功能轉向抑或教義堅守：應急狀態下刑事司法的實踐和規范*

徐繼敏，張承思

(四川大學法學院，四川 成都 610211)

一、問題的提出

突發事件應急治理體系和治理能力現代化的首要目標是要實現依法治理。自2003年SARS疫情以來，我國應急法律體系經歷了從無到有、不斷完善的過程，并且在2008年南方特大雪災、“5·12”汶川大地震，尤其是新冠肺炎疫情應對中得到了充分應用。回顧我國每次突發事件的應對過程，基本都有刑事司法積極參與的身影。作為社會秩序維護、公民權利保障的“后盾法”，當其他法律調整應急狀態下社會關系所不能時，往往依賴于刑事法律的強制性作用。在我國《突發事件應對法》《傳染病防治法》《防震減災法》《國家突發公共事件總體應急預案》等調整突發事件應對的法律法規和規范性文件中，絕大多數都有刑事責任的規定。

與刑事司法機關頻繁參與應急治理不同，刑事法學界似乎對應急狀態下的刑事立法與刑事司法缺少相應關注，與我國憲法學、行政法學界近20年來對“應急狀態法治”命題的蓬勃研究形成鮮明對比。究其原因，一是源于應急治理天生的“行政中心主義”，導致應急狀態法治研究多以一種部門法學的規范研究形式出現，限于規范“應急行政”自身的含義和內容(1)孟濤.中國非常法律的形成、現狀與未來[J].中國社會科學,2011,(2):126.；二是由于刑事法律的封閉性，理論研究過于注重體系的自洽，缺少對社會真實生活以及與其他法律部門關系的分析，在刑事法律內部實體法與程序法之間又互動不足；三是在于理論與實踐缺少溝通，對罪刑的設置限于“謙抑性”理論下形式邏輯的推演，對程序的安排則無法擺脫“原則—規范”的思維定式，而忽視抽象理論與實踐樣態的融合。“應急狀態法治”研究的必要性毋庸諱言，刑事法律作為防范和應對突發事件的必然選擇，對其介入應急治理的研究不應缺位。

現代應急治理是一個綜合施策、協調統一的過程，除各級政府主體依據應急管理法律法規和其所擬制的應急預案體系主導應對外，社會狀態的急轉也必然驅使其他國家機關、社會組織和公民個體參與到治理之中。面對應急狀態下權力體系、權利義務、法律責任等要素的重組，各部門法需要因非常狀態下法律關系的驟變而調整規范目的和手段。然而，刑法和刑事訴訟法均是常態社會規范法，對于應急狀態下的適用沒有特殊制度安排。那么在國家因突發事件進入應急狀態后，刑事司法是采取“絕對主義”的立場，繼續遵循常規模式“以不變應萬變”，還是順應應急狀態下社會秩序、人權保障的特殊需求，對法律運行理念和規范方法進行某些調整，抑或按照“特權理論”對現有刑事法律秩序進行重塑來克服危機？對于這些問題，我們有必要予以正面回應，以指導刑事司法實踐。本文擬從兩個方面對此展開討論：一是對我國晚近以來刑事司法參與應急治理的實踐樣態進行梳理，探討其介入應急治理的理論動因及其合理性；二是分析應急治理目的對刑事法律功能轉向造成的負面影響，并在此基礎上探尋一條應急狀態下刑事法律運作的規范路徑，以謀求刑事司法既受到刑事法律體系自主性的規制，又能及時回應應急目的而實現必要的社會治理功能的良序結果。

二、我國應急狀態下刑事司法運作的實踐概觀

晚近以來，刑事司法介入應急治理的實踐非常豐富，但要完整、準確揭示出司法機關在應急狀態下的刑事實踐并不現實，筆者只能從中抽取主要方面加以總結。在切入角度的選擇上，刑事法律的適用雖然是刑事司法最為主要的方面，但應急狀態下刑事司法政策和刑事司法機關司法外行為的實踐十分活躍，某種程度上極大地影響了案件的審查和裁判。鑒于此，本部分將沿著刑事政策、法律適用和司法外行為三個層次進行梳理。

(一)刑事政策的實踐

盡管我國法律沒有對應急組織體系作出明確規定，但自2003年SARS疫情以來，由黨委、權力機關、行政機關、司法機關聯合形成的不成文的綜合統一體成為應對突發事件主力軍(2)孟濤.中國非常法律的形成、現狀與未來[J].中國社會科學,2011,(2):136.。其中，憲法“黨的領導”原則決定黨委是應急治理當然的、最權威的領導和決策主體；行政機關是應急治理的主要執行機構，這在《突發事件應對法》中有明確規定。司法機關參與應急治理的角色定位雖然缺乏法律規定，但實踐中往往體現為對黨委和行政主體的配合，將應急公共政策轉化為應急司法政策并落實到維護社會秩序上，為應急治理所需的穩定社會狀態提供司法保障。具體到刑事司法政策上，主要體現在三個方面：

第一，以應急形勢任務為指引打擊犯罪。對于不同的突發事件，治理主體面臨的應急形勢和中心任務各有不同。突發地震災害應急的主要任務是抗震救災和恢復重建，突發公共衛生事件應急則為救治患者和防止疫情蔓延，恐怖襲擊事件應急目標即是打擊犯罪、控制事態和秩序恢復。因此，刑事司法機關需要圍繞不同的形勢任務，對嚴重阻礙應急處置措施的犯罪行為進行打擊。例如，在SARS和新型冠狀病毒肺炎疫情期間，“兩高”均發布司法解釋和司法文件，要求著重辦理影響傳染病防治工作的刑事案件；又如，在汶川地震之后，最高人民法院發布通知要求各級法院要對破壞抗震救災效果、不利于災后重建工作順利進行的犯罪予以堅決打擊。

第二，以秩序管控為指引維護社會穩定。應急處置措施的有效性依賴于穩定的社會狀態，無論遭致何種突發事件，治理主體對社會面的管控都會是一種通用手段。維護社會穩定作為刑事法律中心任務之一，刑事政策必然要求刑事司法機關積極參與其中，主要分為兩個方面：一是積極的打擊措施，即對可能影響應急處置的社會環境因素采取高壓態勢。如上文提到的司法文件中，“兩高”均要求各級檢察院、法院要以社會和諧穩定為目標打擊各類犯罪活動。二是主動的穩定策略，即對與應急治理無關的其他社會矛盾采取調解、安撫措施或暫時性擱置，排除對應急處置的干擾。例如，最高人民法院在青海玉樹地震后發布通知，要求各級法院要鼓勵以調解或行政手段解決糾紛，避免大量矛盾進入訴訟而影響防震減災重建工作。

第三，以社會價值為指引保護特定利益。應急時期的社會利益格局會發生較大變化，司法機關需要對利益保護策略作出調整。與正常社會狀態下刑法所保護的法益相比，為應急處置、生產生活秩序、特殊群體保護提供經濟、社會等各方面的保障成為更為優先的價值目標。因此，司法機關不僅需要關注案件的事實和證據，而且必須對有助于實現這些目標的個體或群體利益加強關照。例如，中央政法委會同“兩高兩部”制發的《關于政法機關依法保障疫情防控期間復工復產的意見》中明確規定，對涉及刑事案件的企業經營者和企業設備、資金、技術慎重使用逮捕和查封、扣押、凍結等強制性措施，以保障疫情防控和復工復產的順利進行。又如，最高人民法院《關于依法做好抗震救災期間審判工作切實維護災區社會穩定的通知》強調，要加大司法救助的力度，擴大對地震災區群眾司法救助范圍，建立抗震救災司法救助綠色通道。可見在特殊時期，刑事政策關注經濟和市場因素，體現的是對人的生存權、健康權、發展權等社會權益等的積極保障。

(二)法律適用的實踐

盡管應急狀態不排斥刑事法律的適用，但在各類司法規范文件所制定的刑事政策的指導下，刑事司法機關對刑法和刑事訴訟法的適用進行了較大調整。為落實刑事政策非模式化的反應，消除模式化的法律規定的不足，司法機關首先需要對相關刑事法律規定以一種緊急的、敏感性的方式進行解釋，以保證在不對它們進行明確的修改和代替其條款的情況下，讓它們獲得新的理解(3)戚建剛.行政緊急權力的法律屬性剖析[J].政治與法律,2006,(2):48-49.。緊急出臺司法解釋以明確司法適用幾乎成為司法機關應對危機的必然方式，這既能強化刑事法律的警示作用，更重要的是將治理需要導入法律適用體系以指導、規范司法機關的法律適用，避免和糾正實踐偏誤。不過需特別注意的是，雖然應急狀態下刑事司法政策的策略范式基本雷同，但司法解釋不止于對法律規定重復強調和機械細化，而是要立足于突發事件的本質特征和應對需求對特定條款作出一定程度的擴張或限縮解釋。例如，同樣是應對嚴重傳染病疫情，“兩高兩部”《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)對2003年“兩高”《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在控制病原體傳播上的規定作出了修正，提高了危險方法危害公共安全罪的入罪門檻，且擴張了妨害傳染病防治罪的適用范圍，以適應新冠肺炎相對于SARS傳染性更強但致病性較弱的特點，保證嚴控疫情擴散的同時又防止重罪的泛用。

在應急狀態下，面對一定的社會情緒，刑事司法淡然地中立于社會價值取向是不現實的。因此，司法機關在法律適用時不只考慮個案事實，還要顧及案件辦理可能產生的先例意義和社會影響力，對法律適用的強度進行調適(4)劉濤.美國緊急狀態下的刑事司法:歷史、述評與啟示[J].環球法律評論,2014,(3):139.。在刑法的適用上，呈現出“從嚴從重”和“從輕從寬”傾向：對妨害應急治理工作的各類犯罪普遍持從嚴、從快打擊的態度，以迅速形成示范效應、實現一般預防效果(5)例如，從最高人民法院發布的第一批10個依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，其裁判結果基本都具有“從嚴懲處”“從重處罰”傾向。詳參最高人民法院網站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-222481.html，2021年3月29日訪問。；而對于突發事件受害者等特定群體較為輕微的違法行為，一般采取酌情從輕從寬甚至不作為犯罪處理，強制措施的適用多以輕緩的取保候審為主，刑罰也通常適用管制、緩刑等非監禁刑。在刑事訴訟法的適用上，除為配合刑法“從嚴從重”打擊而體現“從快”特點外，對與突發事件處置無直接關系的案件多以“從緩”為主：因突發事件阻礙訴訟正常進行的，則通常采取延長審查或審理期限，或中止訴訟程序(6)例如，最高人民檢察院《關于汶川地震災區檢察機關辦理審查起訴案件有關問題的通知》指出，人民檢察院在審查起訴過程中，由于遭遇地震等重大自然災害，致使辦理的案件在較長時間內無法繼續審查起訴的，可以決定中止審查。；對于較為敏感、可能引起社會穩定風險的，原則上不引導其進入刑事訴訟程序。

(三)司法外行為的實踐

一般而言，司法的被動性決定了司法機關參與社會治理是相對溫和、漸進和內斂的，對社會治理的影響速率比較緩慢。不過，鑒于應急狀態下社會敏感性提升，司法機關也需要與之適應作出靈活應變，進而打破被動司法內行為決定積極司法外行為的慣常邏輯。在刑事法領域，我們通常不將一般預防作為刑事司法的目的，認為其僅是報應行為和特殊預防的附帶產物(7)周少華.作為目的的一般預防[J].法學研究,2008,(2):97.。但是，由于刑事司法高度抑制性和謹慎性的特征，以刑事審判為中心的司法內行為無法滿足司法參與應急治理“預防性”的時效要求，司法機關只能將目光更多地投向司法外行為的實踐上。應急狀態下一般預防主要通過廣泛的主動釋法實現，即對應急治理中可能存在的犯罪類型，采取集中宣示的形式向公眾定向推送，以達到人盡皆知的效果，從而預防相關犯罪對應急處置和社會面防控形成阻礙。例如，新冠肺炎疫情期間“兩高兩部”出臺《意見》后，各地司法機關均向社會發布通告，逐一列舉觸犯刑法的各類禁止性行為，起到對公眾的宣傳教育作用。雖然這些列舉基本屬于對刑法條款的重復，但正如曲新久教授所言，它是一種“合乎國情和司法現狀的必要重復”，是“特殊時期再一次鄭重其事地將‘丑話’說在前面”(8)曲新久.“非典”時期的“典型”反應——評“兩高”的一個刑事司法解釋[J].政法論壇,2003,(3):160-161.。

與此同時，大量發布涉及應急治理的典型案例也是司法機關向社會昭示應急期間司法行為模式的常用方式。比如，在新冠肺炎疫情期間，最高人民檢察院在兩個月內密集發布七批涉疫典型案例，最高人民法院和各地各級人民法院也相繼發布多起典型案例。應急治理相關典型案例發布具有兩方面功能：其一，它是司法機關行為提示的延續，以一種更為具象化的形式解釋事前所列明的禁忌行為，使之起到更為精準的指示和警示作用。其二，為司法機關在應急期間辦理相關案件提供范例和指南，有助于穩定法律政策框架、指示職能發揮場域(9)王桂波.論刑事典型案例的指南作用[J].中國刑事法雜志,2010,(12):87.，以滿足應急治理的現實需要(10)例如，在最高人民檢察院于2020年3月20日發布的“全國檢察機關依法辦理涉新冠肺炎疫情典型案例(第六批)”中，不僅具有從嚴追訴犯罪行為的一貫表達，還有落實少捕慎訴司法理念、依法開展羈押必要性審查、發出執行監督檢察建議等多渠道發揮各項檢察職能的提示意蘊。。

三、刑事司法介入應急治理的動因分析

從刑事司法在應急狀態下的運作樣態來看，其運作目標更多地體現為積極地參與應急治理，而鮮有提及刑事法律體系的自主規范性，這似乎與刑事法律教義學所倡導的謙抑性及其人權保障的基本功能相違背。如果僅從一般的社會常識出發，刑事司法基于社會治理需求的應變是理所應當；但若以刑事法律體系自身的邏輯推之，顯然難以自圓其說。因此，要對應急狀態下刑事法律規范的正當性作出合理解釋，就必須從刑事法體系內部的調適和應急治理這個外部環境的激擾兩個方面來把握。

(一)內部視角：刑事法治的功能主義轉向

晚近以來的刑事立法，呈現出犯罪圈的迅速膨脹、行政犯不斷增多、刑罰介入早期化等特征。對此，多數學者表示擔憂并提出批評，認為擴大國家刑罰權力、縮小或限制公民自由為內容，使得我國刑事立法在工具主義的軌道上前行，社會治理陷入“過度刑法化”，從而導致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會創新(11)何榮功.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判[J].中外法學,2015,(2):523-525.。還有學者認為，刑法前置化會模糊行政民事違法行為與刑事違法行為之間的界限，帶來刑法自洽性削弱的結果(12)孫萬懷.違法相對性理論的崩潰——對刑法前置化立法傾向的一種批評[J].政治與法律,2016,(3):10.；刑法目的上的安撫民意、穩定民心、減少轉型危機可能帶來的政治風險的工具主義傾向，使刑事立法偏離了法益保護的基準(13)魏昌東.新刑法工具主義批判與矯正[J].法學,2016,(2):85.。不過，也有部分學者對這種立法的“活性化”表示認同，認為這一趨勢符合當下時代精神，滿足了以法治方式治理社會的“剛性”需求，且與謙抑性原則并不相悖；同時，在現代社會發展的情勢變化下，不應固守傳統消極的、報應主義的傳統刑法理念，而應秉持積極主義刑法觀(或預防性刑法觀)，在刑事立法上采取適度犯罪化的態度(14)周光權.積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究,2016,(4)；付立慶.論積極主義刑法觀[J].政法論壇,2019,(1).。然而，在刑法體系的教義理念下，前述積極預防的觀點是不能成立的，因為傳統的刑事觀念始終以謙抑性原則和公民自由保障為指導，以“非犯罪化”為目標，避免刑法成為“萬能”的治理工具(15)劉憲權.刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角[J].法學評論，2016,(1):88.。也即是說，傳統刑法觀倡導刑事法律應盡量避免介入常規社會治理。然而實際情況是，實踐中刑事法律的發展方向與理論背道而馳，其介入社會治理的程度日益深化，傳統刑法體系對此缺乏解釋能力。這場理論與實踐分裂的困局，迫使刑法理論體系為適應現實而發展：傳統的消極立法觀、刑法謙抑精神的過度強化、過于保守的犯罪化立場等紛紛被部分擱置(16)高銘暄,孫道萃.預防性刑法觀及其教義學思考[J].中國法學,2018,(1):167.，而轉向立足于社會現實語境的功能主義刑事法治觀。

導致刑事法治體系性變革的核心原因不在于刑事法律本身的邏輯轉換，而是因外部社會環境和社會文化的深刻變化。這些變化的原因十分復雜，包括技術積累、進步而導致的工業化、信息化等，使得各國經濟結構、社會結構等上層建筑模式發生變化，很多國家因此放棄新自由主義理念而著手財政資源的有效再分配和社會保障制度的再創建，社會不確定因素增加(17)[韓]金日秀.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法[J].鄭軍男譯.吉林大學社會科學學報,2015,(1):22.。更為重要的是，社會環境變化還導致了人們安全觀念的質變：一方面，核事故、網絡犯罪、恐怖主義等非傳統風險難以被預測和普遍認知，并可能導致全局性的損害；另一方面，人們面對自然災害、公共衛生事件、經濟危機等傳統風險因經濟社會發展導致的善惡標準匱乏、社會信賴弱化、風險信息過剩會產生更多的不安全感(18)[韓]金日秀.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法[J].鄭軍男譯.吉林大學社會科學學報,2015,(1):22.。

在當今新型社會樣態下，國家治理模式與古典“自由主義”時期不可同日而語。從政治上看，源于風險的系統性和危害性，通過國家層面從總體上進行風險控制具有合理性，應對性的公共政策成為國家排除風險的必要方式。同樣地，刑事法治理念和體系也在此間不斷發展，受公共政策影響的刑事法律不再把“對犯罪之惡的否定并懲罰”作為單純目的，同時還需“通過防止引起惡的后果的那些行為來增進社會的總體幸福”(19)勞東燕.罪刑規范的刑事政策分析——一個規范刑法學意義上的解讀[J].中國法學,2011,(1):123.。公共政策對刑事法律體系的影響大致通過兩種方式：一是直接影響，即直接改變刑事法律中有關的罪刑規范結構、一般訴訟模式、權利保障條款等；二是間接影響，通過對民事、行政、經濟等其他領域的立法，將公共政策轉化為刑事政策，從而間接影響刑事法律的運作。公共政策對刑事法律體系的影響是巨大的：在實體法上，體現為犯罪行為的立法擬制、行為范疇的擴展、犯罪標準的前移、責任范圍的擴大和責任方式的多樣化等(20)勞東燕.公共政策與風險社會的刑法[J].中國社會科學,2007,(3):130-133.；在程序法上，體現為對特定犯罪(如恐怖主義犯罪、黑惡犯罪等)強制性偵查手段的擴展、預防性羈押的運用、辯護會見等訴訟權利的限縮，以及為適應犯罪圈的擴大、“嚴而不厲”和特別保護理念等而匹配效率化、特殊化的刑事訴訟程序，如認罪認罰從寬制度、刑事速裁程序等。可見，國家通過公共政策輸入的方式影響了刑事法律體系，從而使刑事司法成為“執行政治政策以實現社會正義——實質平等——的一種‘政策實施型司法’”(21)[美]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔[M].鄭戈譯.北京：中國政法大學出版社，2004.126.。

從刑事法律的內部視角觀察，一條供公共政策通向刑事法律體系的道路已然搭建，刑事法律貫徹外部政策的方式開始再次跨越“李斯特鴻溝”而走向“羅克辛貫通”(22)陳興良.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開[J].中外法學,2013,(5):1005.，凸顯功能化與去形式化的態勢(23)姜濤.社會風險的刑法調控及其模式改造[J].中國社會科學,2019,(7):121.。刑事法律體系功能化的轉向，為刑事法律介入應急治理提供了可能，一方面它既能接受國家應急治理公共政策的意圖，內化為自身的邏輯語言；另一方面，又能將刑事治理理念外化輸出，從而影響應急治理方式。

(二)外部視角：應急狀態下的權力整合與權利讓步

應急狀態是國家為應對突發事件而決定、宣布進入的非常狀態，目的是為應急處置創造必要條件。通常情況下，應急處置的主體是政府，其按照相關應急法律法規的授權，行使必要的應急權力以控制、減輕并最終消除突發事件引發的社會危害。從國家權力視角審視，進入應急狀態最為鮮明的特征，就是應急行政權力的生效和運作。這就意味著政府主體由此獲得了內容、范圍和強度遠高于正常社會狀態下行政權力的特殊權力，其特殊之處體現在：一是權力內容的擴張，包括管控空間場所、限制行動自由、征調保障物資、維護社會秩序等；二是行權程序的簡化，即可以違背正常狀態下部分正當程序的要素，而以效率為導向實現行權的便利化；三是自由裁量的擴大，權力主體可以依突發事件的個性特征、情勢發展作出行為決定，不再拘泥于正常狀態下的權力邊界限制。可以說，應急狀態下的政府權力超越了正常狀態法治秩序，政府主體因突發事件合法地成為了臨時的“管制型政府”。

應急狀態下國家治理模式發生了較大程度的轉變，以消除非常狀態，最終恢復、維持正常狀態為終極目標，其他社會、經濟發展目的均讓位于該目標的實現。為此，國家權力的協調統一顯得十分必要，從而不得不將原本相對分散的權力集中于治理主體并賦予其廣泛的裁量權，為及時、靈活地介入突發事件應對創造有利條件(24)孟濤.中國非常法律的形成、現狀與未來[J].中國社會科學,2011,(2):133.。作為應對主體的政府權力總量的增加，意味著政府將額外占據大量抽象社會公共利益和物質利益，一定程度上改變了國家權力之間的分配和“權力—權利”的格局，即行政權外的其他國家機關權力的限縮和公民個人利益的讓步，詳析如下：

其一，國家權力的整合。正常社會狀態下的立法、行政、司法基于分權機制，在不同領域分工協作又相互制約。分權機制的優點在于可以消極地防止權力濫用，缺點是權力之間不可避免的摩擦會導致行權的不效率。而在應急狀態下，權力分立造成的權力主體模糊讓這種缺點被放大，從而不利于國家權力果斷地決定和行動(25)戚建剛.行政緊急權力的法律屬性剖析[J].政治與法律,2006,(2):49.。因而要保證行政應急權力的順利運行，必然以立法權、司法權等其他權力的弱化為代價；同時，其他權力行使的目標也隨著制衡機制的削弱，而在一定程度上轉向為行政應急權力服務。對于司法權而言，由于其天然的被動性和獨立性，它應對突發事件能力存在先天不足，在應急治理上只能起到輔助作用，表現為對業已形成的應急狀態被動接受，并在已有的應急行政運作與立法框架之下開展司法活動(26)劉濤.美國緊急狀態下的刑事司法:歷史、述評與啟示[J].環球法律評論,2014,(3):137.。司法權之于應急治理除體現為尊讓外，還可對行政權在治理中的不足通過司法解釋、個案裁判等形式進行補充。具言之，民法、刑法、行政法、訴訟法等法律在正常社會狀態下所構建的分工、協商與銜接機制受到應急治理目的一致性的規制而進行強制性整合，其中對應急處置和秩序維護有利的部分得到加強，于目的實現無關甚至阻礙目的實現的部分將遭到排斥甚至棄用。

其二，個人權利的讓步。突發事件的處置需要穩定的社會秩序和積極的應對措施，國家通過集權的方式取得應急處置的優勢地位，但若單方面實施強有力的社會面管控措施而缺少民眾的參與配合，無疑將困難重重。尤其是在應急公共政策的實施涉及面廣、缺少必要資源，又需要得到民眾普遍自覺合作的情況下，國家必須動員社會力量廣泛參與(27)王紹光.中國公共政策議程設置的模式[J].中國社會科學,2006,(5):89.。對公民是否積極參與的評價，一方面融入到社會道德倫理體系之中，即對公共政策置之不理、阻礙整體公共利益實現的行為將受到道德約束和譴責；另一方面則轉化為法律上的義務和責任，即在一定程度上克減個人權利和自由，增加配合、協助義務，并對違反義務的個體給予懲處(28)高衛明.論突發傳染病疫情防控中的公民義務[J].法商研究,2010,(1):21.。應急公共政策下的法律責任是一個綜合體系，不僅存在民事、行政責任類型，對于嚴重違反管控秩序、妨礙突發事件處置等行為也當然需要承擔刑事責任。這是國家實現社會控制策略的必然邏輯，“旨在支持和加強社會秩序，以增加人們對秩序和安全的預期”(29)勞東燕.公共政策與風險社會的刑法[J].中國社會科學,2007,(3):128.，同時亦是維護國家應急權力正當性的策略表達。

(三)刑事法律基于應急治理目的之應變

在行政緊急權力正當性討論中存在一種“絕對主義”觀點：認為在憲制層面，國家權力和個人自由之間的平衡無論是在一般狀態還是緊急狀態都不可改變，既定的法律原則和規范必須被遵守，因為它們已經為國家應對危機提供了所有手段，而要求獲取超越現有法律體系的特別手段是不能被允許的(30)戚建剛.絕對主義、相對主義和自由主義——行政緊急權力與憲政的關系模式[J].法商研究,2004,(1):53-54.。這種拒絕將處置危機情況的緊急權力納入法律體系的“烏托邦”式觀點飽受質疑，批評者認為他們幾乎陷入對憲法完美性的崇拜而對緊急狀態處置的現實需求拒絕接受甚至抵制，不利于法治建設的長遠性目標。因此，多數國家并未采納這種法治立場，在緊急或應急狀態下授予應對主體臨時性特權成為一種慣常的立法模式；同時，一些世界性和區域性的國際公約同樣承認締約國可以就處置緊急情況采取特別措施。盡管上述“絕對主義”觀點不涉及刑事法律，但是其拒絕就現實狀況作應對性改變的思維與傳統刑事法律觀念基本一致，不能不說是一種僵化的理想主義。其實，刑事法律體系的功能主義轉向為刑事法律接納應急治理需求暢通了道路，但如果以某種體系崩塌的危險而拒絕外部需求引入體系內部，無疑會引發人們對法律脫離現實生活的普遍質疑。猶如漢密爾頓所言：“因為不可能預測或規定國家發生緊急情況的范圍和變化，以及符合需要的方法的相應范圍和變化……因此對保衛安全的權力從憲法上加以束縛，都是不明智的。”(31)[美]漢密爾頓,杰伊,麥迪遜.聯邦黨人文集[M].程逢如,在漢,舒遜譯.北京：商務印書館，1980.114.

刑事法律功能主義的轉向是體系長期受到外部刺激而內生的邏輯轉化，但是需要滿足哪些功能則由外部環境所決定。在應急狀態下，國家權力的整合和個人權利的退讓成為刑事法律體系應變的外部條件，為刑事法律介入應急治理指明方向。具言之，從公法角度看，國家權力的整合要求司法權配合行政權消除非常狀態的目的，與其共同維護普遍的社會秩序和處置領域所需的特別秩序，并且對可能影響應急處置的法律規定作出相應調整，以適應危機形勢；另外，司法權力屬性的被動不意味著參與應急治理的遲緩和無作為，司法機關可以動用審判權以外的其他權能形式主動出擊，尤其是在刑事司法方面。在私的領域，個人權利的退讓為刑事法律的適用奠定了基礎：一是應急狀態下行政權力對個人權益領域介入的門檻因秩序需要而降低，在與行政法規范保護相同的領域下，必然引導刑事法對該領域法益侵犯的高度關注；二是應急狀態系因風險轉化為實害，在此情況下民事、行政等法律體系規制強度不足，難以阻止損害的繼續擴大，必須引入刑事法律筑起控制防線，同時亦可滿足特殊時期民眾對違法犯罪行為的報應情感(32)姜濤.社會風險的刑法調控及其模式改造[J].中國社會科學,2019,(7):118.。

應當說，刑事法律介入應急治理已然不是一種選擇，而是基于治理目的的客觀需要。面對需求，刑事法律體系的回應當然不可能如同行政應急權力那樣迅疾、靈活、廣泛，尤其是其程序化特征可能較大程度影響體系的應變。不過，司法對程序正義的表達不僅僅系形式上的需要，而須滿足實質正義的要求。針對突發事件緊迫性的特征，程序法亦須對此進行匹配以確保妥當性，即便以犧牲法的安定性為代價。一是在訴訟理念上由“克制司法”轉向“能動司法”、由“柔性司法”轉向“報應司法”，更強調刑事法律的壓制和一般預防效果而減少對“修復性”司法理念的關注；二是為防止訴訟程序陷入不必要的拖沓，確保刑法社會功能的實現，個體權利的退讓在程序上體現為某些訴訟權利受到限制，盡管這種限制不一定表現為對法律規定形式上的違反；三是在國家權力整合影響下，刑事司法機關之間的程序性制約將削弱，更多地體現為相互配合，甚至是積極的協商。

四、應急目的作為刑事司法導向的風險

刑事法律介入應急治理既有刑事法律體系功能性轉向的內因，又有突發事件應對和秩序恢復的客觀需求，具有當然的正當性。但這種以應急目的為導向而形成的治理需求，并不必然包含法的客觀性、體系性對目的的硬性約束。易言之，應急治理目的的正當性在帶來安全保證和秩序恢復等正向效果的同時，也帶來了對刑事法律基本規則突破的危險，主要存在功能主義滑向工具主義、應急目的的非理性以及應急權力制約弱化三種表現。

(一)刑事法律滑向應急治理工具的風險

從法律與政治的關系來看，法律既是政治實現目的的方法之一，也是防止政治自身無序或統治恣意的必要存在(33)卓澤淵.法政治學[M].北京：法律出版社，2005.39.。因此，如果我們只注重法律實現目的的功能，而忽視法律獨立于政治的品格，那么必然導致法律成為政治概念下的一種實用工具(34)勞東燕.刑事政策與功能主義的刑法體系[J].中國法學,2020,(1):137-138.。刑事法律與應急治理之間的關系也是如此：刑事法律不僅僅作為應急狀態下治理主體保障社會秩序的最后屏障，它同樣起到規范應急權力運行、保障公民基本權利的核心作用。

但是從應急狀態下刑事司法的實踐來看，無論是刑事政策的實踐、法律適用的實踐，還是司法外行為的實踐，都體現出對治理目的的正向回應或順從，而缺乏嚴守中立、對權力與權利獨立衡量的積極姿態，這不能不說是一種刑事法律工具化傾向的表現。當然，這其中存在受我國“建構性”司法裁判模式影響的原因，但問題的根本在于刑事法律功能在因突發事件而迅疾轉向時，過多受到國家安全、公共福祉或其他價值目的影響，從而容易在個體自由、個案正義保障上迷失。一方面，為迅速實現應急治理目的，治理主體特別強調治理手段的天然正當和治理對象的高度配合，因此司法者必然對治理手段較之平時體現出更為強烈的支持，同時在對治理對象不履行義務時給予更為嚴苛的評價。在此思維定勢下，刑事法律的社會功能便容易不恰當地轉化為打壓治理對象的工具，其對治理主體行為的約束功能反而被忽視，引發人們對刑事法適用公平性的懷疑。另一方面，在法律適用方法上，應急治理主體偏向于在刑事法律中尋找實現秩序維護目的的條文依據，這種缺乏體系性思維的“找法”模式，容易造成對刑事法律的僵化理解，進而出現“以危險方法危害公共安全罪”“非法經營罪”等兜底罪名大規模適用的不良傾向。

(二)應急治理目的本身的風險

對于未知的風險，人們基于生理本能會產生一定的恐慌情緒。而當面對重大突發事件時，這種恐慌情緒會在社會中放大、蔓延，阻礙或扭曲公眾對風險的理性認知，從而產生非常強烈的心理上的、經濟上的和政治上的影響(35)戚建剛.極端事件的風險恐慌及對行政法制之意蘊[J].中國法學,2010,(2):61.。在應急狀態下，集體非理性不僅會造成公眾提出不合理的應急治理需求，同樣會嚴重干擾治理主體對突發事件及其風險的理性評估，使決策不符合客觀規律、行動產生過激效果。這種非理性的決策和行動在應急治理中屢見不鮮，導致風險控制和權利保障之間的失衡，并且“經常是在沒有提供更多的國家安全利益的同時，卻侵害了公民自由，破壞了法治”(36)戚建剛.極端事件的風險恐慌及對行政法制之意蘊[J].中國法學,2010,(2):66.。比如，在新冠肺炎疫情期間，湖北省孝感市“勸阻一家三口打麻將發生沖突事件”、洪湖市“1元口罩事件”、云南省大理市“違法征用疫情防控物資事件”，都是應急決策和行為非理性的典型例證。

應急治理目的的實現受治理主體意志的主導，刑事司法機關對治理決策和行動的作出幾乎沒有話語權，只能在應急行政權力框架下進行刑事司法活動。對于不科學、不合理的應急治理目的，刑事司法無法主動介入決策制定，而只有當應急公共政策的實施轉化為刑事司法問題后，司法機關才有作為的可能。然而，應急狀態下司法權的弱化，意味著犯罪的定義、刑事政策的制定，甚至個案的處斷都會成為應急決策主體貫徹治理目的工具，應急治理目的的非理性也就極易造成應急刑事司法的非理性。具言之，一是可能導致刑事司法突破罪刑法定原則。面臨應急治理中的新情況，刑事法律供給往往不足，這就需要司法機關依據應急治理的目標對某些社會危險性較大的行為進行類推解釋。而若這一目標摻雜著偏見、短視或情緒，刑事解釋將不可避免地被帶離罪刑法定原則的軌道，妥協于異化的應急權力，使刑事司法失去依“良法”施“善治”的根基(37)劉憲權.刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角[J].法學評論，2016,(1):87.。例如，在新冠肺炎疫情中，司法機關基于嚴控病原體傳播的初衷，對一些存在爭議的“非法狩獵”行為進行懲處，在定罪上存在溯及既往、突破罪刑法定原則之嫌(38)江龍.捕捉33只蝙蝠，違法嫌疑人被居家隔離作疫情防控觀察[EB/OL].[2021-04-04].載騰訊網，https://new.qq.com/omn/20200227/20200227A0J59Q00.html.。二是可能造成刑事法律適用的嚴厲化。在應急狀態下擴張犯罪圈、從重從快打擊犯罪行為似乎符合“治亂世用重典”的圭皋，但是非理性的公共政策導向并不能成為其正當化的依據。“非理性的價值選擇會導致犯罪容忍度的不斷降低，進而引發刑事政策苛厲程度的不斷升級”(39)白建軍.刑事政策的運作規律[J].中外法學,2004,(5):532.，最終必然引發社會控制效果的失靈。另外，在刑事訴訟程序適用上，司法機關也極易受到應急公共政策“緊迫性”影響而一味追求案件從快處理，這樣壓縮案件辦理時間的做法不僅可能會造成案件審查的草率，更重要的是會實質上限縮犯罪嫌疑人行使辯護權、抗辯權等訴訟權利的空間。

(三)應急權力制約削弱的風險

國家權力基于應急需求而整合，治理主體為確保應急治理目的實現而將行政權置于主導地位，保障集體利益的優先性和應急處置手段的靈活性。然而，這并不意味著司法權對應急行政權完全尊讓，不予限制和審查。如果司法機關能夠正常履行職責，那么其保守、理性地行使審查的權力則不宜被大幅度限制。如德國基本法規定：緊急狀態下，聯邦憲法法院的法律不得被聯合委員會制定的法律修正，除非聯邦法院也認為需要作出這種修正以維持該法院行使職能的能力(40)戚建剛.兩大法系國家緊急權力體制之演進[J].法學家,2004,(6):126.。司法權天生中立理性的特性甚至可以將權力觸角延伸到非常狀態決定及措施的問題上，如法國規定了法院具有審查內閣在緊急狀態下限制權利措施的權力，美國聯邦最高法院也有直接否定非常狀態決定的案例。

我國司法權對應急行政權力的制衡作用沒有明文規定，只能從憲法權力制約原則的邏輯中推知，這為刑事司法權如何制衡行政權的判斷帶來困難。在維護國家安全、公共安全的應急目的之下，各權力主體通常會結成目的唯一的治理同盟，在行政權的主導下竭盡所能地維護秩序。“兩法銜接”“行政檢察”等刑事司法監督行政不作為的手段，在應急治理中反而成為刑事司法強化行政權力的補充；同時，隨著行政實體和程序裁量權的擴張，容易形成對刑事司法方式和強度的牽制，使刑事強制措施的作出和定罪量刑的判斷受到應急行政裁量模式的影響，不利于個人權利的保障。不僅如此，行政權還可能不自覺地將處于輔助手段的刑事司法推到秩序維護的最前線，從而模糊行政違法和刑事違法之間的界限，產生刑事司法可能不當侵入行政領域的風險。我國“一元分立”的權力架構模式決定了我國司法機關不可能形成像“三權分立”下司法權對行政權那樣強有力的制約，這在應急治理目的的實現上，既是一種優勢，但也不能不說是一個缺憾，使刑事司法在平衡各方利益以防止權力濫用上缺乏足夠的能力。

綜上所述，出于目的性考量將刑事司法與應急治理相貫通，可能使刑事法律為目的的實現而一頭倒向治理需求的滿足。現在的問題是，刑事法律應在多大程度上介入應急治理，既最大可能有利于突發事件的應對，同時又避免體系和實踐過于開放而造成“法律至上”的失守。因此，我們需要為刑事法律介入應急治理探索出一條規范路徑。

五、刑事法律介入應急治理的規范路徑

若從辯證法的角度看待法律體系，法律的意義應向政治、社會以及其他社會規范開放，這無疑是正確的。但是，我們不能“只有開放的姿態而沒有探尋具體法律的實施方法”(41)陳金釗.開放“法律體系”的方法論意義[J].國家檢察官學院學報,2018,(3):62.。法律有自身的邏輯和價值指引，法律的實施有特定的場景，僅有刑事法律體系應當向應急治理開放的判斷是不夠的，還需要應急治理的公共政策與刑事法律體系化思維勾連，以堅守依法治理的底線。

(一)人權保障作為體系開放的底線

在國家與公民、權力與權利這兩對關系中，本質上前者均來源于后者。盡管前者看起來總是和后者形成對立關系，但前者存在的目的應然以后者的福祉為最終歸宿。申言之，公民權利的讓渡雖表現為國家權力的集中，但根本目的是國家通過權力行使作為承擔相應責任的形式，并最終向權力讓渡者負責。同樣地，應急治理并非國家自救的表現，而是國家通過獲取更大的權力最大程度地保護公民個人的生命權、健康權、財產權等自然權利不受突發事件的沖擊。基于這個前提，應急狀態下國家權力與個人權利的此消彼長必須以公共秩序與公共利益為砝碼，公民在憲法上的生命權、基本生存權、基本自由權等權利不得因此成為應急權力的犧牲品(42)1984年，聯合國人權事務委員會在意大利錫拉庫扎舉行的專家大會上，就《公民和政治權利國際公約》第4條第2款(緊急狀態下不可克減之權利條款)進行了解釋，被稱為“錫拉庫扎原則”(Siracusa Principle)，包括五項內容：一是權利克減的提出和實施應根據有關法律；二是權利克減應符合合法的公共利益；三是權利克減是為達到一定目的之必要措施；四是權利克減不應采取過于侵犯性的措施；五是權利克減不能沒有任何原因或以歧視的方式制定和強制執行。參見龔向前.送走瘟神之道——傳染病控制與人權保障[J].比較法研究,2007,(6):144.。在業已形成的“權力—權利”關系格局下，哪些個人權利可以進一步讓渡并沒有統一的標準，但多數國家以及相關國際公約對緊急狀態下不可克減的權利有明確、相似的規定，而其中大多數均與刑事法律的適用密切相關(43)例如，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第4條第2款規定，社會進入緊急狀態不得依據其規定而克減權該公約第6條、第7條、第8條(第1款和第2款)、第11條、第15條、第16條和第18條。其中，第6條、第7條、第11條、第15條均是關于刑事法律適用的條款。。盡管我國在與應急治理相關的法律法規中沒有正面示明哪些權利不可克減，但在憲法“尊重和保障人權”原則的輻射下，刑事法律在應急治理下的功能轉向必然要受制于憲法中對公民基本權利的規定。簡言之，公民受到公正刑事審判的權利應當受到保障。因此，我們需要為刑事法治因應急治理公共政策目的的應變劃定一條底線。

1. 底線之一：刑法核心原則

在應急狀態下，為適應法律關系的突變和突發事件處置的需要，刑法已有的規范很大程度上面臨被重新解釋乃至緊急修訂的可能。并且，這種解釋和修訂通常都以從嚴適用為基本導向，極有可能借助教義體系的掩護暗中侵犯公民基本權利。因此，應急治理公共政策在刑法內部轉化前必須經過刑法核心原則的過濾，使應急的目的以一種合憲的狀態進入體系之內。刑法的核心原則是憲法保障公民基本權利的宣示在刑法中的投射，以一種剛性的有效規范的方式保證刑法適用不偏離憲法意涵(44)勞東燕.刑事政策刑法化的憲法意涵[J].中國法律評論,2019,(1):40-41.。在眾多刑法原則中，罪刑法定原則、罪責刑相適應原則、適用刑法人人平等原則、刑法溯及力原則、法益保護原則與憲法規范存在內在關聯，應被視為刑法的核心原則。其中，罪刑法定原則和罪責刑相適應原則是憲法法治原則在刑事法律中的延伸，其對于公民權利保障和刑事法體系規制的核心作用不必多言。而刑法溯及力原則、適用刑法人人平等原則和法益保護原則在應急狀態下的堅守具有更為特殊的意義。

其一，無論是聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，還是《歐洲人權公約》《美洲人權公約》等區域性的人權公約，都明確將禁止刑法溯及既往(除非有利于被追訴人)作為緊急狀態下不可克減的人權。這是因為，進入緊急狀態預示著法律變動的可能性大大增加，國家有可能借助臨時集權的“惡”或預防性需要修改刑法來對特定人員進行清算，特別是對引發緊急狀態或與之有高度關聯的個人或群體。盡管這種情況下的溯及既往可能迎合非常時期社會保衛的功能需要，但從法的安定性、罪責原則和避免國家恣意壓制的長遠利益角度審視，這種有悖常理的不教而誅顯然更得不償失(45)胡建淼.法律適用學[M].杭州：浙江大學出版社，2010.368-369.。

其二，適用刑法人人平等原則系憲法平等保護原則在刑法中的具體表達，其中反對歧視是該原則的重要內容(46)汪進元.論憲法的平等保護原則[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2004,(6):828.。歧視作為一種個人情感反應普遍存在，在非常狀態下，對特定群體的歧視會隨著社會恐慌情緒而加速滋長蔓延，進而從一種個人偏見成長為社會情緒，甚至影響法律制定及適用。歷史上不乏有在緊急狀態下歧視性刑事立法和司法的例證(47)例如，在二戰期間的Korematsu訴美國案中，美國聯邦最高法院認定羅斯福總統簽署的將美國本土日裔美國人遷入收容營的9066號行政令沒有表現出種族偏見，而是出于保護美國安全的目的，因此是合法有效的。然而，這一判決對于歧視性政策的支持，假設所有美籍日裔都具有從事間諜行為的傾向，在人權保障上不能不說是一個無法抹去的污點和明顯的不正義。參見“Korematsu v. United States.”Oyez, www.oyez.org/cases/1940—1955/323us214，2021年4月8日訪問。。雖然歧視可以帶來群體自發分層和隔離，產生抑制傳染病傳播、甄別恐怖分子等有利于應急狀態管控的正向結果，但是一旦刑事法律被社會普遍的歧視情緒所“傳染”，刑法平等保護原則的失守，極易導致國家對被歧視群體的鎮壓，造成司法的巨大不公正。

其三，法益保護原則是刑事法的基本指導原理，沒有法益侵害就談不上刑罰處罰。刑法所保護的法益與憲法所保障的公民基本權利緊密相關：在保護關系上，后者被前者完全包容，即對基本權利的侵犯達到一定嚴重程度必然受到刑法規制；在排除關系上，前者不得形成對后者的侵犯，即“違反基本權利和人權的刑法規范是不允許的”(48)[德]克勞斯·羅克信.刑法的任務不是法益保護嗎？[J].樊文譯.刑事法評論,2006,(2):152-153.。而在應急狀態下，治理目的對秩序的需求顯著增加，行政應急權的擴張意味著國家對強有力的社會秩序管控成為一種亟需保護的法益。無論是對已有法益保護的強化還是新法益的擬制，刑法對它們的保護容易隨著個人權利的退讓而越過公民基本權利保護的藩籬，并且這種越界現象可能披著“合法”的外衣。因此，當個人行為侵犯應急管理秩序時，我們需要首先評價的不是秩序法益的損害，而是行為人是否在行使他的基本權利，這是刑事法律絕不可越過的邊界。

2. 底線之二：刑事訴訟程序

一些國家的立法和實踐表明，運用常態的程序機制來控制應急狀態下的權力行使是不可取的。因為常態程序之目的主要在于以嚴格的程序制約權力濫用，而在應急狀態下再強調程序控制恐不利于危機處置的迅速性要求。基于此，對于行政權力的行使而言，行政應急權在行政行為的作出和執行上可以不履行某些程序性義務，同時相對人的某些程序性權利也會被克減(49)戚建剛.“融貫論”下的行政緊急權力制約理論之新發展[J].政治與法律,2010,(10):107.。但是，刑事訴訟程序能否參照這一模式對程序進行簡便化處理？答案當然是否定的。從刑事訴訟法和憲法的關系來看，其之所以被稱為“憲法之施行法”“憲法的測震儀”，系因刑事訴訟法與憲法在基本權利保障方面的緊密、一致關系；刑事訴訟所設計的偵、訴、審程序分離機制，亦是對憲法權力制約原則的實踐。刑事法律的嚴厲性決定了在訴訟上國家與個人地位的不對等性，以及強制措施對基本權利干預的徹底性，若在這樣急切而嚴重的權力干預下再削弱公民的抗衡能力，那么刑事訴訟程序只會淪為刑罰實現的工具，“使得憲法保障的基本權規范成為具文”(50)[臺]林鈺雄.刑事訴訟法(上冊)——總論編[M].中國臺北：元照出版有限公司，2006.20.。由此決定，公民在刑事訴訟程序中的權利不可因應急狀態而隨意克減，尤其不得排斥辯護、司法援助、適用“認罪認罰從寬”等有利于嫌疑人的訴訟制度；同時，亦不可陷入“敵人刑法”的邏輯(特別是在因恐怖活動、暴動等進入應急狀態的情況下)，否定某些特定危險犯在訴訟上的平等人格，從嚴適用刑事強制措施或實施違法乃至不人道的懲罰措施(51)陳珊珊.“敵人刑法”思潮影響下的刑事訴訟法修改——新《刑事訴訟法》修法理念的解讀與深思[J].東方法學,2012,(4):124.。

從刑事訴訟法權力制約功能角度看，也能得出其不可變更的結論。應急治理對刑事法律的需求幾乎都體現在對特定秩序的維護方面，因而法律適用多集中于行政犯領域。然而，行政應急權廣泛的裁量自由必然激發行政權本身的易變性和擴張性，極易造成對行為不法性的誤判和公民對抗的升級，特別是在我國刑事偵查機關與治安處罰主體合一的情形下尤為如此。是以，避免應急狀態下國家權力整合綁架刑事司法，應當維持檢察監督、審判監督的程序性制約作用；同時，充分保障司法權運作的獨立性，這也是防止刑法落入行政規范之“極端從屬”的有效手段。

可以說，對于刑事訴訟程序，我們主張堅持“絕對主義”的立場，即無論在何種危機時刻，刑事司法權都必須嚴格遵照現存的法律程序框架運行。程序上的審慎可以對沖應急刑事立法、司法解釋和刑法適用上的從嚴從重，以化解實體法功能擴展而導致打擊面擴大的潛在危險；與此同時，刑事訴訟“反效率”的過程性外觀，亦可阻礙應急狀態刑事司法走向“反法治”的極端，不至于使司法制度淪為一種純粹的“斗爭工具”(52)劉濤.美國緊急狀態下的刑事司法:歷史、述評與啟示[J].環球法律評論,2014,(3):141.。

(二)社會共識作為入罪判斷的前提

判斷某種集體法益保護是否具有正當性，不僅要評估危險轉化為實害后造成的損害大小、集體法益與個人法益之間的關聯關系，還要考量公眾對該項法益保護的集體認同。一方面，集體法益的擬制需要一定的社會經濟發展積淀；另一方面，集體法益進入刑法的視野往往依賴于社會共同意識的形成，這需要社會意志與國家意志較長時間的磨合，甚至是危險實害化后激發國家和公眾的集體反思。然而，隨著經濟和科技水平的突飛猛進，知識體系的復雜性和社會價值多元性造成創設集體法益的邏輯基礎愈發難以被一般民眾所完全理解，風險社會背景下的抽象集體法益擬制，可能越來越多地疏離于傳統意義上的“人類自由和平共處”理念。立法者與公眾之間知識與價值觀的不對稱，容易引發人們對這種集體法益與個人法益關聯程度的懷疑，畢竟僅靠樸素的道德觀念和常識無法作出從集體法益到個人法益的邏輯推導，從而削弱刑事法律公眾認同的基礎(53)馬榮春.共識刑法觀：刑法公眾認同的基礎[J].東方法學,2014,(5):26.。當然，國家與社會對犯罪治理的觀念差異可以通過事后溝通的方式彌補，但這種溝通過程同樣不是一蹴而就的，刑事法律適用強度在這一過程中呈現出從波動走向均衡的過程。

然而，突發事件的不確定、應急處置的緊迫、社會秩序的動蕩給應急治理所亟需保護的集體法益的形成帶來困難：一是社會共識形成時間遭致壓縮。社會共識的形成是一個雙向過程，是國家層面意志向社會層面傳遞和社會層面意志向國家層面反饋的交互，但應急治理公共政策的實施往往因事件情勢急轉而缺少社會層面意志表達，某種程度上體現為一種類似“統治”的單向度管理。在刑事法領域，集體法益形成同樣需滿足“社會心理準備充分”這一條件，因為缺少公眾認同的刑事法律必將動搖現代國家和社會“犯罪共治”模式的根基，使本就理性程度不高的社會刑法觀念更容易走到國家意志的對立面(54)石聚航.論刑事法律社會合作的依據與體系[J].福建警察學院學報,2010,(3):72.。二是集體法益選擇和擬制難以準確。應急治理公共政策的作出依賴于治理主體對突發事件的性質、內容、范圍和對當時社會經濟狀態的準確評估，從而保證秩序維護方式、應急處置策略、社會管控力度的科學性。但是，對突發事件處置的決策可能并不符合其客觀特質和結構，尤其是地質災害、公共衛生事件等突發事件往往超出人們現有認知能力，基于對這種不確定情勢把握而制定的應急公共政策有時缺乏足夠科學依據，其結果甚至可能與防控初衷背道而馳。因此，根據應急公共政策而選擇和擬制的法益，盡管具有維護公共秩序和利益的表征，但實際可能違背事物客觀科學規律，形成對自然法益的侵害。三是刑事法與行政法溝通不充分。行政犯的設置體現刑事法與行政法就某種行政秩序所達成的共識，但法律體系內部共識的形成與社會共識形成具有相似性，并非一朝一夕就能完成。在突發事件發生后，為保障應急狀態下行政權力對社會生活廣泛干預的有效性，行政權力期望刑事法律與之形成共治局面。但囿于刑事司法天然的被動性和謙抑性，在短時間內恐難以與行政形成銜接緊密的治理聯盟。

基于上述原因，刑事法律介入應急治理所需要保護的法益基礎并不牢固，使其功能轉向缺乏應有的“底氣”。刑罰的發動，要以刑法法益的確立和犯罪行為的定型作為充分條件(55)田宏杰.立法擴張與司法限縮：刑法謙抑性的展開[J].中國法學,2020,(1):175.；而在法益自身存在不確定性、行政權力又不斷擴張的情形下，刑事法律不宜過于主動，對公民行為的犯罪化處理應保持謙抑態度：一是對早期行為的容忍。在危機發生前期，公眾心理還處在對突發事件的適應階段，穩定的社會共識尚未形成，又缺乏國家層面的明確指示，因此少數民眾可能因危機突如其來而顯得慌亂失措，帶來擾亂社會秩序或加重危機的后果。但這些行為并非都具有可責性，正如同應急治理主體在突發事件應對初期普遍存在判斷失誤、措施失當一樣。同時，從公共政策制定的角度看，應急治理中國家與公民的理想狀態是伙伴關系，這樣既能避免政府失靈帶來的治理缺陷，又可更好地協調利益關系而緩解雙方的沖突(56)高衛明.論突發傳染病疫情防控中的公民義務[J].法商研究,2010,(1):28.。因此，基于穩定社會和減輕危機的目的出發，在應急治理法益尚未完全成形之前，對公民在危機早期的行為給予一定程度的容忍，不宜都作為犯罪處理。二是對應急行政權的尊讓。應急治理的主角是政府，刑事法律僅具有補充性、保障性作用。在法益保護上，行政法的適用優先于刑事法的適用，只有當行政手段窮盡而被侵害法益仍不能恢復時，才適宜作犯罪化處理。在應急狀態下，行政權的作用強度、范圍廣度和裁量維度得到空前加強，政府對社會管控效果比常規狀態更為有力，因而刑事司法權應為應急行政權力的發揮留下足夠空間，避免刑事司法侵入行政領域而造成越位。三是對違法行為認識錯誤的慎重。“不知法者不免責”的傳統觀念在應急狀態下應被重新考量，行為人基于社會正常狀態而形成的社會一般經驗，可能并不符合非常狀態下的行為準則。因而在行政犯認定中，基于常理常情無法認識到行為違法性的，應盡量避免認定為犯罪。

(三)法益衡平作為危害性認定的方法

在應急狀態下，應急管理秩序成為刑事法律所需保護的特殊法益，意味著在判定一個行為的危害程度時，需要對其所侵害的法益作出雙重認定：既要考慮該犯罪行為對原有法益的侵害程度，又要考慮它是否對應急管理秩序造成危害。應急管理秩序是一個法益集合體，包括對特定物資、特定地點、特定人員、特定行為等方面的管控和保障，對上述任何一種法益實施侵害，都可以視為對應急管理秩序的危害。可以說，應急管理秩序這種特殊法益的產生，是對犯罪行為在應急狀態下進行特殊處理的直接依據。然而，我們不能僅僅因為某一犯罪發生在應急管控的特殊時空或犯罪行為針對特殊對象就必然踐行“從嚴從重”的刑事政策，而應在準確鑒別犯罪所侵害法益的基礎上，作出特殊處理還是一般處理的判定。

對某種犯罪行為是否應作出特殊處理，須以其是否侵害特殊法益為判定依據。侵害應急管理秩序的犯罪大致分為附帶侵害行為和單獨侵害行為兩種類型。首先，附帶侵害行為是指行為本身在一般情況下就應當被認定為犯罪，在應急治理期間又構成對應急管理秩序侵害的行為。比如，盜竊應急物資的行為，既侵害了物資所有人的財產利益，同時又侵害了應急物資管理秩序，危害急需物資的公眾身體健康、人身安全等；又如，趁應急形勢而實施的詐騙、非法經營等行為，因其利用特殊時期公眾的恐慌心理和特殊需求讓犯罪行為更易得手，侵害了應急時期特殊市場管理秩序。在對該類犯罪行為的處置上，由于其行為本身不僅對原有個罪所保護法益造成侵害，同時又危及應急管理秩序，因而在兩種法益疊加下具有“從嚴從重”特殊處理的必要。其次，單獨侵害行為是指在應急狀態這個特殊時空背景下，行為的作出直接形成對應急管理秩序的侵害。換言之，沒有突發事件的發生，該行為就不可能實施或造成嚴重后果。比如，傳染病確診或疑似病人拒不配合隔離治療措施而造成傳染病疫情加重的，在抗震救災期間故意散播虛假災害信息引發公眾恐慌避震的，都屬于直接侵害應急管理秩序法益的行為。對單獨侵害行為的處置要分情況視之。應急狀態下的社會管理秩序相對于正常社會狀態更具保護價值，因為對這種特殊法益的侵害容易造成更大的社會危害性，尤其是參與應急治理的公職人員實施的瀆職犯罪。因此，原則上對單獨侵害行為進行“從嚴從重”處理是具有合理性的。不過，如果刑法在罪行設置時本就考慮了對特殊法益保護的情形，則不能因應急狀態的時空因素而對犯罪行為進行重復評價，作出“從嚴從重”的特殊處理，只能嚴格按照刑法規定做一般處理。

在眾多涉應急管理秩序的犯罪中，有兩類行為較為特殊。一是突發事件誘致的犯罪。此類犯罪發生在突發事件之前，行為作出時沒有出現危害后果，突發事件系誘發實害結果的直接原因。比如，在工程建設時實施違反規定降低工程質量標準的行為，因自然或事故災害而導致重大安全事故后果的。該類行為本身沒有侵害應急管理秩序，突發事件僅是犯罪實害化的誘因，在事后評價時不宜以行為導致突發事件后果的擴大而作“從重從嚴”處理。二是為實現應急管理目的的犯罪。該類犯罪的作出以應急狀態為理由，其行為目的在于維護應急管理秩序，但客觀上卻侵犯了其他法益。比如，在傳染病疫情防控期間，出于阻止不遵守疫情管控措施的人員而對其實施故意傷害的行為；又如，為阻斷人員流動而實施破壞交通道路設施的行為。盡管這類行為侵害了具體個罪的保護法益，但其行為結果客觀上維護了應急管理秩序，故認定該行為的違法性和有責性時需對其損害和維護的法益作出權衡，作出從輕減輕甚至免除處罰的特殊處理。

將應急管理秩序法益從應急治理活動中抽象出來，作為判定在此期間各類犯罪情節輕重的標準，不失為一種將應急公共政策導入刑事法律體系的有效方法，防止不論情節輕重、社會危害性大小、主觀犯意而籠統地適用刑事政策。但不可否認的是，法益的精準衡量并非是判定“從嚴從重”或“從寬從輕”適用的唯一方法，只是防止簡單化定罪量刑的必要步驟，系一種遵循純粹的刑法邏輯的技術。對應急狀態下的犯罪行為是嚴懲還是寬宥，還需結合應急治理的情勢和政策導向來判定。正如黑格爾所言，犯罪的“質或嚴重性因市民社會情況不同而有異”(57)[德]黑格爾.法哲學原理[M].北京：商務印書館，1961.228.，應急公共政策對刑事裁判的影響不完全取決于刑事法律的基本規則，還在于司法與政治的關系。

六、結語

法律的普適性與穩定性以社會常態化為前提，一旦這個前提不復存在，則需要特殊問題特殊對待。如果說政治學、社會學等學科為應急治理體系建設敲開了刑事法律體系的大門，那么，探討應急治理的公共政策應當如何規范地進入刑事法律體系、如何以一種合乎教義學的體系化思維將應急公共政策轉化為自身的邏輯語言，既實現法律規范的常規適用，又體現特殊情形下的政策考量，就是刑事法學必須要完成的任務。這正是本文探討刑事法律在應急狀態下規范應變的根本原因。

應急治理除需行政主體依法開展應急處置工作外，刑事司法在社會秩序穩控上具有不可替代的作用。不過，我國應急刑事治理模式還不盡完善，致使刑事司法在突發事件應對中總是以一種應急思維行事，而后也沒有提煉出共通的、區別于常態治理的刑事司法原則。在立法上，刑事法領域也沒有形成類似于《突發事件應對法》《防震減災法》等專門的法律、刑事政策或司法文件，對這些專門法律中存在的刑事責任，分散規定于《刑法》分則各章中；刑事訴訟法以及公安機關、檢察機關、審判機關辦理刑事案件的具體規則更是幾乎沒有涉及應急刑事司法的內容。在未來的應急刑事治理中，我們與其訴諸“兵來將擋、水來土掩”式的被動應付，不如事先做好刑事應急法律原則理念、具體規范、工作機制的擬定，“以規律性認識和系統性思維提升應急法治體系的建設水平”(58)傅達林.不能以“應急思維”建設“應急法治”[N].檢察日報,2020-03-04(7).。