美國醫療廣告合法化的歷史進程及其啟示

陳靜靜

云南大學新聞學院，云南昆明，650500

隨著中國醫療市場化進程的推進，醫療廣告在大眾媒介上的普遍刊登及其帶來的社會問題引起了國家相關部門的重視及聯合規制。2006年，國家工商行政管理總局和原衛生部聯合頒布了《醫療廣告管理辦法》。同年，新聞出版總署發布了《關于禁止報刊刊載部分類型廣告的通知》。2009年，國家廣播電影電視總局、原衛生部和國家工商行政管理總局等聯合頒布《關于進一步加強廣播電視醫療和藥品廣告監管工作的通知》。同年，國家廣播電影電視總局在新修訂的《廣播電視廣告播出管理辦法》中對醫療廣告進行了更為細化的規定。2015年7月，國家工商總局開始對《醫療廣告管理辦法(修訂稿)》(征求意見稿)公開征求意見。2016年，“魏則西事件”引發了公眾的廣泛討論，醫療廣告存廢的爭論再次掀起波瀾。

早在1895年9月14日，Black醫生在一篇名為《醫院廣告與醫界成規》的文章中呼吁應不時檢視修訂醫界禁止廣告的成規，以適應變化中的現代生活[1]。一個多世紀之后，醫療廣告已經成為美國醫療服務的常規營銷手段和普遍的媒體實踐。但是，圍繞醫療廣告的倫理和法律爭論卻從未停止過。醫療廣告的合法性及規制是行業倫理爭論的焦點，各國亦就此多有爭訟。

1 科學醫學早期對醫療廣告的拒絕

科學醫學(scientific medicine)行業協會的建立及其對醫學倫理的推動在醫學專業主義的早期形成中扮演著重要角色。專業化強調職業角色通過職業理念和精神的內化而形成[2]。而實現這種內化，在專業知識積累和技能系統訓練之上，還需要獲得專業實踐的資格認可，彰顯專業精神的典范以及確認這些典范的行業內部機制和行業組織的自律[3]。行業協會正是通過對職業倫理準則和從業典范的確立，推動專業化的進程。1847年美國醫學會(American medical association, AMA)建立，同年就制定了第一部倫理法典，在第二章中規定了醫生對同行和對專業的義務，其中第一條第三款明確禁止醫生和醫院做廣告[4]。

為何科學醫學的專業化道路必須將廣告置于專業化的對立面呢？或許我們需要回到醫學專業化初期的歷史語境中尋找一些端倪。1810-1840年代的杰克遜時代，市場機制凱歌高奏，擊垮了杰弗遜式的農業共和國的理想模式。市場的勝利帶來了文化的變革，禁欲、自我依賴，個人奮斗和追求物質上的個人成功成為19世紀美國的主流文化模式[5]。與此同時，“便士報”的革命推動了大眾報業的形成，為醫療廣告提供了更廣泛的傳播途徑。Starr論及該時期科學醫學與經驗主義醫派的爭奪時認為“在19世紀初，沒有任何一個團體像宣傳普及者，替代治療師和庸醫那樣積極地擁抱市場方式”[6]。

招攬患者的行為因與患者利益優先的專業目標南轅北轍而受到鄙視，專業人士妄圖操縱缺乏專業知識的對象，則更是不體面的行為。打廣告的醫生被認為是在及時性、個性化或專業知識服務方面有所欠缺，才急于向醫療廣告乞靈[7]。廣告是經驗主義醫學派別的拿手好戲，所以美國的專業執照醫生“對廣告的厭惡和不適”也就不足為奇了[8]。

拒絕廣告被納入協會的倫理框架，進一步強化了專業醫生對廣告固有的負面印象。在這之后的130年間，醫生不打廣告，不承諾治愈，不宣傳文憑，也不做其他被認為違反醫學倫理的爭議舉動。可以說，拒絕廣告已經成為定義美國醫學專業人士的標準之一。

另一方面，專業與社會大眾間的認知也是相互影響的，對于科學醫學專業的倫理建構，在某種意義上亦在型塑大眾對醫學專業的認知。拒絕廣告，可被視為一種高明的公共關系手段[9]，這種對消費者的認知管理，使公眾獲得了一個便于辨識醫師專業性的標簽；同時，通過對商業原則的拋棄，科學醫學向外界宣稱，業界有能力實施內部控制，守衛倫理界限，因此獲得了與外部商業世界區隔開來的權利，也豁免了國家權力的規制。專業獨立性發展到20世紀60年代已經達到了相當高的自治水平。不過，這種局面在20世紀70年代中期遭受了強烈沖擊。

2 行政司法干預下的醫療廣告合法化

美國醫療廣告的出現是一次行政和司法聯合干預的結果。1975年，在比奇洛訴弗吉尼亞州案中，聯邦最高法院援引憲法第一修正案之下的商業言論原則，判定弗吉尼亞州一項禁止墮胎診所做廣告的法規違憲。判決裁定墮胎服務廣告受憲法第一修正案保護，因為它“傳達了明確的公共利益方面的事實性信息”[10]。

同年，聯邦貿易委員會(federal trade commission, FTC)指責醫療界的反競爭做法，指控AMA、美國康涅狄格州醫學協會和紐黑文市醫學協會試圖阻止他們的成員打廣告，從事價格競爭和其他競爭行為。接著又提起了27項醫療領域的反壟斷訴訟[11]。事實上，除了對AMA醫療廣告禁令提出異議外，FTC同時也質疑AMA制訂的其他倫理限制，包括限制醫療的公司化運作，醫生和非醫生之間的收入分成等[12]。

在對AMA的反壟斷訴訟中，FTC主席Pertschuk宣稱要將衛生部門視為一項生意，并使其面對其他美國企業和產業所面對的市場影響[13]。從根本上說，FTC對AMA的訴訟，是在企圖重新界定醫療界的性質，使醫生從宣稱廣告有罪的專業倫理框架中“解放”出來，成為市場化的主體。AMA沒有輕易接受對行業自治的挑戰，其就FTC的行動向最高法院提出上訴。接下來的5年，雙方對于FTC是否對醫療保健專業具有行政管轄權展開了論戰和爭奪。AMA認為，FTC的權限是監督營利導向的組織，而不是像AMA這樣的非營利組織；醫學專業作為一門“博學”專業，不受反壟斷法限制。而后者認為，只要不是誤導或欺騙，醫學領域就可以允許打廣告[14]。最高法院最終在1982年裁定支持FTC，這發出了一個明確信號，即醫療保健提供者不能豁免反壟斷法，從而確立了醫療行業作為商業市場的定位。

在上訴過程中，也許認識到了結局的不可避免，美國醫院協會(American hospital association, AHA)通過了醫院廣告指引，通過限制醫療服務的宣傳范圍，避免對成就的吹噓，不提供比較性信息，警告個人執業者謹言慎行等，傳達出允許但不鼓勵的態度[11]。而比AHA更為傳統和保守的AMA，在最高法院的判決后，也不得不取消了禁止廣告的條例，只保留一個較弱的、禁止虛假或誤導性的廣告的規定，廣告主的廣告訴求必須有其基礎[15]。通過行政和司法的雙重阻擊，美國政府和最高法院傳達出了明確信息：專業不是可以單方面制定游戲規則的理由；專業自治，即便出于服務公益的初衷，其從業實踐也不可能游離在法律框架之外。

3 醫療廣告合法化的行業與社會根源

專業的敗退表面上是專業治理權之爭，但也有其行業和社會根源。美國醫療行業的變革在20世紀60年代到80年代進入了一個異常動蕩的時期。60年代以前，個人執業者是美國醫學實踐的普遍模式。在這個相對簡單的，主要由專業自治傳統主導的環境中，從醫模式較為穩定，醫療機構數量不多，也沒有營銷目標和規劃。而60年代則是一個資金充裕，追逐新技術，新服務和新大樓的時代。1966年，Medicare和Medicaid計劃的實施，降低了個人對于醫療費用的擔憂，也開啟了醫院費用和住院需求的雙向擴張之路。醫療保障項目采取了由聯邦和州政府按照實際產生的費用向醫院支付醫療費用的方案，這在事實上鼓勵和刺激了醫療需求[16]，引發了對過度醫療的批評。

另外，身體的消費主義社會思潮也影響了公眾對醫療保健的看法。現代性提高了個體對身體的自覺意識和主動關切。在政治上強調“自力救濟”和“個人責任”的背景下，健康被歸結為個體的責任，身體被視為一項規劃；從反面來說，不健康的身體則被歸咎于個體的責任與道德喪失，這種迷思被Shilling稱為“自我照看的規制”[17]，又被Weinstein稱之為“新式健康意識”[18]。

健康被納入醫學和個體的雙重看護之下，醫療被認為是個體最具價值的經濟投入領域。80年代，醫療總支出已經突破了美國國民生產總值的10%，衛生保健已經成長為該國第二大經濟產業[19]。然而，高投入催生的龐大的醫院體系中，總體設施利用率卻不足，運轉低效。對于醫療容量過剩和國家衛生支出持續上漲的擔憂也日益加重。在此背景下，FTC開始介入對醫療界的壟斷調查，試圖以放開廣告的形式，引入競爭，以回應專業壟斷導致高醫療費用的指責。

4 醫療廣告的倫理及功利爭論

醫療已經逐漸成為一個高度競爭的市場，繼美國(1982年)之后，加拿大(1990年)，以色列(2000年)，德國(2000年)，英國(2006年)等國陸續將醫療廣告合法化。值得注意的是，德國對醫療廣告禁令的解除并非如美國或加拿大那樣源于行政和司法介入，而是德國醫療協會主動修改了守則[20]。雖然德國醫療協會改革了拒絕廣告的倫理章程，卻并未完全驅散籠罩在醫療廣告之上的非倫理質疑。具體而言，對醫療廣告的爭論圍繞三個層面展開，其一是討論“商業言論原則”對醫療廣告的適用性，其二是檢討廣告對醫患關系的負面影響，其三是對醫療廣告是否能完成其預期使命的質疑。

4.1 “商業言論原則”下對醫療廣告價值的肯定

反壟斷法與專業自治的沖突，很快聚焦到商業言論原則對專業廣告的保護之上。言論自由是受到美國憲法第一修正案保護的公民基本權利。廣告屬不屬于言論范疇，具不具備言論價值，是否受到及在多大程度上受到憲法第一修正案的保護成為憲法討論和實踐的重要問題。在1942年的“瓦倫丁訴克里斯琴森案”中，聯邦最高法院第一次面對這個問題，認定紐約州對街頭散發廣告傳單的禁令并未違憲。直到1976年，聯邦最高法院在“弗吉尼亞州藥物委員會訴弗吉尼亞州市民消費委員會案”中，宣布一項禁止對處方藥價格打廣告的制定法無效，從而認可了廣告受到憲法第一修正案的保護[21]。

在司法領域，商業言論原則成為醫療廣告的主要保護傘。廣告沒有因其商業性而被認定為僅是經濟引誘，更重要的是它披露了真實的信息，而這些真實的信息對于維護公共利益是有價值的。對廣告的法律保護，一方面基于對建立在信息自由流動之上的自由經濟體制的維護；另一方面，也基于對消費者在知情的情況下作出決策的權利的關注。

4.2 醫療廣告對醫患關系的負面影響

醫療廣告爭論的第二個層面焦點在于醫療廣告的引入對醫患關系的影響。信任是理想的醫患關系的典型元素。醫患關系在本質上是一種真正獨特和富有同情心的合作，而合作必然建立在信任之上[9]。醫療服務的緊迫性，個體決策能力的不足，加上醫療服務本身對個體身體與精神世界的侵入性，使得它更需要建立一種行業性的，而非個體的信任。就患者認知而言，一系列強制性的倫理原則規范下的專業行為，造就了公眾對專業的特別信任度。醫生受到反對濫用知識和技能的倫理規則的束縛，這一點在相當程度上幫助建立了醫患間超乎尋常的信任。另一個造就信任的來源是利他的價值觀。理論上說，專業人士不是以營利為目的的商人，相反，他是一個至少犧牲了營利野心的人。這種即便不是對私人利益的棄絕，也至少是對個體利益的警惕和疏離，減輕了患者的懷疑心理對診療活動的可能干擾。

但是，醫療廣告侵蝕破壞了醫患信任產生的來源。第一，廣告彰顯了醫療服務中的經濟利益，將醫療消費主義建構為醫療服務的認知框架，每一次接觸廣告對公眾來說都是一次此種框架的調用和強化，這種認識可能危及到醫患間的信賴關系，將醫患關系轉化為賺錢的手段，而不是站在患者的立場上提供服務和促進患者的最佳利益[22]。第二，廣告強化了醫患關系的不平等。有效的醫患關系應該是一種平等的雙向傳播，在這種關系中，患者能夠與醫生溝通，向醫生告知自己的信息需求，或希望回避的信息類型[23]。然而，醫療廣告卻是患者無法參與的單向傳播，這種單向傳播以一種表面上的消費者主權掩蓋了不平等的傳播模式。第三，廣告影響了醫生對患者信任的建立。在良好的醫患關系中，醫生對患者的信任也是異常重要的。醫生相信那些對治療滿意的病人會在必要時會再度求醫。如果醫療廣告鼓勵病人頻煩地更換醫生并購買“最好的服務”，那么醫生可能會減少與患者建立強人際關系的努力[9]。

此外，醫療廣告驅動下的消費主義會讓患者產生不切實際的期望，從而進一步削弱醫生與患者之間的關系。有研究證實廣告強化了患者對醫院、醫生、治療方案和藥品選擇自我決策的期待，給臨床診斷和醫患關系帶來了微妙的影響。

4.3 醫療廣告的功利價值

醫療廣告爭論的第三個方面為醫療廣告對醫療質量和成本的影響。醫療廣告的放開伴隨著對消費者信息賦權的良好愿望。首先，廣告給消費者提供了競爭對手之間相似性和差異性信息，從而允許消費者評估可替代性的程度；其次，由于大眾媒體的接近性，它極大地降低了消費者的信息搜索和決策成本。然而，在理想化的愿景之外，實踐中的醫療廣告卻常常引發評論者對其內容和形式的批評。評論人認為醫療廣告利用患者的脆弱性和對醫學的無知、不安全感和恐懼感，極力勸說和逗引，而不是進行信息告知[9]。

在信息賦權之外，醫療廣告是否能有效降低醫療價格也存在爭議。盡管一些研究證實了驗光服務的價格受到廣告影響而下浮[24]， 但其他更具代表性的醫療服務領域的研究目前還付之闕如。與期待廣告能降低醫療價格相比，醫生和公眾反而更擔心廣告會增加醫生費用，并向消費者轉移。而一旦誤導廣告產生訴訟時，將會產生“醫療廣告額外的隱性費用”，并強制醫生將更高的不當費用向公眾轉移[22]。

另外，一些醫院和醫生越線的營銷行為，甚至是丑聞，增加了對醫療廣告信息價值的質疑。比如在數百名做廣告的醫生中，約12%的醫療“專家”沒有通過認證[25]；而評選所謂“頂尖醫生”和“最佳醫生”也成為了“一項營銷手段，一場醫生、職業團體、醫院和學術醫療中心爭奪吹牛權利的真正的軍備競賽”，讓人疑竇叢生[15]。

5 結論

美國解除醫療廣告禁令已逾40年，醫療廣告已經成為常規性的醫院營銷手段，也構成了獨特的媒介景觀。與美國相較，中國醫療廣告爭論體現出一些共性特征，包括對充分知情的消費者權益，經濟自由與競爭平等的價值關注等，但兩國之間在此問題上也存在一定的區別。

首先，中國醫學界在爭論中呈現出分裂的態度。或出于對患者的慈善和人道主義關懷而反對醫療廣告，或基于醫療廣告對于民營醫院的經濟必要性而支持。兩者雖立場有別，但總體而言更多屬于功利層面的考量，前者關注患者利益，后者關注醫院的生存和經營。這與美國醫學界在爭論中堅持醫學專業主義的倫理立場存在顯著的區別。其次，與美國行政與司法干預更多基于經濟自由與競爭價值不同，中國在醫療保健領域的政府立法和行政干預方面更多呈現出法律父愛主義色彩，即政府出于“善意”對公民實施“強制的愛”。通過對醫療廣告予以規制，在一個消費者本身缺乏專業知識做出判斷的領域，避免虛假醫療廣告對消費者選擇的誤導[26]。