“不合規”規劃許可合法性審查的檢視與司法空間政策的形成*

郭慶珠

(天津師范大學法學院，天津 300387)

在現代社會，為保障城市空間利益分配的科學性，國家一般會規定強制性標準，因而在實踐中就有可能會出現規劃許可“不合規”的情況。所謂“不合規”，是一種簡約表達，主要是指規劃許可的內容事項不符合國家強制性標準。《城鄉規劃法》第24條第3款規定：“編制城鄉規劃必須遵守國家有關標準”，同時，《標準化法》第2條第3款規定：“強制性標準必須執行。”基于上述法律的規定，“不合規”很可能導致人們質疑規劃許可的合法性，進而產生行政爭訟，相關案件多為城市居民因日照、采光等相鄰權益受到影響而提起。對于如何裁決此類案件，最高人民法院公報曾經發布過兩個案例，分別是2004年第3期的“沈希賢等182人訴北京市規劃委員會頒發建設工程規劃許可證糾紛案”(以下簡稱“沈希賢案”)和2004年第11期的“念泗三村28幢樓居民35人訴揚州市規劃局行政許可行為侵權案”(以下簡稱“念泗三村案”)。城市化背景下的利益淵藪與糾葛使得城市規劃許可類行政案件極易嬗變為具有指標意義的訴訟類型。“不合規”規劃許可是否具有合法性？對此類問題進行研究很有必要，以便爬梳“判例的蜿蜒車轍”(1)[法]Jean-Bernard Auby.比較法視野下的法國行政法[A].陳天昊譯，姜明安主編.行政法論叢(第15卷)[C].北京：法律出版社，2014.289.并探索最符合法治精神和空間利益整合需求的可欲模式和路徑。

一、“不合規”是否合法問題的生成與司法面臨的挑戰

在人口高度集中空間資源稀缺的城市內，城市開發的相關各方(包括建設方、許可建筑的相鄰方等)應負起各自的社會義務，從而實現空間利益分配與權益保障的平衡，其社會基礎主要是“從‘基于私人所有權的個人生存’到 ‘基于社會關聯性的個人生存’的轉變”(2)張翔.財產權的社會義務[J].中國社會科學,2012,(9).。為此，城市內相關各方財產權行使必須有所自我限縮，換言之，要接受政府警察權力的必要規制，比如建設方需要“忍受”規劃許可對建筑高度、設計的必要限制；規劃許可建筑會對相鄰房屋的日照、采光、通風等造成一定影響，相鄰方要“忍受”由此導致的房屋財產價值下降以及居住舒適度降低等。基于房屋財產及居住價值實現的需要，人們的“忍受”是有一定限度的，社會義務也有邊界，主要經由立法以及國家強制性標準等劃定，行政機關和其他主體也應該謹守城市空間利益分配的分際，這是法治社會的必然要求。然而，現實中卻存在諸多規劃許可事項不符合國家強制性標準的情境，所致規劃許可是否合法的爭議已非個殊化現象。

上述“沈希賢案”和“念泗三村案”二案的判決結果有很強的指標性意涵，前者認為規劃許可“不合規”應被撤銷，判斷模式為“‘不合規’則不合法”；后者認為規劃許可“合規”應予以維持，判斷模式為“‘合規’則合法”。“通過公報轉載的創新性案件,必然會產生制度性效應”(3)余凌云.法院如何發展行政法[J].中國社會科學,2008,(1).，兩個公報案例在同一年公布，似乎鮮明地表明了最高人民法院希望其產生“制度性效應”的期待，即借由公報地方法院案例這種具有較強行政管理色彩的方式發揮其統一全國法律適用的功能(4)侯猛.最高人民法院的功能定位——以其規制經濟的司法過程切入[J].清華法學,2006,(1).，從而確立“‘合規’則合法”“‘不合規’則不合法”的判斷模式。多年來，“‘合規’則合法”得到了普遍的認可和遵循。有學者研究指出，“最近三年來的判決顯示，‘合規即合法’的裁判規范已經基本定型，幾乎沒有任何變化。”(5)陳越峰.城市空間利益的正當分配——從規劃行政許可侵犯相鄰權益案切入[J].法學研究,2015,(1).然而，“‘合規’則合法”是否必然意味著“‘不合規’則不合法”？實踐證明，人們對此并沒有共識。在城市空間利益分配的場域情境內，類似問題似乎難以簡單化約為非此即彼，出現了法律“形式主義”讓位給“情境主義”的場景(6)Perry Keller，“Sources of Order in Chinese Law”，The American Journal of Comparative Law, Vol.42,No.4,(Autumn,1994),pp.711-759.，各地的司法實踐糅合了更多的現實考量而得出了不同的結論，有些“不合規”規劃許可被法院認定違法，但也有為數不少的“不合規”規劃許可被認定為合法。對上述不一致如何進行認知？該問題的解答顯然對探索城市化背景下司法如何塑造規劃實踐有基礎性作用，會引發人們對司法政策功能的追問，即其在空間利益整合中如何作為。時代價值的流變，使得法官和法院不得不在規范主義和功能主義、克制主義與能動主義編織的光陰經緯中踟躕穿行。正如對“不合規”規劃許可認定違法并予以撤銷，有些人認為維護了法治的價值，有些人卻認為阻礙了城市的發展，因而各級法院能否探尋到規范主義和功能主義之間的黃金分割，關乎城市發展和空間利益配置的命運及走向。

根據布迪厄(Bourdieu)的場域理論，在場域內充滿著不同力量的競爭和對抗(7)[法]皮埃爾·布迪厄，[美]華康德.實踐與反思:反思社會學導引[M].李猛,李康譯.北京：中央編譯出版社，1998.131-229.。在“不合規”規劃許可訴訟的法律場域內，“競爭和對抗”主要包括“四方”：(1)原告。即相鄰權益受到規劃許可建筑(擬建或已建)影響的人，是規劃許可的第三人，主要代表私人利益，但與公共利益有所勾連，其私人不利益與公共不利益具有正相關性，因為對相鄰居民房屋超過國家強制性標準的限制并非完全是一個私人問題，在某種意義上也是一個公共問題，如可能會導致局部城市環境質量下降、城市審美觀感不佳等，對于城市的發展是不利的。需要注意的是，城市建設中相鄰權益受到影響的居民(本文稱其為“相鄰居民”)包括兩種情況：一是其房屋受到了影響但符合國家強制性標準的要求，一般不認為對其構成了民事侵權；二是其房屋受到了影響且不符合國家強制性標準的要求，一般認為對其有民事侵權存在(本文稱這部分居民為“被侵權居民”)。根據《行政訴訟法》有關規定，基于相鄰權，所有“相鄰居民”都可以提起行政訴訟，原告資格不受侵權是否真實存在的影響。(2)被告。即作出規劃許可的規劃管理機關，主要代表公共利益，其基本關注點在于促進城市的開發和發展。(3)訴訟第三人。即規劃許可的相對人，一般為房地產建設方，建設方代表的是一種混合利益，主要是私人利益，但也包括舊城改造、改善城市環境以及社會資源整體利益提升等公共利益。(4)法院。對規劃許可合法性進行審查并對爭議作出裁決，雖然從理論上來講，法院的角色應該是中立的，但其可以通過裁決對城市空間利益整合和城市發展產生一定的影響，從而發揮政策形成功能。在城市化背景下，人們往往更傾向保障城市開發利益，被侵權居民“自愿”接受補償而不再主張“不合規”規劃許可違法或不參與其他相鄰居民針對“不合規”規劃許可提起的訴訟，會被認為是理所當然的，這已經成了合法化、正當化“不合規”規劃許可的“經典”路徑，完美演繹了現代城市化版本的羅馬法格言“自愿阻卻違法”，這是否是充分的理由呢？法院能否在“不合規”規劃許可訴訟法律場域內既不破壞法治核心價值，又能充分考量各方降低“博弈退出成本”的共生共存狀態，政策性地構設博弈退出機制，實現空間利益整合糾紛解決的“帕累托最優”？是值得深入探討的問題。

二、司法裁決難以統一的邏輯探源

對“不合規”規劃許可案件裁決的論證邏輯進行抽象化縷分很有必要，可以由此聚焦此類案件中合法性審查的思路分歧所在，從而在邏輯層面探尋“‘不合規’則不合法”判斷模式并未產生“制度性效應”因由。本文從類型化的視角選取幾個典型的案例進行分析：

(一)認為“不合規”則不合法，予以撤銷或確認違法。相關案件的基本邏輯為：根據《城鄉規劃法》和《標準化法》的規定，國家強制性標準必須執行，違反即違法。最高人民法院公報發布的“沈希賢案”就是此類典型案例，該案裁定撤銷違法的規劃許可。實踐中，也有法院判決確認“不合規”規劃許可違法，但同時認為撤銷該行政行為會給國家利益、社會公共利益造成重大損害，不予撤銷，效力存續。比如張國民等訴無錫市規劃局案(以下簡稱“張國民案”)(8)參見(2015)江蘇省無錫市中級人民法院錫行終字第00185號行政判決書。。

(二)認為“不合規”但合法。相關案件的基本邏輯可以分為兩種情況：一是認為國家強制性標準不屬于“法”；二是把公法意義上對“不合規”規劃許可的合法性審查轉化為私法意義上居民是否獲得侵權補償的審查，若有補償則認為“不合規”規劃許可是合法的。下面分別以“黎霞案”和“李祝案”為例予以考察分析：

1.黎霞訴蘭州市城鄉規劃局案(以下簡稱“黎霞案”)(9)參見甘肅省蘭州鐵路運輸中級人民法院(2017)甘71行初135號行政判決書。本案二審改判確認規劃許可違法，參見甘肅省高級人民法院(2018)甘行終76號行政判決書。因本案的一審判決有較為典型的分析價值，故引述一審的內容，特此說明。。本案的論證邏輯可以概括為以下兩點：(1)法院認為國家標準屬于技術規范，不屬于判斷行政行為合法性的法律范圍。換言之，國家強制性標準不屬于“法”的范疇，因此“不合規”違反了“標準”，但并未違反“法”，不影響規劃許可的合法性。(2)“不合規”雖致原告實體權益受損輕微，但第三人(建設方)同意給予原告經濟補償，其損害可以通過民事手段予以救濟，不影響違規行政行為的合法性。

2.李祝等29人訴南寧市規劃管理局案(以下簡稱“李祝案”)(10)參見廣西壯族自治區高級人民法院(2016)桂行再19號行政判決書。。本案是一個非常典型的案例，經歷了一審、二審和再審，圍繞著民事補償的有和無，不同審級法院對于認定規劃許可是否合法，甚至對于認定規劃許可事項是否符合國家強制性標準(即“不合規”是否存在)有完全不同的結論，對其進行解析是很有意義的。

三次審理中有一個基本事實是各方都認可的，即訴訟第三人“區僑辦”經許可開發的建筑對原告李祝等29人居住的樓房日照有影響但在標準許可的范圍之內，不構成侵權，但有1戶居民的房屋(該被侵權居民不在原告李祝等29人之列)不滿足《城市居住區規劃設計規范》(GB50180—93)(2002年版)(以下簡稱“《設計規范》”)和《住宅建筑規范》(GB50368—2005)要求的日照時長。一審法院認為國家強制性標準，必須嚴格執行，被告南寧市規劃局明知擬建樓房達不到國家標準(造成了未在原告之列的1戶居民房屋日照時長不符合標準)，但仍向區僑辦核發了建設工程規劃許可證，且被告未能提供區僑辦已與被侵權1戶居民達成補償協議的證據。判決被訴規劃許可行為違法，予以撤銷。被告不服提出了上訴，并提供了區僑辦與被侵權1戶居民達成的補償協議，二審法院認定補償協議有效，據此認為“被訴規劃許可行為內容符合國家住宅技術規范”，即據此直接否定了“不合規”的存在，但以存在其他違法事實為由維持了撤銷判決。在再審中，第三人區僑辦認為無論是日照權還是采光權，應屬于民法相鄰權的范疇，被侵權1戶居民有權處分。李祝等29人辯稱，雖然得到補償的被侵權1戶居民沒有起訴，但對行政行為的合法性審查應是全面審查，不能否認建設工程規劃許可證的違法性。最終，再審法院以被侵權的1戶居民已經與區僑辦達成了補償協議且未提起訴訟，李祝等29人的住宅日照符合國家相關標準為由，認定規劃許可合法，判決駁回李祝等29人的訴訟請求。

從論證邏輯來看，其核心部分有兩點：一是堅持全面審查，不受被侵權1戶居民未參加訴訟的影響，對規劃許可造成該1戶房屋日照不符合時長的情況予以了審查認定；二是規劃許可的合法性取決于“不合規”導致的侵權是否得到了民事補償，有補償則合法。需要注意的是，二審時，法院在認定被侵權1戶居民獲得了補償后，在判決書中宣布“被訴規劃許可行為內容符合國家住宅技術規范”，直接認定經補償后“不合規”已經不存在，此種做法明顯是不妥的。再審時，法院糾正了這一做法，即并不否認“不合規”的存在，但認為通過補償使得被侵權1戶居民的相鄰權益得到了保障，因而可以不再認為“不合規”規劃許可“違法”。簡言之，民事補償可以為“不合規”規劃許可提供行政法意義上的合法性矯正，從而不必再糾纏“不合規”依然客觀存在的事實。

最高人民法院在“沈希賢案”的公報中明確指出“建設項目不符合國家有關標準的情況下，構成違法”，從形式上推測，是期待“‘不合規’則不合法”判斷模式產生“制度性效應”的，但這種效應并未產生——至少沒有制度化，筆者認為，根本原因在于公報案例在邏輯上存在說理性不足的問題。從“沈希賢案”和“張國民案”可以看出，法院基本上對于“‘不合規’則不合法”沒有過多的論證，只是簡單地、近乎口號式地宣示“國家強制性標準必須執行”，法律條文的依據主要是前述《城鄉規劃法》第24條第3款及《標準化法》第2條第3款的規定。由于對上述宣示缺乏深層次、細節化的法理解讀，很難從法理上完全證偽“國家強制性標準不屬于‘法’”和“有了民事補償‘不合規’規劃許可就可以合法”等論證。更為吊詭的問題在于，通過“黎霞案”和“李祝案”判決書可以看到，主張“‘不合規’但合法”的裁決對于法律規定的“國家強制性標準必須執行”并沒有提出異議，恰恰是在堅持這一法律規定的前提之下，通過邏輯論證得出了不符合國家強制性標準并不違法的結論，這應為“沈希賢案”判斷模式難以產生“制度性效應”的最直接的邏輯因由。具體而言，在“黎霞案”中，法院主張國家強制性標準不屬于“法”，雖然“國家強制性標準必須執行”，但不執行只是違反了“標準”，并不是違反的“法”，通過一種近乎詭辯的邏輯方式達到了合法化“不合規”規劃許可的目的。同時，在“黎霞案”和“李祝案”中，法院主張“不合規”是認定規劃許可事項造成民事侵權的依據，但不是認定規劃許可不合法的充分依據，實際上形成了一種裁判模式，即把公法意義上對“不合規”規劃許可的合法性審查轉化為私法意義上對居民的侵權是否得到補償的審查，若有補償，則認可“不合規”規劃許可的合法性，若無補償，則是違法的。因而，其邏輯論證可以概括如下：雖然“國家強制性標準必須執行”，但不執行帶來的后果只是民事侵權，有了補償則侵權的問題就得到了解決，權益得到了保障，“不合規”規劃許可在行政法意義上就不再違法了。實踐中，被侵權居民和規劃許可相對人(建設方)達成民事補償后，一般不會再向法院主張規劃許可違法，因而很多法院論證認為當事人日照、采光等被侵犯的相鄰權屬于民事權利，可以自由處分，法院必須尊重當事人的選擇，以“自愿阻卻違法”強化此種情況下裁決“不合規”規劃許可合法的正當性。現實中，類似于“李祝案”的裁判在司法實踐中是非常普遍的。

筆者認為，“沈希賢案”確立的“‘不合規’則不合法”判斷模式有其合理性，“黎霞案”和“李祝案”中的做法貌似合理，似乎從邏輯上盡到了解釋義務，證成了“‘不合規’但合法”之主張，但其邏輯論證的法理基礎是值得商榷的。

三、“不合規”則不合法的法理基礎

(一)國家強制性標準具有法律約束力

從理論和實踐中來看，人們對于國家強制性標準是否具有及如何發揮法律約束力缺乏系統的論證。筆者認為，由于標準內容直接針對的是事項和物品，而在法治框架內，法律調整的是社會關系，因而國家強制性標準無法在法律實踐中單獨發揮作用，而必須要和其他要素相結合，應該立足于結構主義方法論來分析相關的問題，“結構主義者認為,注重整體是研究事物本質的唯一途徑，而事物的部分或因子僅是通向研究事物本質的要素。”(11)沃野.結構主義及其方法論[J].學術研究,1996,(12).筆者認為，基于結構主義整體考量，應當認可國家強制性標準具有法律約束力，“不合規”與不合法二者存在正相關性，即“‘不合規’則不合法”，理由和說明如下：

1.基于形式結構功能的整體考量。可以認為通過規劃法條文中有關國家強制性標準的“嵌入式”規定，標準已經成為“法”的一部分，而不應孤立地分析國家強制性標準的定位。即像有些學者那樣單純地訴諸形式意義上的判斷標準，片面地把其界定為其他規范性文件(12)參見何鷹.強制性標準的法律地位——司法裁判中的表達[J].政法論壇,2010,(2)；凌淑蓉，李興魁，沈燁.強制性行業標準的性質及審查[J].人民司法,2013,(16).。比如，《城鄉規劃法》第24條第3款規定：“編制城鄉規劃必須遵守國家有關標準。”同時，根據該法第40條第2款規定，核發建設工程規劃許可證要符合控制性詳細規劃和規劃條件。很顯然，整體考量若沒有遵守國家強制性標準，則編制的城鄉規劃不合法，依據不合法的城鄉規劃(控制性詳細規劃)核發的建設工程規劃許可證也必然不合法。從規范構成維度分析，有了國家強制性標準的嵌入，才形成了一個完整的法律規范。國家強制性標準通過對“類場合”的技術性和專業性描述構成法律規范的“條件”部分，為編制城鄉規劃和核發建設工程規劃許可證等行為提供事實基礎，與行為后果一起形成“條件——效果模式”的法律規范。因而，孤立的界定國家強制性標準的法律性質意義不大，基于結構功能主義的視角，在有法律條文授權嵌入的情況下，國家強制性標準本身就可歸入“法”的范疇，自然也可以成為法院裁判的依據。之所以采取這樣的立法模式，主要有兩個方面的原因：一是立法技術的考慮。由于國家強制性標準非常多，規劃法難以把所有的標準都一一列舉；二是出于立法者的無奈。由于標準涉及專業技術性知識，立法機關自身對此并不擅長，只好采取把相關專門機關制定的國家強制性標準嵌入的方式。

2．基于目的結構功能的整體考量。國家強制性標準事實上發揮著“法”的規范作用，不僅行政機關嚴格執行，而且法院也予以充分尊重，實踐中人們對于其實質上作為裁判依據和審判基準可謂有廣泛的共識。“如果沿著更為實質意義上的判斷，……盡管其內容針對的是事項或者物品，但依然會間接地影響私人的權利和義務，……使得標準對私人產生了實際上的法律約束力和約束效果。”(13)宋華琳.論技術標準的法律性質——從行政法規范體系角度的定位[J].行政法學研究,2008,(3).一般來講，“法院處理復雜的、技術性問題的能力是令人懷疑的。”(14)Joel Yellin, “Judicial Review and Nuclear Power: Assessing the Risks of Environmental Catastrophe”, George Washington Law Review, Vol.45,No.5, (1977),pp.969-993.技術標準問題有高度的專業性和復雜性，出于制度能力有限和司法節制的特性，法院對于行政機關依據國家強制性標準所進行的事實認定以及作出的結論往往會給予認可，避免就實體問題作出替代行政機關的判斷。同時，由于標準和技術規范具有普遍適用性,在我國不屬于行政訴訟的受案范圍，也很難以程序違法為由對技術標準制定程序提起訴訟。法院一般不會質疑國家強制性標準本身的合法性(15)宋華琳.制度能力與司法節制——論對技術標準的司法審查[J].當代法學,2008,(1).。很顯然，國家強制性標準對于規劃許可行為的作出起著事實認定基準的作用，只要不是執行了無效或錯誤的標準和技術規范，法院都會予以認可，行政機關賴以認定事實的基準事實上會演化為司法裁判依據和審判基準，因此，雖然《行政訴訟法》第63條規定的“審判依據”中沒有納入國家強制性標準，但是審判實踐中，國家強制性標準無疑在發揮著“規范效應”。美國的司法實踐也有類似的做法，比如21世紀之初的米德案(16)United States V. Mead Corp.,533 U.S.218(2001).就喚醒了蟄伏多年的“斯基德莫尊重”(Skidmore Deference)，即法院雖有保留最終的判斷決定之權，但一般會尊重行政機關根據標準等非立法規則所作的“有說服力”的判斷(17)參見宋華琳.論行政規則對司法的規范效應——以技術標準為中心的初步觀察[J].中國法學,2006,(6)；黃琳.后謝弗林時代的美國行政解釋司法審查——基于若干判例的審視[J].東南法學,2016,(1).。因而，從目的功能的視角來看，國家強制性標準和作為裁判依據和審判基準的“法”并無明顯的實質區別。

(二)民事補償無法在公法上合法化“不合規”規劃許可

在前述“李祝案”和其他相關案件中，法院認定經過民事補償后“不合規”規劃許可合法的最核心理由是認為日照、采光等相鄰權益是民事權益，受影響的當事人有權處分，一旦當事人同意建設方的補償，民事侵權得到了救濟則遵守國家強制性標準的意義不復存在，可以不必遵守，行政機關作出行政許可也就有了正當性和合法性。筆者對于相鄰權益屬于民事權益，當事人可以處分沒有異議，但有個問題值得探討：當事人處分民事權益是否可以導致行政法意義上不遵守國家強制性標準的法律后果消失？私法上的處理能否帶來公法上的合法性？規劃許可是一個行政行為，根據《城鄉規劃法》第24條第3款以及第40條第2款的規定，行政機關合法做出該行為的重要事實基礎是相關城市規劃開發符合國家強制性標準的要求。在城市規劃開發不符合國家強制性標準的情況下，可以產生公法和私法兩個層面的法律后果：一是行政法意義上規劃許可合法的事實基礎不復存在；二是民法意義上可以認為城市規劃開發會對相鄰權人的日照、采光等相鄰權益造成侵害。筆者認為，當事人同意協商并獲得補償只能說明民事上的權益得到了保障，私法后果消失，但是并不必然導致公法后果消失，從而使得規劃許可獲得合法的事實基礎。這可以從以下層面進行分析：

1. 公法上“法律優越”不得因補償契約而違反。《標準化法》第2條第3款和《城鄉規劃法》第24條第3款都明確規定，國家強制性標準“必須執行”或“必須遵守”，《民法典》第293條也規定：“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。”上述三法皆屬于“法律”的層級，而法律優越是依法行政原則的基本要求之一，若要不必遵守國家強制性標準，也應該有“法律”特別授權。有些案件引述了地方性立法的授權，如原告劉齊飛等訴臨湘市規劃局一案(以下簡稱“劉齊飛案”)(18)湖南省臨湘市人民法院(2015)臨行初字第1號行政判決書。引述了《岳陽市城市規劃管理技術規定》(修訂版)第28條規定，認為在達不到標準要求的情況下可以經城市規劃行政主管部門協調通過補償當事人的方式進行處理。很顯然，該條規定違反了“法律”的規定，是無效的。在沒有法律特別授權的情況下，認為當事人有權處分相鄰權益，得到補償后經其同意則規劃許可就可以不必遵守國家強制性標準而具有合法性的觀點是不成立的，因為公法上的“法律優越”不得以契約為由任意突破(19)陳新民.中國行政法學原理[M].北京：中國政法大學出版社， 2002.183.。

2.公法上的法律保留不因補償契約而改變，否則對居民權益保障是極為不利的。城市居民社會義務的承擔是有界限的，要體現社會普遍性和公平性，而針對個別居民的非普遍性“重大”(20)Pennsylvania Coal Co. v. Mahon，260 U.S.393(1922).限制會構成公法意義上的規制性征收，也被稱為準征收，此類征收與發生所有權轉移的傳統征收不同，是基于警察權的過度規制(21)肖澤晟.財產權的社會義務與征收的界限[J].公法研究,2011,(1).。“影響了財產權的基本價值和財產權人利用財產權實現功能性目的，致使財產權內涵被架空或被嚴重稀釋，財產權人為此承擔一種特別的負擔或犧牲，此時，這種限制就變成了一種過度限制，構成了財產權的準征收。”(22)金儉，張先貴.財產權準征收的判斷基準[J].比較法研究,2014,(2).若規劃許可存在不符合國家強制性標準的情況，從公法意義上來看，被侵權居民除了承受國家強制性標準科以的社會義務外，還額外承受了一部分超越標準最低要求的“社會義務”，前者規定的社會義務是建構在全體社會成員平等基礎之上，屬一般限制無需補償；而后者則明顯構成了“重大”的特別限制，因為超越國家強制性標準的限制對房屋“財產權利束”中的經濟價值和使用價值等造成了本質性損害，構成了規制性征收，此種公法上規制性征收的構成并不會因民事上的契約和補償而改變。

因為規制性征收是對公民財產權的重要限制，是典型的干涉行政行為，為了保障公民權益不受侵犯和損害，應該符合法律保留的要求，即經“法律”(指全國人大及其常委會制定的立法)的明確授權才可以進行此類規制性征收，我國《立法法》第8條也有明確規定“對非國有財產的征收、征用”只能由法律規定，若無法律授權不宜藉由當事人同意補償就合法化公權力機關的做法。如果這樣做勢必會產生負外部性效果，會對法治的價值造成傷害，并可能刺激經濟實力強大的建設方漠視規則，甚至和規劃管理機關進行“利益共謀”，在明知“不合規”的情況下先作出規劃許可行為然后再考慮通過補償進行合法性矯正，“先上車后買票”，比如前文提到的“李祝案”就是在訴訟階段才對被侵權1戶居民進行補償的，很多情況下面對規劃許可已經實施的局面，被侵權居民只能無奈接受補償，難謂完全自愿，而規劃許可卻可借此取得合法地位，并在訴訟中得到法院的認可，如此局面對當事人權益保障是不利的。

3.民事補償不應影響標準實施和規劃許可的公法目的。羅馬法上雖有“自愿阻卻違法”的格言，但也有另一法諺主張“私人契約不能變更公法規定”(23)廖宏明.行政契約之研究[M].中國臺北：我國臺灣地區“司法院”秘書處， 1995.74.。對于干涉行政，更應該嚴格遵循公法規定，追求公法目的的實現，不因當事人“自愿”而改變。行政機關通過規劃許可等進行規劃管理的目的不僅僅在于維護相鄰權人的民事權益，還包括促進城市和諧、有序、健康發展等公共利益和公共福祉。對此可以引用“劉齊飛案”中法院的闡釋：“由政府主導的城鄉規劃管理其功能和意義在于合理利用土地資源。合理性體現在，充分利用土地資源、科學配置城鄉功能布局，在城鄉發展與現有環境中尋找最佳平衡點，保障土地利用的可持續發展。為了依法實施城鄉規劃管理，……國家還制定有《住宅建筑規范》(GB50368—2005)、《城市居住區規劃設計規范》(GB50180—93)等國家標準，地方人民政府也發布了相應的規范性文件。”若建設方對相鄰權人進行了民事補償(即使取得了相鄰權人的同意)就可不遵守國家強制性標準顯然對于上述目的的完整實現是不利的，規劃管理機關通過規劃許可進行城市發展管理的效果必然大打折扣。對此，從利益沖突的視角來看，民事補償只是意味著建設方和被侵權居民之間的私人利益沖突得到了解決，但其并不能完全消弭公共利益之間的復雜沖突，比如城市發展與“不合規”建設開發導致的局部城市環境質量下降、觀感不佳之間的沖突等，故把規劃許可合法化是不妥的。

4.法院在進行行政訴訟時應嚴格適用法律，不應“續造”民事補償等合法性要件。某些法院采用的審判模式即把公法意義上對“不合規”規劃許可的合法性審查轉化為私法意義上對居民是否獲得侵權補償的審查，不符合行政訴訟的要求和目的，忽視了對前文所述公法目的的考量，違反了依法審查的原則，實際上進行了拉倫茨意義上的“超越法律的法的續造”(24)[德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.286.，法院“續造”了民事補償這一合法性要件，并用它取代了“國家強制性標準必須執行”的法律規定，這在行政訴訟中不具有正當性。首先，與我國憲法規定的法院是法律適用機關的性質明顯不符；其次，“續造”的本質是用非正式規則取代了正式規則。而這種非正式規則既沒有合法的授權，又改變了人們對正式規則的期待，不符合客觀公平與合理性標準要求(25)R.Baldwin and J.Houghton, “Circular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules”, Public Law ,(Summer,1986), pp.239-284.，是對立法和規范安全價值的破壞，正如有人所指出：“法律的首要目的是實現集體生活中的安全；人類之所以創制法律,乃是因為他們想使他們的人際關系與財產關系得到保護和具有確定性。”(26)[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999.196.

總之，國家強制性標準具有法律約束力，“‘不合規’則不合法”是成立的，國家強制性標準并不是“規定的非常美好，但卻沒有實際用途的屠龍術”。“黎霞案”中簡單、機械地認為國家強制性標準不屬于“法”的做法明顯不當；而“李祝案”和“劉齊飛案”中，對當事人進行民事補償后，法院就審查認為“不合規”規劃許可“證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序”的做法也是不足取的。

四、司法空間政策形成功能與制度回應

(一)適度發揮司法空間政策形成功能

對社會發展和政策形成而言，法院的作用是不容小覷的，“行政法始終是政治世界發生的事情與司法機關的反應相結合的產物”(27)Paul P.Craig, Administrative Law, London: Sweet & Maxwell, 5th edition,(2003),p.4.，正如前文列舉的案例，法院既可以讓國家強制性標準的內容得以遵守，也可以讓其成為不名一文的具文。在我國依法治國和城市化共同推進的當下，對于法院的立場和政策形成功能的發揮，必須結合實際，認真考量。筆者認為，在當前我國城市化的大背景下，法院既不能做單純的“助推器”——為了城市的發展而一味弱化對規劃許可的合法性審查，使得司法最后一道防線的作用大打折扣；也不能僅僅做“剎車器”——機械地理解自身的司法職能，在城市空間政策形成和利益整合中無所作為,從而錯失城市發展的歷史機遇。在我國城市化進程中，法院應當在法律授權的空間內踐行布迪厄所述“裁判具有發明之功能”(28)Pierre Bourdieu, “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field” ,trans. Richard Terdiman, Hastings Law Journal, Vol.38 ,(1987),pp.805-853.，適度服務于空間政策形成，在一定意義上成為城市發展的塑造者，從而實現“實證主義法律形式與元法律行政目的的統一”(29)[德]彼得·巴杜拉.論自由法治國和社會法治國中的行政法[A].曾文遠譯.本書編委會編.人大法律評論(2013年第2輯)[C].北京：法律出版社，2014.89.。司法的空間政策形成應當是“有克制且回應性的”，是在個案中適當進行“目的、政策導向型推理”(30)Roberto M. Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory, New York : Free Press,(1976),pp.193-195.，既要維護法治的價值，也要保障城市發展的需要。國家強制性標準必須執行，這是法律的規定，因而“不合規”規劃許可行為是違法的，這是一個基本結論，也是司法政策形成的基點。通過法外續造推翻已有立法規則的做法過于張揚法院“反多數主義”(31)法院對立法進行司法審查所面臨的“反多數難題(Countermajoritarian Difficulty)”始終是其正當性的最大困擾，備受人們質疑。參見Barry Friedman, “The Birth of an Academic Obsession：The History of the Countermajoritarian Difficulty”, Yale Law Journal, Vol. 112, No. 2 (Nov., 2002), pp. 153-259.特征，屬于對法院政策形成功能的過度放大，這不僅不符合我國的國家權力結構體制安排，也不符合推進法治建設的時代要求。最高人民法院把“沈希賢案”作為公報案例應該表明了其在這一問題上的基本態度。因此，在實踐中應該考慮如何把這種過度放大的司法空間政策形成功能適度縮小，但也不能完全壓縮為零，這也是筆者所提出的相關法律適用和制度設計的理念基礎。

司法的空間政策形成功能主要通過在個案中的利益衡量得以實現。行政機關、建設方和相鄰居民分別代表不同利益。當規劃的建設項目“不合規”時，帶來的空間利益沖突是非常復雜的，既有私人利益與私人利益之間的沖突，比如建設方的私人利益與相鄰居民私人利益之間的沖突；也有公共利益與私人利益之間的沖突，比如舊城改造與居民私人利益的沖突；也包括公共利益之間的沖突，比如城市發展與“不合規”建設開發導致的局部城市環境質量下降、觀感不佳之間的公共利益沖突等，而且各種不同的利益沖突糾結在一起并沒有完全非此即彼的清晰界分。

面對如此復雜的空間利益沖突局面，法院的利益衡量無疑是艱困的，為解決該困局，筆者認為，應該堅持三個原則：(1)盡可能縷分不同的利益。在不違背社會公平基本價值的前提下，優先識別、甄選出較為重要的社會經濟利益予以保護，如盡量防止重大社會資源的浪費，優先保護城市的持續發展和舊城改造，盡可能保障公眾信賴利益等。(2)盡可能對行政機關所作的規劃利益整合和其政策判斷給予尊重，盡量保證城市發展的延續性和穩定性。原因有兩個：一是行政機關具有知識優勢。近現代以降，由于分工越來越細，由此帶來的“橫向不確定性(sideways uncertainty)”(32)[德]柯武剛，史漫飛.制度經濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華譯.北京：商務印書館，2000.52.越來越明顯，不同領域的人很難知道別人在做什么，“專業化已經成為重要的無知之源”(33)吳元元.信息能力與壓力型立法[J].中國社會科學,2010,(1).。法官是“法律適用”的專家，最擅長的是對法律的理解與適用，進行城市開發領域的利益衡量則可能面臨著“知識障礙”(34)魯籬.論最高人民法院在宏觀調控中的角色定位[J].現代法學,2006,(6).，一般而言，在城市開發及管理領域，行政機關擁有更專業的知識和經驗，除非行政機關的利益整合有明顯的衡量瑕疵，如未予以衡量、衡量的疏漏、衡量時的錯誤評估、衡量失調等。因此，法院尊重行政機關所作的規劃利益整合和其政策判斷無疑是較好的選擇。二是行政機關具有制度優勢。正如有的西方學者所言，“對總統和國會的責任使得行政機關成為‘當前政治偏好的精準晴雨表’，因此相對于法院，在作出政策決定方面，行政機關是更為強大的、制度化的行動者。”(35)Torrey A. Cope, “Judicial Deference to Agency Interpretations of Jurisdiction after Mead”, Southern California Law Review, Vol.78 ,(2005),pp.1327-1369.基于對城市的日常管理，行政機關更容易準確地把握城市發展的時代脈動和目標需求。(3)城市的發展不僅有眼前利益，還有長遠利益，要進行眼前利益和長遠利益的綜合衡量，不能僅僅關注眼前利益。由于司法往往只關注個案，很可能缺乏對于社會問題的綜合考量，因此在有可能裁決舍棄城市發展利益時一定要極為慎重。

(二)確認違法與補救措施的制度性激活

基于“‘不合規’則不合法”的判斷，一般情況下，“不合規”規劃許可應予以撤銷，讓利益關系恢復原狀，也可以采用確認違法判決，讓“不合規”規劃許可的效力存續。從理論上來講，確認違法判決本身就是法治向政策妥協的結果，只是這種妥協經過了法律的特別授權，既維護了“形式法治”的基本要義——作出了“違法”的評價，同時又回應了社會發展的現實需要，法治妥協之處，恰是政策形成之源。在城市發展公共政策性非常強的這一社會議題之前，法院應該基于前述利益衡量的三個原則，有效適用確認違法判決，并制度性激活反向征收等補救措施從而對空間利益沖突進行化解、整合，更好地達致城市化背景下向“回應型法”及其司法的轉型。“如果說存在著回應型法的一種典型功能的話,那么它就是調整而非裁判。概括說來，調整是精心設計和及時修正那些為實現法律目的所需要的政策的過程。”(36)[美]P.諾內特，P.塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會：邁向回應型法[M].張志銘譯.北京：中國政法大學出版社，1994.122-123.

筆者認為，對于規劃許可被認定“不合規”而違法的，只要建設方和被侵權居民達成補償協議，其他相鄰居民針對該許可提起行政訴訟的，應該適用確認違法判決，既不能直接認定其合法，也不宜予以撤銷。原因在于，補償的達成意味著建設方和被侵權居民之間的私人利益沖突得到了化解，同時，行政機關核發規劃許可就意味著行政機關通過利益衡量認為“不合規”規劃許可帶來公益增益不小于其帶來的公益損害，比如認為城市得以發展、舊城得到改造等公益增益相較于局部城市環境質量下降、觀感不佳等公益損害而言是值得的，由此達致的利益平衡至少行政機關、建設方和被侵權居民都能接受，“不合規”規劃許可具有了適度可接受性。對此，法院若無更充分的理由，應該予以尊重，避免因自身的“知識不能”(37)吳元元.反壟斷司法的知識生產——一個知識社會學的視角[J].現代法學,2014,(6).帶來不利后果，假如舍此而采用撤銷判決，再要達成各方都能接受的利益關系協調方案是非常困難的，很可能使城市開發陷入“進退維谷”的困境，因而可以認為此種情況構成“撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”，進而作出確認違法判決。

《行政訴訟法》第76條規定“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。”對于“不合規”規劃許可被確認違法后，如何采取“補救措施”呢？筆者認為，除了可以對被侵權居民采取金錢彌補外(38)有學者指出，《行政訴訟法》第76條的表述中“補救措施”和“損失賠償”之間用“分號”隔開，表明后者不包含在“補救措施”的法律責任之內，參見鄭春燕：《論“基于公益考量”的確認違法判決——以行政拆遷為例》，《法商研究》2010年第4期。筆者同意上述觀點，因為有損失就應賠償，賠償不應作為補救措施，但法律規定的賠償主要針對現實損失，一般不包括預期損失。金錢彌補是可以作為補救措施的，此類措施不包括對現實損失的賠償，主要針對預期回報期望(包括房屋投資的回報和舒適居住的回報等)落空的補救。，還可以制度性激活反向征收措施，切實保障被侵權居民的空間權益。金錢彌補主要是針對過去的，有關公法上補救措施的目光更應該投射到未來。“金錢彌補的基本關注點在于過往——包括糾正錯誤、賠償和修補損害。與此相反，公法救濟更具前瞻性，更多地關注如何確保行政人員把事情變好。”(39)Peter Cane, Administrative Law, Oxford and New York : Oxford University Press, 5th edition,(2011),p.223.具體而言，法院在確認“不合規”規劃許可違法的同時，可以裁決被侵權居民享有反向征收請求權，即被侵權居民有權要求行政機關對自己的房屋進行征收。

反向征收請求權的主體應為被侵權居民，相鄰權未受侵害的其他相鄰權人，由于其權利未受侵害，即使作為原告也不應享有反向征收的請求權，那么，是否所有的被侵權居民都享有此一請求權呢？答案是肯定的。但兩種特殊情況需要特別厘清：

1.被侵權居民沒有作為原告參與訴訟的，依然享有請求權。因為從《行政訴訟法》第76條的規定可以看出，補救措施的請求對象并未限定為原告，也可以是受違法行政行為實際侵害的其他人。

2. 被侵權居民已經獲得過民事補償的，也應該享有請求權。但為了公平，在反向征收后，被侵權居民應該將補償的款項退還給作出補償的一方，因為此時作為損失產生基礎的房屋已經整體上被征收，所謂的侵權損失已經不存在。這部分居民之所以享有請求權，主要基于以下原因：(1)從憲法層面而言，“財產權的道德維度面向在于它所關涉的人的尊嚴和公民自治都是基本價值”，“財產權的核心憲法功能是為人的尊嚴和公民自治提供必要的物質保證。”(40)Gregory S. Alexander, “Property as a Fundamental Constitutional Right—The German Example”, Cornell Law Review, Vol.88, (2003), pp.733-778.房屋作為城市居民的最主要財產之一，更應該在保障人的尊嚴方面發揮更好作用。實踐中，接受了補償就意味著同意“不合規”規劃許可的作出，認可了房屋舒適使用的價值大大受限的事實，如日照、通風等次于其他房屋，而且這種相對于其他居民的“被區別對待”將是長期的，無異于被城市發展“另類化”，不僅無法平等地享有城市發展的利好，對于被侵權居民的人性尊嚴難說沒有傷害，由于涉及平等權和人性尊嚴等憲法價值，應該允許被侵權居民有進一步作出選擇并要求反向征收的權利。(2)有些居民“自愿”接受補償有可能是在城市發展的社會壓力下基于“有限理性”和“有限毅力”(41)Christine Jolls, Cass R. Sunstein and Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, Vol. 50, No. 5 (May, 1998), pp. 1471-1550.“有限理性”是指人類的認知能力是有限的；“有限毅力”是指人經常會采取明知有悖于其長遠利益的行動，如明知吸煙有害，但有些人還是會忍不住吸煙。做出的，“不合規”對于房屋的影響和限制是一個長期的過程，應該允許居民有進一步思考并作出改變的權利。

法院通過裁決被侵權居民享有反向征收請求權可以產生積極的社會意義，并在一定程度上產生政策形成的效果：(1)有助于改變被侵權居民事實上的“弱勢”“被動”地位，在利益整合中掌握相當程度的主動性。(2)通過上述裁決，可以豐富被侵權居民的選擇權，既可以接受金錢補償而忍受日照、采光、通風等受限制而導致的房屋使用舒適性降低，也可以選擇放棄房屋的所有權而要求行政機關征收。反向征收事實上提供了一種以較低成本退出場域博弈(既包括訴訟場域博弈，也包括局部城市空間利益的場域博弈)和保障自己權益的選項。(3)產生制度化的外溢效應。即一旦形成恒常性做法，一定程度上有助于抑制建設方(甚至有時行政機關也會參與)施壓被侵權居民接受補償等情況的發生，即使被侵權居民接受補償后不再起訴，但他依然在其他相鄰居民起訴后有獲得反向征收請求權的可能，基于“信號傳遞效應”(42)Michael Spence, “Job Market Signaling”, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 87, No. 3,(1973), pp. 355-374.，可以合理預期會對上述抑制作用的發揮產生正向激勵。(4)一定程度上有助于在城市發展多方參與者之間達致“帕累托最優”的效果。即法院維護了法治的價值，盡到了保障居民權益的職責，且對司法政策形成功能進行了利益整合，為城市發展做出了貢獻；行政機關和建設方雖然承擔了征收等法律責任，但保證了城市開發的可持續性；居民有多元化的選擇權，可以更好地分享城市發展的成果。

五、結語

在城市化背景下，行政機關核發城市規劃許可不僅是對開發活動進行控制，更重要地體現為形塑城市未來的發展，合理配置城市空間資源，如此之作為契合“社會國家”的法治理念頻譜。“不合規”規劃許可在本質上是行政機關為了最大化地利用城市空間資源而突破國家強制性標準的行為，對其進行司法審查既關乎到許可建筑相鄰權人等居民的權益，也關乎城市發展的利益；既關乎眼前利益，也關乎長遠利益。如何平衡相關利益考驗著法院的選擇和智慧，“法院不得不處理的城鄉規劃問題顯然是對行政行為進行司法審查的最困難領域之一。”(43)Michael Purdue, Eric Young and Jeremy Rowan-Robinson, Planning and Procedure, London : Butterworths ,(1989),p.3.筆者認為，法院應該在公平適用法律的同時，適度發揮公共政策形成功能，對于經補償的“不合規”規劃許可不應認可其具有公法上的合法性，也不應簡單地予以撤銷，而應予以確認違法，并制度性激活反向征收，明確被侵權居民享有反向征收請求權，如此，既對行政機關的判斷予以了尊重，又充分保障了居民的權益，更好地體現了城市化過程中法解釋和法政策二者價值追求的適度均衡。