王麗菊,趙敏杰
《論語》有曰:“百姓足,君孰與不足;百姓不足,君孰與足。”習近平總書記指出,市場主體是經濟的力量載體,保市場主體就是保社會生產力。在后疫情時代,利用破產重整程序,幫助有經營價值的企業再生,為經濟社會發展積蓄基本力量,是人民法院服務黨和中央大局工作的重要體現。因此,作為重整程序補強制度的預重整,具有不可替代的預防式、輔助社會調節功能的制度優勢,成為當前最緊迫的司法需求。那么,預重整制度當前的適用效能能否滿足人民期待呢?在公共法律服務資源覆蓋不均、質量不精、合力不足,中小企業重整難的困局下,預重整的下一步優化路徑該如何探索?如何發揮我國已掛牌成立的十余家破產法庭的平臺優勢,使之成為優化預重整制度的改革窗口?本文以當前經濟形勢為切入點,實證分析預重整制度無法滿足司法需求的客觀現狀;以公共法律服務的視角為破局之口,論證預重整制度適用困境的成因及優化進路的機制構想;據此,根據協同學理論,建議整合預重整中的公共法律服務資源,在破產法庭構建“互聯網+”全流程預重整協同機制,形成高效、系統治理格局。通過預重整路徑推進機制變革,促進國家治理體系和治理能力現代化水平的提升。
“規范并非借解釋由原則中發現的,毋寧是借裁判的統合過程被創造出來的。只有判例法才能告訴我們,什么是真正的法。”①[德]卡爾·拉倫茨著:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務出版社2003年版,第19 頁。本文以近年來預重整成功案例、全國法院破產審理態勢和當前經濟形勢對預重整制度司法需求的實證調研為基礎,呈現預重整制度供需矛盾嚴重的客觀現狀。
破產重整程序,通過提高資源配置效率進而恢復企業發展動力,讓“生病企業”提檔升級,促進產能整合和生產再造,成為維護金融安全、就業保障、化解社會矛盾的有效方式。①杜萬華:《把人民法院當作“生病企業”的醫院》,載《人民法院報》2016年3月25日,第002 版;杜萬華:《充分認識執行案件依法移送破產審查工作重要意義》,載《人民法院報》2016年12月11日,第002 版。新冠肺炎疫情在全球爆發以來,很多市場主體陷于經營與債務困境,特別是中小企業困難凸顯,根據工商數據,疫情剛爆發2020年1-7月已有231 萬家企業注銷,“倒閉潮”將大概率出現。因此,重整程序作為破產制度“保市場主體”功能發揮的重要載體,不僅符合破產保護和挽救的價值理念,更是疫后社會經濟發展的客觀要求,②郁琳、樊星:《常態化疫情防控中破產審判的法律適用問題》,載《法律適用》2020年第15 期,第74 頁。從疫情爆發前后近一年最高人民法院及相關部門頻繁出臺的各類政策意見(具體詳見圖1)足以證明這一點。可見,如何發揮破產重整的制度效能,實現“六保”任務,促進經濟高質量發展,是后疫情時代司法機關需要面臨的重要課題。

圖1 推廣重整、預重整制度的政策依據
重整程序解決了具有存續價值企業的債務問題,使其重新煥發生機,但為保證程序公正不可避免造成效率低下,并產生一系列的制度成本、時間成本、費用成本和企業不利經營的間接成本,于是,一種補強該程序的制度應運而生——預重整,即債務人在法定的司法程序外,與債權人進行溝通、商定重整計劃,③Mark E.MacDonald.PREPACKAGED CHAPTER 11 PLANS: THE ALTERNATIVE TO“ FREE FALL” BANKRUPTCY.Journal of Bankruptcy Law and Practice.November/December,1991,p320.在計劃獲一定比例同意后,向法院正式申請進入重整程序,由法院審查、批準該重整計劃。該制度在自愿重組談判成功后接續啟動的重整程序,可以簡化許多原有程序,使之能夠快速、簡易進行,④王欣新:《以破產法的改革完善應對新冠疫情、提升營商環境》,載《法律適用》2020年第15 期,第66 頁。并且促進債權人提前參與破產程序,更符合破產立法的重要目的之一,即債權人的權利行使及合法權益的保護。①劉貴祥、林文學、郁琳:《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》的理解與適用,載《人民司法》2019年第31 期,第30 頁。因此,在資源減量、形勢緊迫而市場主體對重整司法需求又急劇上漲的背景下,高效、低成本的預重整制度將成為保市場主體的最佳司法路徑。
預重整包括庭前準備和司法程序兩個階段,最終要與重整程序銜接,故從重整程序的適用現狀亦可以反映預重整運行的特點,因此,本文以預重整成功案例、全國法院2013年-2019年的破產案件受理情況及國內典型重整案例為樣本,②全國法院數據來源于2013年-2019年《最高人民法院公報》(該數據僅指受理企業破產的案件,不包括強制清算案件及破產申請審查等案件),預重整案例和國內典型案例來源于相關報道。分析預重整制度當前適用局限、供給不足的困境。
1.制度適用率低
如圖2所示,2013年全國法院破產案件新受理數僅為1929 件,此后總體呈上升態勢,2018年暴漲,達到最高值7405 件。可見,社會對破產的司法需求量不斷上升,受突如其來的新冠肺炎疫情影響,可以預測,社會對破產制度的司法需求量將達到歷史最高。但是,在破產司法需求不斷上漲的情況下,2017年-2019年3年來新受理的破產案件中,重整案由僅占總受理案件的10.91%,且每年均未超過800 件,并呈逐年下降趨勢。③該數據來源于相關報道和領導講話整理而來,未必完全精確,但基本能反映重整程序的適用比例和趨勢。說明當前企業適用重整程序的積極性不高,未能發揮其優勝劣汰、調整產業結構的制度功能,預重整更難承擔起后疫情時代修復市場秩序、防范社會風險的使命。

2.制度運行成本高
預重整制度最大效率價值在于將重整程序中協同聯動、融資談判等需要耗費時間和協調成本的事項“前置”到司法程序之前,極大縮短程序耗時,但前期卻要付出巨大的運行成本。如圖3所示,國內預重整成功的六大案例,大多有社會協同力量參與,特別是在政府主導下,對各方資源進行協調和配合,才能最終完成企業重整。說明,當前的預重整制度,是建立在較高的運行成本和協調成本基礎上,只適用于政府關注的對社會經濟影響較大的企業,中小企業與預重整制度基本無緣。

圖3 國內主要預重整案例情況表
3.司法引導缺位
根據《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱為《企業破產法》)及相關司法解釋規定,破產審理的司法介入主要體現在案件受理后。而司法機關未能在重整前發揮能動性引導,也是預重整適用難的原因之一。
例如,國內首個破產航企某航空公司(以下簡稱為“某航空”)通過清算程序終結“生命”,該破產方式至今頗受爭議。據報道,2009年3月,6 家飛機租賃公司向W 市中級人民法院提出對某航空進行破產清算,W 市中級人民法院當月裁定受理此案并于8月裁定宣告某航空破產,之后,某航空的股東和債權人向法院提出破產重整的申請均被駁回,主要理由是企業進入清算程序后,債權人沒有權利提起重整申請。但某航空的航空運輸經營權以及航線、飛行員等核心資產只有重整才有存續價值,清算后給債權人造成巨大損失。這一典型案例充分說明了,如果沒有司法程序的前置引導,預重整只能由政府主導而適用于政府關注的重點企業,極大限縮了預重整制度的適用范圍。
4.適用主體單一
如圖3所示,6 家預重整成功的企業均為大型企業,主要原因是政府為了保牌、穩定當地經濟,強勢介入主導,推動預重整完成。相應地,從公開報道的實證案例可知,目前未有預重整成功的中小企業,因其個體影響力不大、資金渠道有限,一旦發生財務困境就難以在預重整階段取得成功的談判方案。根據實證調研,雖有中小企業申請重整,但重整成功率并不高,即使重整成功,卻因前期付出過高成本,又從財務困境陷入經營困境,大大減損了重整效果。因此,當前的預重整運行機制限制了該制度的適用主體類型,未能有效挖掘其資源再配置的核心價值。
破產重整程序的目的是通過擴大參與程序的主體范圍,綜合社會力量,滿足各方主體利益需求,最大化實現經濟效益,化解社會糾紛矛盾,促進社會和諧穩定。①杜萬華:《充分認識執行案件依法移送破產審查工作重要意義》,載《人民法院報》2016年12月11日,第002 版;陳婷:《破產重整中存在的問題及法律思考》,載《第十二屆“中部崛起法治論壇”論文匯編集》,第1 頁。預重整制度是借助重整程序使重整計劃具有法律效力的一種拯救機制,②胡利玲著:《困境企業拯救的法律機制研究——制度改進的視角》,中國政法大學出版社2009年版,第188 頁。將法庭外重組與法庭內重整相銜接。③賀小榮、王富博、杜軍:《破產管理人與重整制度的探索與完善——<全國法院破產審判工作會議紀要>的理解與適用(上)》,載《人民司法》2018年第13 期,第36 頁。故預重整的運行也是社會力量協同的綜合治理,單純的司法機關職能無法完成,只有借助具備公共性、服務性和“未病先防”理療式診斷功能的公共法律服務體系④楊凱:《以公共法律服務助力破產制度效能轉化》,載《人民法院報》2019年12月13日,第002 版;宋方青:《公共法律服務的科學內涵及核心要義》,載《中國司法》2019年第8 期,第82~83 頁。才能實現預重整的制度效能。但是,當前公共法律服務的覆蓋面、服務質量、供給主體等方面存在短板,導致其在預重整制度運行中功能失范,限制了預重整的適用。
預重整成功的前提條件是投資談判成功后確定重整計劃草案,法院批準草案考慮的最關鍵因素是重整資金是否落實,這意味著債務人需要龐大的融資平臺、財務測算和計劃制定的專業人員等公共服務資源。
從公共法律服務的供給來看,當前公共法律服務由司法行政機關統籌提供,不僅供給來源單一,而且司法行政機關同時擔任公共法律服務生產者、監督者及裁判等多重角色,難免造成供給不足、效率低下的問題。⑤湖南省司法廳課題組:《建立健全公共法律服務體系供需機制的思考》,載《中國司法》2016年第4 期,第14 頁。在供給資源不足的情況下,預重整的運行必定很難得到全覆蓋,這勢必導致公共資源向政府關注的大型企業傾斜,大量的中小企業難以得到公共服務進入預重整,這將極大限縮了中小企業預重整的適用。但是,政府退出重整程序是市場經濟發展的必然趨勢,也是破產重整程序市場化轉型的基本要求,⑥王佐發:《預重整制度的法律經濟分析》,載《政法論壇》2009年第2 期,第111 頁。建設多維度、多層次的公共法律服務立體供給體系當成為完善預重整制度的題中之義。
預重整企業最終目的是企業獲得后續存在和發展的機會,因此,不僅要對資產、債務進行重整,更要對其經營事業進行重整。事業重整專業性強,需要專業人員對稅務、資本、經營等各方面作出評估和籌劃。從圖3可知,預重整的參與人主要有行政機關、司法機關、債權人、債務人和管理人,對于企業的經營事業,主要由債務人和管理人完成,而債務人原管理班子和技術一般難以再發揮作用,故大多經營性問題只能依賴于管理人。根據《企業破產法》規定,管理人主要由律師事務所、會計師事務所、清算組等充任,往往不具備千差萬別企業的經營知識和能力,無法滿足預重整的個性化服務需求。⑦廈門市中級人民法院民二庭、廈門市海滄區人民法院課題組:《破產重整案件審判實務問題調研報告》,載《東南司法評論》2011年8月,第99 頁。
隨著供給側結構性改革不斷深入,市場主體日趨復雜和多元化,公眾對公共法律服務的需求正走向異質性,公共法律服務也應體現“對癥下藥”的個性化需求。反觀我國公共法律服務的現狀,服務產品一般包括普法學法、法律咨詢和法律服務等(詳見圖4),服務產品涉面廣、多樣性強,但更像“萬金油”,僅有少量骨骼而沒有豐富的血肉之軀,⑧楊凱:《六大體系:建構公共法律服務完整框架》,載《中國司法》2019年第8 期,第78 頁。缺乏專業化、定制式的產品服務。可見,公共法律服務的建設更多的是事務性銜接而忽略了服務質量的深度挖掘。對于經營事業差異化大、專業性服務需求大的困境企業來說,公共法律服務專業性、個性化不足成為其無法進入資本市場、啟動預重整的基礎性因素。

圖4 主要公共法律服務產品目錄
2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》提到,公共法律服務應由政府主導、部門協同。因此,公共法律服務體系中,政府應擔任主要角色,除了由司法行政機關統籌提供,其他政府部門也是重要的安排者。但在實踐中發現,行政職能在公共法律服務中參與度較低。從圖4來看,當前常態化的公共法律服務主要由司法行政機關安排、政法機關參與,行政職能更多的是配合辦理,并未發揮其能動性及資源優勢。
但是,在預重整運行中,司法權和行政權經常交叉,企業重整不僅由司法程序推動,更需要行政部門協調合作,如債轉股、出售、發行債券等,需要相關行政主管機關批準,①王欣新、李江鴻:《破產法制中司法權和行政權關系探析》,載王欣新主編:《破產法論壇(第3 輯)》,法律出版社2009年版,第10 頁。司法權和行政權能否緊密配合,直接影響了預重整的成功率。因此,當前行政職能在公共法律服務體系中的供給是無法滿足預重整制度需求的,這也是預重整難以推廣為一項常態化機制的重要原因,即未充分挖掘行政機關在公共法律服務體系中的職能發揮和資源優勢。
相反的是,目前公共法律服務產品呈現的是矩陣式、條塊狀的服務模式,散落分布,無法形成模塊式的系統服務。從供給主體來看服務產品,包括:司法行政機關通過制定政策規劃、投入資金等統籌提供的公共法律服務;市場化社會組織,如律師事務所、公證處等從事市場性活動之外提供的公共法律服務;社會化組織,主要是法律援助中心和各行業協會等非營利性的法律服務。③湖南省司法廳課題組:《建立健全公共法律服務體系供需機制的思考》,載《中國司法》2016年第4 期,第14 頁。這些資源再通過實體、網絡、熱線平臺零散地服務于公眾,大大降低了其合力效應,難以推動公共法律服務縱深發展,這與預重整運行的資源聚合要求剛好背道而馳。
綜上所述,當前公共法律服務資源有限、專業性不強、分布零散,急需建立機制,統籌司法機關和其他部門的資源力量,將公共法律服務資源化零為整,搭建“淘寶式”服務平臺,產生合力效應,促進預重整制度的效能轉化。
公平是破產法的第一理念。④李永軍著:《破產法——理論與規范研究》,中國政法大學出版社2013年版,第8 頁。從上述分析可知,當前預重整成功企業大多依賴于政府主導構建的平臺,這并不符合破產法公平、共治的制度初衷。在當今落實“六保”任務以及打造國際一流營商環境的大背景下,以我國新成立的破產法庭為改革平臺,構建前置型“互聯網+”協同訴訟服務機制,充分發揮公共法律服務資源的協同效應,推動預重整制度效能轉化,或可成為下一步預重整優化改革的突破口。
協同學,即協同作用的科學,一個由多個子系統組成的系統,其內部子系統相互作用,互相合作產生一種協同性機理,實現效用的最優化,提高運行效率。①田淑云:《構建公共法律服務的協同機制》,載《知與行》2018年第2 期,第57 頁。司法能動主義,即強調司法的社會效果及積極參與社會治理的態度,是司法追趕社會發展需求的表現及結果。②宋遠升:《司法能動主義與克制主義的邊界與抉擇》,載《東岳論叢》2017年第12 期,第148 頁。隨著社會經濟發展呈現出的經濟關系復雜、變動性強的趨勢,人民對法律的需求日益上漲且多元化,單純的司法審判已很難滿足人民的司法需求。因此,發揮司法的能動性,建立協同機制,實現有限資源的系統治理,應當成為預重整司法供需矛盾的破解之路。
當前,建立預重整司法協同機制的歷史契機是在全國新興設立的破產法庭。破產法庭是破產審判專業化提升、專門破產審判體系深入推進的重要成果,是我國優化營商環境的標志性事件。③杜萬華:《深圳、北京、上海成立破產法庭具有標志性意義》,載《人民法院報》2019年3月21日,第002 版。這意味著破產審判開啟獨立化進程,從更高水平的法治化方式完善破產制度關于維護債權人、債務人合法權益及維護社會、修復經濟秩序的調節功能④鄭偉華:《破產審判中法院的角色定位及實踐探索》,載杜萬華主編:《商事審判指導》,人民法院出版社2019年版,第69 頁。。因此,破產法庭應該成為發揮司法能動性、服務經濟發展大戰略的載體。在破產法庭建設起步階段(從2019年1月深圳破產法庭破冰,至2020年8月18日廈門破產法庭正式掛牌成立,全國已有12 家掛牌成立的破產法庭),以“法庭”為建制的專業化破產審判機構,完全可以參照“一站式”訴訟服務中心的建設模式,設立前置型預重整司法協同中心,使破產法庭成為破產公共政策和司法政策的協調者和落實者,⑤參見李曙光在廈門破產法庭揭牌儀式暨“破產法庭建設與營商環境提升”主題研討會上的講話。不僅可以更好實現現代破產法社會本位價值追求,也有助于提升預重整制度的總體運行水平。
習近平總書記在2019年中央政法工作會議上強調“政法機關承擔著大量公共服務職能,要努力提供普惠均等、便捷高效、智能精準的公共服務”。破產法庭的“一站式”司法協同中心既挖掘了公共法律服務的深度潛能,亦是解決預重整制度適用困局的優化路徑。
1.服務功能:模塊式公共法律服務
企業是各類生產要素的集合體,但是不同的要素屬于不同主體,只有通過集聚式的公共法律服務體系,將程序中各個參與主體的公共職能集約成“一站式”服務產品,才能實現預重整制度功能。總體來說,中心的目標是構建源頭治理、分流識別、資產推介、庭內庭外銜接、線上線下的“一站式”法律服務,進而建立立體化、集約化、信息化的預重整平臺,為困境企業特別是中小企業提供資源聚合、便捷高效的全流程司法服務。
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具體而言,“一站式”服務應當包括:協同研判,建設企業信息大數據資源庫和破產審判態勢共享機制,定期召開或舉行研控會,研判風險企業的識別、預重整路徑,提出防范、聯動工作建議;協同治理,充分發揮司法能動作用和多元資源聚集優勢,前置型分流引導企業精準適用破產審判,對擬預重整企業進行預登記、資產推介、制定方案等“一站式”處理;協同修復,即企業重整后社會問題解決及矛盾化解,如職工重組、信用恢復等,將破產審判服務延伸至經濟、社會秩序修復的“最后一公里”,真正實現通過破產審判優化營商環境的目標。
2.組織架構:閉合式多元主體運作
完善的公共法律服務體系,是政府負責、社會協同、科技支撐的體系。中心的運行模式應當是多元化資源的整合機制,應納入人行所在市中心支行、地方金融監管部門、稅務部門、財政部門、市場監督管理部門、工業和信息化部門、破產管理人等與企業預重整流程相關的機構和社會力量,化零為整,形成預重整的“一站式”司法協同機制。應對后疫情時代預重整司法需求的同時,又破解了長期困擾破產審理的企業修復、稅收減免等制度運行的痛點難點問題。具體組織框架詳見圖5。

圖5 預重整“一站式”司法協同中心的組織架構
3.實施路徑:預警式數助協同機制
中心深度融合了司法工作與大數據、科技創新成果。通過平臺對接等方式匯入各個協同主體的信息數據,形成縱向聯通預重整運行全流程、貫通各類企業信息資源庫,實現大數據集成和大平臺管理;橫向聯通各協同主體,對接網絡運營商資本平臺和大公共法律服務平臺,實現全方位互聯和全流程互動。具體流程詳見圖6。

圖6 預重整“一站式”司法協同中心流程圖
建立預警機制,中心通過平臺數據歸集、建模、分析,及時掌握社會經濟態勢,預警風險企業。提前在平臺發布債務人融資戰略需求、完成前期財稅評估和成本測算,精準尋找投資者;構建多元聯動機制,運用集聚的資源貫穿全流程、各環節,實現“一站式”高效服務,做到源頭識別,開拓投資渠道,強化多元溝通和解;形成“互聯網+”資本對接機制,將主體框架平臺接入阿里、京東等運營商,打造財產交易專區,擬預重整企業通過中心將企業核心資產及債務信息等推送至專區,由運營商引擎對接至各大資產交易平臺,打破信息壁壘和資本鴻溝;融入大公共法律服務機制,在公共法律服務的實體平臺融入預重整法律服務,借助公共法律服務的網絡平臺成為中心的信息樞紐站,依托公共法律服務熱線平臺作為預重整服務的對接窗口。據此,形成共建共治共享的大公共法律服務格局。
正如訴訟程序的價值理念一樣,程序真正的生命線在于公正性,①肖建國、丁金鈺:《論我國在線“斯圖加特模式”的建構——以互聯網法院異步審理模式為對象的研究》,載《法律適用》2020年第15期,第101頁。破產審判同樣將公平原則作為對債權人利益保護的基本遵循。中心采用“一站式”的集約、便捷服務方式,滿足了當下形勢對預重整司法資源的緊迫需求,但以防債務人濫用機制,逃避債務,造成公共法律服務資源的浪費,司法機關有必要對惡意行為進行規制。
前置型司法規范預重整的啟動條件,鑒于預重整制度最終要銜接重整程序,建議司法機關以《企業破產法》第2 條第2 款規定的企業啟動重整程序的條件為基本原則,細化債務人啟動預重整的標準,強化庭前材料準備,并對全流程進行動態監管。
事后規制惡意啟動預重整的行為,對于已經進入司法程序的被申請企業,當事人存在虛假破產、惡意逃債等行為的,根據法律規定,給予相應民事制裁或移送刑事偵查;對于還未進入司法程序的被申請企業,應將當事人惡意利用預重整機制的行為,作為風險防控提示書,在協同平臺發布,向協同單位通報,由其進行行業規范或行政處罰,推動建立良性循環的市場秩序。
天下事,預則立,不預則廢!黨的十八大以來,中國經濟乃至世界經濟進入了新常態,在新的歷史轉折點,急需對市場資源體系重新整合配置。能否利用破產重整機制,瞄準新科技革命成果,實現我國經濟結構調整,瞄準國際市場經濟大舞臺,建立現代企業制度,②杜萬華:《積極推進我國破產審判工作邁上新臺階》,載《人民法院報》2018年10月31日,第005 版。直接決定著中國能否在下一輪全球經濟騰飛中占據主導地位。
正如古羅馬《十二銅表法》所云:“人民的幸福是最高的法律。”疫情當下,以人民為中心的發展理念就是保穩。“富有之謂大業,日新之謂盛德。”預重整作為低成本、高效率的保市場主體機制,應通過創新優化,推動經濟修復,化危為機。而破產法庭的破冰,破舊立新,為預重整機制的優化進路打開了改革的窗口。以破產法庭為改革平臺,建構預重整“一站式”司法協同中心,通過集聚式、模塊式的協同公共法律服務促進預重整制度效能發揮,共克時艱,既是落實“六保”任務的體現,亦是司法對人文關懷的踐行。希冀以此為起點,綿延成一股審判能力現代化改革的“涓涓細流”,匯入民眾安居樂業的“滔滔大海”,助力我國奮進全面建設社會主義現代化國家新征程!