴格的法定程序獲得了執業資格的專業人員，通過充分運用其個人的職業判斷來開展業務活動，為了對其執業行為進行有效的規制，應該將律師個人和律師事務所一并作為對第三人承擔責任的主體。[15]

“目的是整個法的創造者”[16]，為了從理論上鞏固自己責任的民法基本原則，在實踐中對律師參與證券虛假陳述形成有力的法律威懾，要求虛假陳述的律師本人直接對投資者承擔侵權賠償責任確有必要。一方面，明確參與虛假陳述的律師需要直接對投資者承擔侵權賠償責任是貫徹自己責任這一民法基本原則的應有之義。《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》第4條要求律師從事證券法律業務時“運用自己的專業知識和能力，依據自己的查驗行為，獨立作出查驗結論，出具法律意見”，突出了律師在證券執業中的自主性和獨立性。律師因自身執業過錯給投資者帶來損失，自然理應對投資者承擔民事賠償責任。證監會發布的《公開發行證券公司信息披露的編報規則（第12號）——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》第21條要求律師“承諾同意就法律意見書和律師工作報告作為發行人申請公開發行股票所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報，并愿意承擔相應的法律責任”。此處作出承諾的是律師個人，承諾承擔的“相應的法律責任”也并沒有排除對投資者的侵權賠償責任。另一方面，明確參與虛假陳述的律師需要直接對投資者承擔侵權賠償責任是規范律師證券執業行為，充分保護投資者的必要選擇。在律師參與虛假陳述的案件中，個人律師事務所的設立人或者合伙律師事務所的合伙人即便以律師的身份可以不承擔賠償責任，還是要以設立人或者合伙人的身份對律師事務所的債務承擔無限責任。所以即便適用《律師法》第54條，這部分律師在證券執業中仍然受到較重的民事責任約束，投資者的受償機會也沒有被不合理縮減。但是，如果出具不實法律意見的律師只存在一般過錯，同時也不是個人律師事務所的設立人或者合伙律師事務所的合伙人，按照《律師法》第54條就不需要承擔任何民事責任。如此一來，這部分律師在證券業務中的一般過失行為幾乎不能受到民事責任的有效約束。此外，如果不要求參與虛假陳述的律師直接對投資者承擔侵權賠償責任，僅允許律所依據《律師法》第54條的規定向故意或者因重大過失而不實陳述的律師追償，那么如果事務所以及事務所的合伙人和設立人的財產不足以填平損害，即便一般過失的律師尚有財產，投資者也無從中獲得救濟，這顯然不利于保護處于相對無辜地位的投資者利益。

（二）證券虛假陳述中律師侵權賠償責任的承擔方式與范圍

從理論角度分析，律師虛假陳述侵權賠償責任的承擔需要協調兼顧兩個原則：一是自己責任原則，即每個賠償義務人只對自己的過錯承擔賠償責任；二是完全賠償，即盡最大可能對投資者所遭受的損害進行充分的填補。如果律師在從事證券業務中與發行人、上市公司、其他機構及其工作人員等通謀，所有參與通謀者當然都要對全部損害后果承擔責任。此時采取無限連帶的責任承擔方式無疑同時符合自己責任原則與充分賠償原則。反之，如果律師出于過失出具了不實法律意見，在此情形下采用完全連帶責任可能導致過錯較輕的律師需要填平投資者所遭受的全部損害，此時律師所需要填平的損害可能遠遠超出其應承擔的份額，自己責任原則與完全賠償原則的相對平衡被打破。在“五洋案”的裁決中，法院顯然也考慮到了上述兩項價值原則的均衡，并沒有盲目要求錦天城律師事務所對五洋公司全部民事責任承擔連帶責任，而是遵循責任承擔與過錯程度相結合原則，將錦天城律師事務所承擔的連帶賠償責任范圍嚴格限定在五洋公司應負的民事責任的5%以內。

為避免律師承擔過重的執業風險，給證券法律行業的發展留下充足的發展余地，在過失出具不實法律意見的情形下，讓律師對投資者承擔有限制的連帶責任是可取的制度選擇。一方面，過失出具不實法律意見的律師較之于無辜的投資者而言更具可責難性，部分責任人不能清償的風險不應被直接轉嫁到無辜的投資者身上，所以律師對投資者的責任承擔方式應當選擇連帶責任而非按份責任。另一方面，為了避免律師因較輕過錯承擔過重的責任，不宜盲目要求律師對全部虛假陳述損害結果承擔連帶責任。其他國家和地區的實踐經驗為我們提供了有益的思路借鑒，即可以優先判定律師在虛假陳述案件中最終所應負擔的責任比例，再依據該比例數值限制其連帶責任的負擔。依據最終責任比例限制連帶責任的方式大致分為兩種：一是為連帶責任適用設置“入門條件”，即責任低于一定比例的律師不必承擔連帶責任。美國12個州在侵權行為人的過失低于一定標準的案件中取消了連帶責任主義。[17]具體標準設置方面各州做法不一，伊利諾斯州的標準是25%，愛荷華州、蒙大拿州、新罕布什爾州的標準高達50%。[18]二是在適用連帶責任的前提下對律師的連帶范圍進行限制。根據限制方式的不同，可以分為固定倍數限制法和梯度倍數限制法。南達科他州采取的是固定倍數限制法，該州將承擔連帶責任的被告承擔責任的絕對范圍限制在其自身責任份額的兩倍以內。明尼蘇達州采取的是負向梯度倍數限制法，該州規定：責任份額15%以內的賠償義務人所承擔的連帶責任范圍不超過其責任份額的4倍，若責任份額在15%－35%之間，連帶責任范圍不超過其責任份額的2倍。[19]在律師虛假陳述案件中，限制連帶責任的目標在于實現自己責任原則與完全賠償原則的平衡，而不在于讓過失較輕律師的免于承受其他責任人不能清償的風險，所以妥當限制連帶責任的范圍比設置連帶責任適用的“入門條件”更為可取。就責任范圍限制的方式來看，若采用固定倍數限制法，設置倍數過高難以實現控制責任上限的目標，設置倍數過低對投資者保護力度可能不足，所以采用梯度倍數限制法為宜。另外，為避免出現負向倍數規則之下，最終責任比例較低的賠償義務人反而要承擔更高比例連帶責任的狀況，梯度倍數與最終責任比例之間采取正向倍數設置更加適宜，即律師在虛假陳述中所負擔的最終責任比例越低，其連帶份額的所擴展的倍數也應越低。