專利引誘侵權規(guī)則解構及本土塑造
——兼評美國最高法院系列裁判

文 / 夏朝羨

現(xiàn)代專利法的一個重要變革，即實現(xiàn)了從共同侵權規(guī)則到間接侵權規(guī)則的制度轉型。在美國，經(jīng)歷了從判例法到成文法的變遷。1.吳漢東：《專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇》，載《現(xiàn)代法學》2020年第2期，第30頁。1952年《美國專利法》（法典第35編）第271（b）規(guī)定，任何積極引誘他人侵犯專利權的人應當承擔侵權責任。從成文法角度確認了專利引誘侵權制度。這項發(fā)端于美國判例法上的規(guī)則，成為保護專利權人的有力武器，它要求從大量直接侵權中獲利的引誘侵權者為其行為承擔責任，極大地擴展了潛在侵權者的范圍，并將損害賠償?shù)呢熑无D嫁到這些并非直接侵犯專利權的被告身上。2.夏朝羨：《專利引誘侵權：故意的判定標準與證明》，載《電子知識產(chǎn)權》2010年7月，第44頁。然而與專利法271（c）3.任何人在美國許諾銷售、銷售或進口專利產(chǎn)品的零部件、組成成份或用于實施專利方法的原材料和設備,而這些零部件、組成成份、原材料和設備構成發(fā)明的重要部分(material part)，并且行為人知道這些物品是專門制造或改造用于專利侵權的，同時這些物品又不是常用商品或適于實質(zhì)性非侵權用途的普通商品，則應當承擔幫助侵權責任。具體規(guī)定了幫助侵權不同，271（b）卻是一條非常模糊的、一攬子條款，特別是對于引誘侵權的具體規(guī)則適用均留待法院裁決。一向以判例法著名的美國以專利成文法的形式明確了引誘侵權與幫助侵權并行的間接侵權立法模式，但從歷年來法院尤其是最高法院對于專利引誘侵權的回應來看，規(guī)則適用上也經(jīng)歷了反反復復，有大膽的探索也存在意見回歸，有創(chuàng)新標準也存在雜糅不清。對于專利引誘侵權問題，需要從裁判解析的視角，結合現(xiàn)行法及學理分析，在本土化塑造中進行相應的借鑒。

一、專利引誘侵權規(guī)則適用起點與延伸：意圖的甄別

（一）打破規(guī)則適用的沉默：Grokster案中明確意圖標準

盡管解釋與適用的任務落在了法院肩上，美國最高法院直到2005年左右才打破對專利引誘侵權問題的沉默。4.特別是最高法院在Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.案中已討論了271（c），也并沒有對271（b）進行回應。而且一反常理的是，最高法院選擇在一個版權案件即Grokster案中決定闡明對引誘侵權問題的觀點-明確意圖（specific intent）標準，從而成為引誘侵權規(guī)則適用的開端，此后大量的巡回法院及地區(qū)法院裁決和學者研究文獻則更是將關注的重點聚焦在意圖的甄別上。

Grokster案中，原告作為電影和唱片公司、詞曲作者等版權權利人（以下簡稱MGM），被告Grokster以及StreamCast公司向用戶免費提供P2P軟件,讓計算機用戶通過網(wǎng)絡共享數(shù)字文件。這種P2P網(wǎng)絡使得用戶的計算機之間可以無需通過中央服務器而直接進行文件的傳輸與共享。雖然理論上利用這種P2P軟件可以共享任何類型的數(shù)字文件,但是用戶卻主要用它來共享一些未經(jīng)授權的音樂以及視頻文件。2001年,MGM對Grokster和StreamCast提起訴訟,認為兩被告發(fā)布P2P軟件Grokster和Morpheus構成版權間接侵權。案件經(jīng)一審、二審，2005年經(jīng)最高法院提審后發(fā)回地區(qū)法院重審。

在該案中，美國最高法院將專利法上的引誘侵權規(guī)則用于版權案件中，認為具有侵權用途之產(chǎn)品的發(fā)行者僅僅知道存在侵權可能性或?qū)嶋H侵權用途并不足以認定版權侵權責任；一般的產(chǎn)品發(fā)行行為，如向客戶提供技術支持或產(chǎn)品更新，也不足以認定責任。為避免損害合法的商業(yè)活動或阻礙創(chuàng)新，引誘侵權責任的成立有前提條件：明確的、可歸責的表達和行為。5.參見MGM Studios Inc.v.Grokster, Ltd.545 U.S.913, 937 (U.S.2005).如引誘和鼓勵用戶侵權的語言文字表述，如被告明確表示其P2P軟件產(chǎn)品是Napster的最佳替代品。積極鼓勵直接侵權的行為，如宣傳侵權用途或指導他人進行侵權使用，都表明一種引誘侵權的確定意圖（an affirmative intent），并且當存在鼓勵侵權時，即使被告僅僅銷售具有一定合法用途的商品，也仍需承擔侵權責任。6.參見MGM Studios Inc.v.Grokster, Ltd.545 U.S.913, 936 (U.S.2005).引誘侵權規(guī)則并不受限于實質(zhì)性非侵權用途標準，即使具有實質(zhì)性非侵權用途，仍然可能構成引誘侵權。

決定運用引誘侵權規(guī)則后，最高法院從兩個方面限定引誘侵權規(guī)則適用標準：意圖（intent）和實際侵權（actual infringement）。實際侵權由于確有證據(jù)顯示系爭P2P軟件用戶可能分享侵犯版權的作品而沒有太大爭議。實際上也不難想象一項新技術不存在任何非侵權用途，因此法院在案件中也并沒有將過多的筆墨用于分析實際侵權的存在，而最主要闡述了意圖的認定。關于意圖的推斷，Grokster 在其電子郵件中提供推文鏈接宣傳其獲取版權音樂作品的軟件實力，任何鏈接到Grokster的用戶都知道Grokster 如Napster一樣能提供同樣的文件分享功能，就像過去使用Napster的人可以下載侵權作品。兩被告公司之間的溝通中明確提及要求幫助定位和播放受版權保護作品。即，兩被告存在引誘版權侵權的明確意圖，具體來說，這種明確意圖從三個方面體現(xiàn)：一是旨在滿足已知的版權侵權需求，如本案中前Napster用戶需求，StreamCast內(nèi)部文件就經(jīng)常與Napster比較，在其發(fā)布軟件時也宣稱有Napster的功能，可分享各類文件，包括電影和計算機軟件；二是兩被告未試圖采取過濾工具或其他機制減少使用其軟件進行侵權活動；三是更為直接的證據(jù)顯示兩被告通過用戶的軟件使用率獲取廣告收益，用戶使用越多，相應的商業(yè)廣告收入越高。7.參見MGM Studios Inc.v.Grokster, Ltd..545 U.S.913, 939 (U.S.2005).

在此不得不提到Grokster案之前同樣備受關注的SONY案中，最高法院將專利法271(C)上的幫助侵權原則用于版權法。該條款為具有實質(zhì)性非侵犯專利權用途的產(chǎn)品創(chuàng)造了免責條款。鑒于實質(zhì)性非侵權用途標準，最高法院在SONY案中認定VCR的生產(chǎn)者不構成幫助侵權，因為VCR具有實質(zhì)性非侵權用途：即讓人們錄下節(jié)目待之后再看。Grokster案中，許多人認為存在同樣的爭議：文件分享網(wǎng)站是否存在實質(zhì)性非侵權用途？諸如分享不受版權保護的文件或已征得版權人許可的作品。

對此，Grokster案中最高法院也明確作出區(qū)分，該案與SONY案明顯不同，完全依據(jù)SONY案的規(guī)則去處理Grokster案是不對的。SONY案中歸責依據(jù)是向用戶提供這樣的線上分享工具有合法及非法的用途，一些用戶可能會將其用于非法目的。案件將在版權利益保護和技術創(chuàng)新之間進行平衡，認為產(chǎn)品具有實質(zhì)上的合法用途應當免于對他人的不法行為承擔責任。而Grokster案中P2P軟件提供者的言語和行為超出了提供本身，而是有目的地引發(fā)并從第三方的版權侵權中獲利。引誘侵權責任最終成立不是基于推斷或過錯歸責，而是基于言語反映的非法目的及行為顯示其主觀目的所在。8.參見MGM Studios Inc.v.Grokster, Ltd..545 U.S.913, 941 (U.S.2005).

引誘侵權制度率先在版權領域具體化，開啟美國版權引誘侵權制度的建立與版權權利延伸的完善之路。盡管該案作為版權領域的重要判例，其中涉及的是版權引誘侵權，但是對于專利領域以及整個引誘侵權的理論與實踐都至關重要，其后的許多專利引誘侵權案件都引用了該案中的規(guī)則。

（二）主觀方面進一步限定：SEB案中的有意無視標準

最高法院在SEB案件再審中進一步修正了意圖標準。該案中，SEB起訴Montgomery Ward & Co., Inc.、 Global-Tech Appliances, Inc.和Pentalpha Enterprises Ltd.三家公司（簡稱M、G、P公司）侵犯其深層煎鍋專利權。一審法院認定被告P公司的深層煎鍋等同侵權，P公司構成引誘侵權。P公司上訴，二審法院支持一審的裁決。9.參見Global-Tech Appliances, Inc.v.SEB S.A.563 U.S.754 (U.S.2011).

應當指出的是，在SEB案二審中，聯(lián)邦巡回法院對一方當事人即使并不知道系爭專利的實際存在的情況下，是否仍存在DSU案10.DSU Med.Corp.v.JMS Co., 471 F.3d 1293 (Fed.Cir.,2006).該案中，巡回法院也援引了Grokster案說明明確意圖標準為引誘方需知道或應當知道其行為可能誘導他人直接侵權。中所指的知道要件（knowledge）的問題進行了分析。二審法院認為被告知道系爭專利的存在而故意漠視（deliberate indifference）這種風險。故意漠視為對被告知道或無視明顯侵權風險存在的主觀判定標準。這種漠視是一種實際知曉，并認為即使無直接證據(jù)表明被訴侵權者實際上知曉涉案專利，也可以構成引誘侵權。11.Global-Tech Appliances, Inc.v.SEB S.A.594 F.3d 1360,1376-78 (Fed.Cir.2010).在此，巡回法院似乎擴大了知道和意圖的標準。

最高法院調(diào)卷后在SEB案再審中修正了巡回法院的觀點，首先說明之前沒有考慮到的重要問題：271（b）條是否要求知道要件？法院認為有這個要求。雖然成文法語義上沒有回答這個問題，但法院仍參考了Aro案中的裁決思路。在ARO案中，法院以5：4裁決271（c）中幫助侵權有知道要件的要求。12.參見Aro Mfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co., 377 U.S.476.(U.S.1964)SEB案中最高法院指出雖然關于支持ARO的道理很多，但ARO案中的判決已成為271（c）項下幫助侵權的標配，以至于SEB案也沒有必要推翻它。自ARO案以來近半個世紀，國會也沒有打算修改271（c）的意圖標準。根據(jù)在成文法解釋下遵循先例原則的要求，推斷構成271（c）下幫助侵權需要知道系爭專利。

第二，提高收入水平是提升居民主觀社會地位評價的重要途徑，從而要優(yōu)化收入分配結構，打破戶籍限制、社會關系等門檻對收入分配的影響。同時，居民的社會地位評價還會受到物質(zhì)資本、性格等因素的影響，從而在提高個人教育水平的同時要引導居民樹立積極健康的心態(tài)。

在此假定的基礎上，271（b）也援引此知道要件。與幫助侵權一樣，271（b）項下引誘侵權構成需被訴引誘侵權人知道被引誘行為構成專利侵權。即要求構成271（b）項下的引誘侵權也有知道的要求。最高法院拒絕采用聯(lián)邦巡回法院的故意漠視標準，而是采用刑法上的有意無視（willful blindness）的知道標準。有意無視標準需要：（1）被告必須主觀上相信系爭專利存在的事實大概率存在；（2）被告必須采取有意的行動避免了解這個事實。結合證據(jù)顯示，法院認定被告主觀上高概率相信SEB煎鍋享有專利權，同時又故意避免去了解這個專利的情況，實則是有意無視銷售侵權產(chǎn)品的事實，構成引誘侵權。聯(lián)邦巡回法院的故意漠視是不正確的標準，因為它允許將僅僅是知道被引誘的行為具有侵權的風險認定為知曉，且它不需要引誘者積極努力去避免知道行為的侵權性質(zhì)。

最高法院在SEB案中的裁決對知道要件走的是中間道路。通過采用知道要件，避免讓引誘侵權成為一種嚴格責任-可能使無辜的行為人陷入困境。引誘者自己的行為不構成侵權，但他們將為他人的行為承擔責任即使他們對專利并不知曉。這對于打擊假裝鴕鳥避免責任的引誘方起到作用，因為要避免引誘侵權責任，當事人將會傾向于不去對可能使用的相關專利進行盡職調(diào)查。法院采用有意無視標準也可以精準覆蓋這種潛在的策略。但法院在用271（b）規(guī)制不知情的當事人時要注意進行利益平衡，以阻止當事人有意無視可能存在的侵權而逃脫責任。盡管試圖對知道要件進行闡述，但SEB案仍然留下了待決的問題：引誘侵權構成中的意圖要件是指什么程度的意圖？有意無視是不是等同于明知而故意為之？這些仍有待進一步探究。

二、專利引誘侵權規(guī)則解釋沖突與回歸：從主體關系到主觀意圖

（一）規(guī)則重新解讀：Akamai案轉而探討單一主體

僅僅事隔三年，最高法院在Akamai案中重新審視條款271（b）。該案中，系爭專利為通過內(nèi)容分享系統(tǒng)傳輸電子數(shù)據(jù)的方法專利。Akamai起訴Limelight侵犯其方法專利的獨占許可專利權。Limelight經(jīng)營的內(nèi)容分享系統(tǒng)中實施了原告專利的部分步驟，Limelight的客戶而非Limelight自身實施了專利中的“標記”的步驟。不過，該案再審的爭議焦點并不是引誘侵權的主觀方面要件探討，因為最高法院拒絕采納聯(lián)邦巡回法院改變積極引誘的嘗試，轉而集中注意力探討了多方主體參與多步驟方法專利中的主體問題對責任承擔的影響，即多方主體共同實施專利方法，但沒有一個單一主體實施了全部步驟，如何認定侵權？例如，權利要求包括ABC三個步驟，假設甲實施了AB步驟，但乙實施了C步驟，一項專利方法不是由一個主體實施。根據(jù)專利法，侵犯方法專利，通常全部的步驟須由一個主體實施。因甲乙都沒有實施方法專利權利要求中的全部步驟，故不構成侵權。最高法院以沒有一個單一主體（no single entity）實施了全部步驟，故不存在直接侵權，就此排除引誘侵權，并認為不應當在不構成直接侵權的情況下要求任何一方承擔引誘侵權責任，立法時就沒有將專利法上的引誘侵權責任延及沒有引發(fā)侵權的行為上。13.Limelight Networks, Inc.v.Akamai Technologies, Inc.572 U.S.915,923 (U.S.2014).此意旨在明確引誘侵權的構成如一般間接侵權一樣，須以直接侵權為前提。當系爭專利為多主體參與的多步驟方法專利，要求單一主體實施全部步驟才能認定侵權。實際上，就是嚴格按照全面覆蓋原則去判定直接侵權成立與否。單一主體規(guī)則的例外是當?shù)谌降膶嵤┬袨闅w因于系爭侵權人時，系爭侵權人應當為這些實施行為承擔責任。乙實施步驟C的行為若可歸因于甲，則甲將作為直接侵權人承擔責任。

與最高法院不同的是，聯(lián)邦巡回法院則側重以“控制或指使”（control or direction）標準分析是否存在共同侵權（joint infringement）而應承擔間接責任：當被訴侵權人實施“控制或指使”整個過程以至于每個步驟都可歸因于控制方，如“精神控制”，歸因是正確的。這種“控制或指使”測試在此種情況下是滿足條件的：在依照傳統(tǒng)法律追究侵權人為另一方實施全部專利方法的行為承擔間接責任。14.Akamai Technologies, Inc.v.Limelight Networks, Inc., 629 F.3d 1311 (Fed.Cir.2010).那么當各方分別實施一個方法專利中的獨立步驟，在什么情況下直接侵犯專利權，到什么程度各方才需要承擔責任？聯(lián)邦巡回法院試圖在Akamai案中澄清“控制或指使”標準并對這個測試標準進行了重大修正。法院指出，雖然控制或指使是一個考量因素，重要的不僅僅是控制行為或提供指導，而是雙方之間的關系是否存在一方行為歸因于另一方。歸因僅在兩種情形下正確：當執(zhí)行方法步驟的各方之間存在代理關系，或一方當事人對另一方執(zhí)行合同上的義務去實施專利中的步驟。巡回法院更側重從“控制或指使”角度判斷引誘方與第三方實施者是否存在從屬關系，并據(jù)此決定是否能將全部實施行為歸于一方的責任。

在McKesson案中巡回法院的態(tài)度稍有變化。15.參見McKesson Techs.Inc.v.Epic Sys.Corp., 2011 U.S.App.LEXIS 7531 (Fed.Cir.2010).Akamai案中的被告實施了部分步驟，客戶實施了剩余步驟。而McKesson案中被告并沒有實施相關步驟，而是由兩個不同的行為人實施：醫(yī)生和病人。McKesson案中被告的責任完全基于271（b）項下的引誘侵權規(guī)則。法院提出以下問題：1、各主體分別單獨實施一項方法專利項下的獨立步驟，如果說有責任，哪個主體或者第三方應該承擔引誘侵權或幫助侵權的責任？2、相關行為人的關系性質(zhì)-如服務提供者與使用者，醫(yī)生與患者，是否會影響直接或間接侵權責任的認定？這些問題表示巡回法院將重新審視直接侵犯專利方法的singe entity標準。法院認為一方可能承擔積極引誘侵權責任即使沒有一個單一主體實施了全部專利方法，只要全部的方法被一些人實施了。從法院看來，需要有直接侵權的證據(jù)作為引誘侵權的依據(jù)并不等同于要證明一個單一主體系直接侵權人。因此，一方可能為積極引誘侵權責任如果它實施了部分步驟并且引誘其他人實施剩余步驟（Akamai案）或如果一方引誘多方主體實施全部步驟（McKesson案），即使可能沒有一方構成直接侵權責任。

由于最高法院最終沒有調(diào)卷再審McKesson案。16.參見Epic Sys.Corp.v.McKesson Techs., Inc.,133 S.Ct.1520 (U.S.2013).實際上，McKesson案中的爭議焦點為引誘侵權，但Akamai案中卻不是。這樣Akamai案非常尷尬，只能試圖跳出爭議焦點而闡述271（a）項下的單一主體規(guī)則。但在Akamai案判決中，最高法院重點分析了引誘侵權的問題，同時明確要求必須存在直接侵權行為，有直接侵權，才會有間接侵權責任的存在。不太客氣地直接指出“巡回法院對侵犯方法專利的分析發(fā)生了根本上的誤解”，17.Limelight Networks, Inc.v.Akamai Techs., Inc.,572 U.S.915, 921(U.S.2014).而巡回法院的裁判方法可能會讓271(b)的確定標準更不清。如果被告可能因引誘行為（該行為不構成直接侵權）承擔271(b)項下的引誘侵權責任，那么法院如何評估專利權人的權利何時被侵犯？

因此，Akamai案最高法院重述了271(a)或其他直接侵權條款與271(b)項下的引誘侵權條款之間的天然聯(lián)系。271(a)受到的限制也會限制引誘侵權的范圍。實際上，雖然Akamai案中最高法院再審與巡回法院二審側重的標準有所不同，但總體上并沒有明顯的矛盾和分歧。事實上，最高法院所述的單一主體情況下，雖表面上無一方主體實施了方法專利的全部步驟，但其實全部步驟的實施是否可歸因于一方而由一方來承接責任時的判斷就可以依據(jù)“控制或指使”標準來定，這種歸因本身也屬于單一主體標準的例外。

（二）限縮適用的回歸：Commil案仍堅持知道要件

不到一年，2015年5月，最高法院在Commil案中再次面臨271（b）的解釋問題。18.Commil USA, LLC v.Cisco Systems, Inc.575 U.S.632 (U.S.2015).該案中，原告Commil是一項方法專利的專利權人，該方法專利通過短程的無線網(wǎng)絡可實現(xiàn)在不同的電子設備之間更快更可靠地傳輸聯(lián)系。被告 Cisco生產(chǎn)和銷售類似的無線網(wǎng)絡設備。2007年，Commil起訴Cisco直接和間接侵犯專利權。直接侵權訴請基于Cisco開發(fā)和使用直接侵犯Commil專利權的網(wǎng)絡設備。Commil也訴稱Cisco出售侵權設備給他人時系引誘他人侵犯其專利權。在Commil案中，問題似乎限縮在：侵權人善意依賴系爭專利無效是否能否定專利引誘侵權的知道要件。在SEB案中，最高法院認為知道專利的存在以及行為（受引誘的行為）構成侵權是構成引誘侵權的必要條件。即認為引誘侵權中的知道要件須符合：（1）知道專利的存在；（2）知道誘導的行為構成侵權。但，如果它有意無視專利的存在，被訴侵權人也符合知道要件。若被訴侵權人已進行調(diào)查并善意相信系爭專利無效即使引誘行為構成侵權應當如何處理？commil案中最高法院回應此種情況下善意依賴是否能排除知道要件并讓引誘者免責。實際上，最高法院拒絕推翻SEB案，并最終裁定，被告認為專利無效的善意信賴不能為引誘侵權的抗辯事由。最高法院撤銷了2013 年聯(lián)邦巡回法院的裁決（該裁決允許被告基于對專利無效的真誠信賴作為對專利引誘侵權的抗辯理由，而被告對無效的善意信賴的證據(jù)可能否定引誘侵權意圖，因為一個無效專利不會被侵權19.Commil USA, LLC v.Cisco Sys., Inc., 720 F.3d 1361, 1368 (Fed.Cir.2013).巡回法院認為這樣的信賴足以排除所需的主觀狀態(tài)要件，主要理由是他人不可能侵犯一個無效專利的權利。知道專利并引誘他人實施專利步驟，但可能善意信賴專利是無效的。在這種情況下，很難說被訴引誘者試圖引誘侵權。），并認為：（1）271（b）項下的引誘侵權成立不僅僅要證明被告知道系爭專利，還需要證明被告知道其行為構成侵權；（2）對專利無效的善意信賴不是引誘侵權的抗辯事由。無效是對責任的抗辯，而并非對侵權的抗辯，對專利無效的信賴不能排除引誘侵權的構成。

在聯(lián)邦巡回法庭作出決定之前，對專利無效的信賴抗辯很少被用于對抗專利引誘侵權。20.Meaghan H.Kent, Joshua C.Cumby, Commil v.Cisco A Return to the Status Quo, 8 Landslide 18, 20 (2015)雖然對無效的善意信賴通常被認為是對故意侵權索賠的抗辯，但很少被用于對引誘侵權辯護，相反，對不構成侵權的善意信賴才是標準的抗辯事由。聯(lián)邦巡回法庭在強調(diào)抗辯的新穎性時承認，它從未討論過對無效的善意信賴是否是構成對引誘侵權的抗辯，正如Commil的再審申請強調(diào)的，聯(lián)邦巡回法庭在其裁決中基本上創(chuàng)造了新的抗辯(new defense)。不出所料，在聯(lián)邦巡回法庭支持這一抗辯之后，大量案件中的被告開始主張這一抗辯。

在區(qū)分專利侵權和專利有效性方面，最高法院認為專利法上不侵權與無效是兩項單獨的抗辯。21.35 U.S.C.S.§ 282(b)(1), (2).被告有權利提出其中任何一項抗辯或者同時提出兩項抗辯。22.Cardinal Chemical Co.v.Morton Intern., Inc., 508 U.S.83 (U.S.1993).法院分析了允許將對專利無效的信賴作為“新的”抗辯可能會顯著降低專利的效力。被訴引誘者通過清晰而令人信服的證據(jù)證明專利無效的責任和當事人必須遵循證明引誘和與專利有效性有關的問題的訴訟程序、順序是專利權利體系的核心要件。23.Meaghan H.Kent, Joshua C.Cumby, Commil v.Cisco A Return to the Status Quo, 8 Landslide 18(2015)若對專利無效的信賴可作為抗辯事由，會帶來一系列負面后果，給訴訟參與方課以更多的義務。被訴的引誘方將更有動力搬出專利無效理論并提出大量的事由。24.See Sloan, Think It Is Invalid? A New Defense to Negate Intent for Induced Infringement, 23 Fed.Cir.B.J.613, 618 (2013).對一個專利是否有效做出裁決的難度通常比是否存在侵權還大，25.Cardinal Chemical Co.v.Morton Intern., Inc., 508 U.S.83,99 (U.S.1993).被訴引誘方很可能會比不侵權抗辯要更容易地在對專利無效的信賴抗辯上獲得優(yōu)勢。為了回應這類抗辯，調(diào)查的成本和陪審團要解決的爭議會大大增加。陪審團可能會首先面臨將被告對專利效力的信賴問題與實際的專利效力問題區(qū)分開來的任務。此外，最高法院強調(diào)，被訴引誘方有各種方法對系爭專利提出無效宣傳申請和避免侵權責任，包括肯定性的抗辯，如請求宣告專利權無效，或在美國專利商標局提出重新審查申請。26.Commil USA, LLC v.Cisco Systems, Inc.575 U.S.632, 645 (U.S.2015).

最高法院的裁決試圖在對引誘侵權責任中的主觀要件與專利有效性判斷之間尋求平衡。善意信賴不侵權可能構成專利引誘侵權責任的抗辯。但善意信賴專利無效則不是一個合理抗辯。因此，專利權人不必擔心引誘方會通過出具專利無效的意見書而逃脫責任。無效本身仍是一項抗辯，但善意信賴專利無效并不是合理抗辯。27.Maya M.Eckstein, Wendy C.McGraw,Supreme court holds that good faith belief in invalidity is not a defense to induced infringement,27 No.8 Intell.Prop.& Tech.L.J.3(2015)

（三）司法裁判的走向趨勢：傾向于保護專利權人

從近期審結的案件來看，美國法院也傾向于援引Commil案中的知道要件要求。如在2021年4月一審Vocalife案中，專利權人以引誘侵權為由起訴競爭對手。法院重申了commil案（沿用SEB案的裁判觀點）中最高法院對引誘侵權責任的認定要求被告知道系爭專利以及知道被引誘的行為構成專利侵權。因為系爭案件中被告知道系爭專利存在且有實質(zhì)性證據(jù)證明被告知道其引誘客戶實施的行為系侵權行為，因而駁回被告要求作出不侵權認定的請求。28.參見Vocalife LLC v.Amazon.com, Inc., 534 F.Supp.3d 698, 704 (E.D.Tex.2021)（一審后，當事人上訴）在2021年3月二審審結的Caterpillar案中，法院同樣重申commil案中對引誘侵權認定中知道的兩方面要求，即知道系爭專利以及知道被引誘行為構成侵犯專利權，并據(jù)此認定系爭案件中并不符合兩類知道的要求（即知道系爭專利存在以及知道引誘他人實施的系侵權行為）。29.參見Caterpillar Prodotti Stradali S.R.L.v.Int'l Trade Comm'n, 847 F.App'x 893, 898-99 (Fed.Cir.2021）

多年來，關于專利引誘侵權規(guī)則的解釋與適用一直在調(diào)整。Hewlett-Packard案中巡回法院認為證明誘導侵權行為的實際意圖是認定積極引誘侵權的前提。30.Hewlett-Packard Co.v.Bausch & Lomb Inc., 909 F.2d 1464 (Fed.Cir.1990)但 Manville案中巡回法院認為原告必須證實被告存在明確意圖。31.Manville Sales Corp.v.Paramount Sys., Inc., 917 F.2d 544, 553 (Fed.Cir.1990)DSU案中巡回法院支持了Manville Sales案中聯(lián)邦巡回法院的裁判方法。32.參見DSU Med.Corp.v.JMS Co., 471 F.3d 1293, 1306 (Fed.Cir.2006)Commil案中最高法院認為被告善意信賴系爭專利無效不構成對引誘侵權的抗辯事由。自1952年專利法上引誘侵權規(guī)則出現(xiàn)以來，對引誘侵權的法律解釋一直在不斷變化，判定規(guī)則與證明標準模棱兩可。專利引誘侵權的法律很重要，也很令人困惑。可是，在引誘侵權規(guī)則適用上的模棱兩可是極為不利的，因為引誘侵權更可能發(fā)生于對經(jīng)濟社會發(fā)展至關重要的技術領域。例如，這些技術領域的專利權人通常經(jīng)營金融服務、個性化醫(yī)藥和物聯(lián)網(wǎng)業(yè)務。

前述最高法院裁決的四個案件中反映出來的解釋方法讓271（b）對專利權人更為有利：即使并不實際知道系爭專利存在也要承擔責任，善意信賴抗辯僅限于善意信賴被引誘的行為不侵權。不論如何，這些變化似對專利權效力有所淡化。法院可能無意地已撤回這種觀點，取決于一連串實用主義的觀點最終無說服力。最高院和巡回法院也忽略了重要的當時善意信賴抗辯（現(xiàn)在僅有非侵權信賴）的動力，這種信賴僅僅會因被訴侵權人違法才會相關。綜上，沒有這樣的信賴是善意的，不能再讓引誘者免于侵權責任。善意信賴不侵權應當僅僅作為對過去損失的抗辯。如果存在持續(xù)的損害，引誘者應當受到禁令約束。

而這種傾向于保護專利權人的趨勢與當代侵權法“以人為本”的風格不謀而合。侵權法律制度首先是為維護一定的社會秩序，該秩序價值有時也可能體現(xiàn)為安全；同時，侵權法還要劃定行為人的行為自由范圍，體現(xiàn)法的自由價值。侵權法的公正價值主要體現(xiàn)為對受害人損害的補償，效率價值體現(xiàn)為遏制侵權行為的發(fā)生。33.王國征著：《侵權法中證明責任價值取向研究》，法律出版社2018年版，第69頁。近代侵權法將其具體制度建構于理性主義的哲學基礎之上，現(xiàn)代侵權法理論接受經(jīng)驗主義哲學的滲透，實用主義法學和現(xiàn)實主義法學開始逐漸成為侵權法的法理基礎。當代侵權法應全面表達“以人為本”的哲學傾向，將對人的終極性關懷作為其各項制度演變所預設的前提性追問。34.張鐵薇：《侵權法哲學基礎的重構》，載《黑龍江社會科學》2006年第6期，第184頁。

相應地，受害人救濟中心主義在知識產(chǎn)權制度領域的投射便體現(xiàn)在對間接侵權特別是引誘侵權的理論范式上。間接責任的邏輯起點就在于，產(chǎn)品或服務提供者為大規(guī)模侵權提供了便利，針對所有直接侵權人的執(zhí)法又不可行，可行的替代選擇就是對復制設計的提供者追究間接責任。35.In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643, 645-646 (7th Cir.2003).英美法中的侵權法制度很早就已經(jīng)確立了“不僅要懲罰侵權者，亦要追究輔助和慫恿侵權者行為的那一方的責任”36.W.Page Keeton et al., Prosser ＆ Keeton on torts, St.Paul: West Group, 1984, pp.499-532.的法治理念。引誘侵權系產(chǎn)生間接責任的一種情形，將引誘侵權納入間接責任范圍的邏輯起點是引誘侵權對系爭知識產(chǎn)權侵害的助力，以對受害權利人提供充足救濟的視角，延伸法律保護鏈，對引誘方予以知識產(chǎn)權侵權的責任規(guī)制。

三、專利引誘侵權規(guī)則的本土化借鑒：民法典時代的體系選擇

長期以來，我國立法、司法事業(yè)發(fā)展摸著石頭過河，取得了較突出的成就。法律移植中借鑒了前蘇聯(lián)、德國、法國等國家的立法經(jīng)驗，形成了民事法律規(guī)則偏傳統(tǒng)民法的立法形式，這在我國《侵權責任法》和2020年《民法典》中可以窺見一斑。而知識產(chǎn)權法的法律移植與本土化中主要借鑒了英美法系國家的有關制度，無法避免產(chǎn)生侵權法傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權規(guī)則的融合問題，如，專利引誘侵權乃至整個間接侵權制度來自英美法系，傳統(tǒng)民法上并無可考，但并不意味著就不需要這項制度。在我國，專利引誘侵權規(guī)則的本土化毫無疑問需要與《民法典》進行協(xié)調(diào)。

（一）本土化的必要性

一是規(guī)則本土化系民法典規(guī)則適用的應有之義。《民法典》的頒行有效地整合了散亂的民事單行法,構建了在統(tǒng)一價值指導下的完整系統(tǒng)規(guī)范體系。體系性的特征使得《民法典》產(chǎn)生了統(tǒng)一法律規(guī)則、便利找法用法、便于體系釋法和利于查漏補缺的功能。只有充分發(fā)揮這些功能,才能準確理解《民法典》的立法意旨,準確適用和貫徹好《民法典》,并為完善立法、依法行政和法官準確適用法律提供保障。37.王利明：《民法典的體系化功能及其實現(xiàn)》，載《法商研究》2021年第4期，第3頁。無論是否運用教唆、幫助侵權或狹義共同侵權處理知識產(chǎn)權引誘侵權問題，對教唆、幫助他人實施侵犯知識產(chǎn)權的行為予以規(guī)制，是傳統(tǒng)民法上侵權責任規(guī)則適用的應有之義，并非在現(xiàn)行法律框架之外給予知識產(chǎn)權權利人額外的保護，符合侵權責任歸責的客觀實際。同時，民法規(guī)則未排除引誘侵權的適用。雖然我國法律中并沒有直接采納間接侵權相關概念，實踐中相關行為納入傳統(tǒng)民法共同侵權體系當中。38.馮曉青：《著作權法》，法律出版社2010年版，第237頁。當然，民法上的教唆、幫助是否就等同于引誘？教唆侵權與引誘侵權有何實質(zhì)性區(qū)別？這些問題仍是擺在專利引誘侵權規(guī)則本土化中的堵點、難點，需要通過解釋與分析逐一解開。總之，應當在《民法典》《專利法》及有關司法解釋框架項下與教唆、幫助侵權進行協(xié)調(diào)抑或?qū)ο嚓P侵權規(guī)則進行重構。

二是規(guī)則本土化旨在周全保護權利人。科學技術不斷進步，社會生活生產(chǎn)方式變化，加以侵權行為原有規(guī)定存在缺陷，待修正之處尚多，而且有關問題，常相互牽涉而纏繞。因此，雖然各界總是在建議立法、修法，完善法律法規(guī)，但客觀上法律是不可能完美，也并沒有完美的制定法，無論如何修繕，法律本身有其滯后性和局限性。再精妙的邏輯，百密也有一疏。于是，這種疏漏常被稱為法律漏洞。法律解釋在漏洞填補中扮演了特殊角色，然而真正之漏洞卻并不存在。當因制定法欠缺對個案之規(guī)定而無法適用，從而不能依現(xiàn)行法律理訟解紛時可認為存在真正之漏洞。任何訟爭，皆因原告之訴請而起，而裁判對此訴請要么支持要么駁回，完全取決于制定法-即個案中待適用之有效規(guī)范-是否將所訴請之行為規(guī)定于義務。既然非此即彼而并無第三種可能，那么總能依制定法對其作出裁判（即制定法之適用）。39.【奧】凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第102-104頁。因此，知識產(chǎn)權引誘侵權制度體系化并非因為法律漏洞，準確來說，法律本身是不會有漏洞，只是是否選擇保護，若權衡之下，覺得不必保護，自然以駁回訴請告終；選擇保護則從現(xiàn)行法中找出相應的規(guī)則進行適用，實現(xiàn)規(guī)制引誘侵權，更周全保護專利權人的目的。

三是規(guī)則缺失造成適用上的無奈。應當指出的是，雖然無論是立法還是司法都似乎有意回避知識產(chǎn)權引誘侵權這個用詞，但客觀上知識產(chǎn)權引誘侵權的問題卻無法回避。特別是遇到相關案件，法官無法拒絕裁判。于是，出現(xiàn)了各種各樣因為知識產(chǎn)權引誘侵權制度體系缺失轉而采用其他規(guī)則試圖替代，造成諸多適用較為牽強的無奈。如在“多孔輕質(zhì)材料填充體”案40.參見最高人民法院（2014）民提字第89號民事判決書。中，最高法院再審改判，否定一二審的侵權認定，認為被訴填充體沒有落入涉案專利的保護范圍，現(xiàn)場施工的技術方案也沒有落入涉案專利的保護范圍，并據(jù)此駁回原告全部訴訟請求。對此，筆者認為：本案首先屬于間接侵權問題，填充體+鋼筋籠組合起來構成專利侵權。生產(chǎn)填充體的保興公司沒有全部實施包含加強層在內(nèi)的全部技術特征，將加強層留待填充體使用過程中與鋼筋籠的結合。其次，被告行為屬于引誘侵權。因為實際上加強層的工藝就是采用鋼筋或鋼筋籠，但最高法院認為被訴填充體放入的是樓板的鋼筋籠，非填充體的鋼筋籠。即最高法院認為此鋼筋籠非彼鋼筋籠，樓板中的鋼筋籠不屬于填充體加強層的鋼筋籠。樓板中的鋼筋籠是樓板的組成部分，而非填充體，故認為被訴填充體未落入專利范圍。這種情況讓侵權顯得有些便捷，生產(chǎn)一產(chǎn)品時只要把某權利要求予以拆分成A+B，實施A，但把B放到另一產(chǎn)品中，而B在另一產(chǎn)品中也必不可少，同時B又能為原產(chǎn)品使用提供相應的功能，實現(xiàn)全部專利技術效果。這顯然是不利于專利權保護的。正如二審法院指出的，是在使用過程中具備了系爭專利的3個技術特征，保興公司明知其生產(chǎn)的填充體是要放置在鋼筋籠中使用，且制作鋼筋籠系生產(chǎn)現(xiàn)澆空心板必須經(jīng)歷的工序。也就是說保興公司的行為是有實質(zhì)性非侵權用途的，但這并不影響引誘侵權的成立。

（二）規(guī)則建構意見

一是司法解釋補充規(guī)定專利引誘侵權。我國最高法院針對《專利法》的解釋與適用分別于2009年和2016年出臺過2份具有一般適用意義的司法解釋，分別是《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》及《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，其中，司法解釋（二）于2020年根據(jù)《民法典》出臺而進行相應的修訂。此次的修訂沒有實質(zhì)性的改變有關引誘侵權制度問題，仍將第21條第2款中關于未經(jīng)專利權人許可、為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施侵犯專利權的行為傾向于認定為《民法典》（原先為《侵權責任法》）上的教唆侵權，但根據(jù)前所述，教唆侵權并不能完全替代引誘侵權。本著盡可能減少立法成本和提升效率的原則，建議將該司法解釋（二）第21條第2款修改為：“明知有關產(chǎn)品、方法被授予專利權，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，屬于專利侵權行為；在符合民法典第1169條規(guī)定的教唆他人實施侵權行為的情況下，權利人主張該誘導者的行為屬于教唆他人侵權的，人民法院應予支持。”

二是將意圖、引誘行為、關聯(lián)關系要件具體化。關于意圖要件，其本身的認定及證明并不容易界定。意圖是指誘導侵權行為的意圖亦或指意圖侵犯系爭專利的意圖？即引誘侵權中的意圖并不是一般意義上的主觀方面，而需要將其具體化，首先這種意圖是一種明確意圖。41.Michael N.Rader, Toward a Coherent Law of Inducement to Infringe: Why the Federal Circuit Should Adopt the Hewlett-Packard Standard for Intent Under §271(b), 10 Fed.Cir.B.J.299, 330 (2001)因為引誘侵權中涉及的意圖可分為兩個層面：引起行為的意圖、引誘侵犯專利權的意圖。兩個層面的要求并不矛盾，并不是非此即彼的關系，而是明確意圖的一體兩面，即意圖引起行為及誘導侵權。明確意圖是不僅具有引起第三方行為以及誘導侵犯專利權的意圖。誘導侵權又將涉及是否知道系爭專利及是否知道可能侵犯專利權。在訴訟中，同時伴隨著對善意信賴系爭專利無效可能構成引誘侵權抗辯的爭議。有的情況下，意圖可以通過間接侵權人的行為來證明。如，Thomas-Houston案中，被告出售給知道系侵權產(chǎn)品的人以及那些可能知道或不知道系侵權產(chǎn)品的人，法院認定這種行為本身就是引誘侵權意圖的證明。42.Thomson-Houston Elec.Co.v.Kelsey Elec.Ry.Specialty Co., 75 F.1005 (2d Cir.1896).類似地，在Wallace案中，被告的行為--生產(chǎn)燃燒器，只能與使用者的煙囪一并使用，這種本身就可以據(jù)此認定被告的意圖，因而應當承擔責任。43.Wallace v.Holmes, 29 F.Cas.74(C.C.D.Conn.1871)關于引誘行為類型化：1.為第三方侵權提供指導的行為。為協(xié)助或鼓勵第三方直接侵犯專利權而提供指導被認為是引誘侵權的基本條件。44.Jason Rantanen, An Objective View of Fault in Patent Infringement, 60 Am.U.L.Rev.1575 (2011).Grokster案中，法院即認為指導他人如何侵犯專利權的行為屬于引誘行為的范例。45.See Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.v.Grokster, Ltd., 545 U.S.913 (2005).被告可以通過各種方式提供此類指導，包括廣告或產(chǎn)品標簽等方法。46.Donald S.Chisum, Chisum on Patents § 17.04 [4][f]Cardinal案是引誘方通過廣告引導他人侵犯專利權的典型。被告出售了一塊混凝土鋸，并宣傳買方可以使用鋸子，從而違反了在混凝土硬化期間特定時間切割混凝土的方法索賠。47.Chiuminatta Concrete Concepts, Inc.v.Cardinal Indus., Inc., 145 F.3d 1303 (Fed.Cir.1998)2.設計侵權裝置或系統(tǒng)的行為。直接侵權人利用設計侵犯所主張的專利。判例法似乎透露出被控引誘方不必創(chuàng)造整個侵權設計。例如，在Baut案中，三方（一名建筑師、一名總承包商和一名分包商）為設計一個侵犯原告專利的污漬玻璃窗做出了貢獻。48.Baut v.Pethick Constr.Co., 262 F.Supp.350 (M.D.Pa.1966).3.誘導侵犯專利權的其他行為。鼓勵、倡導、建議或協(xié)助直接侵權人侵犯專利權等一系列活動可被視為足以承擔第271（b）條引誘侵權責任的行為。甚至早在1952年《專利法》頒布之前，這類活動就與引誘有關。49.See Gary N.Frischling, Miriam Bitton, Grokking Grokster: Has the Supreme Court Changed Inducement Under Patent Law?, 34 AIPLA Q.J.265, 273 (Summer, 2006)這些活動通常伴隨著被控引誘侵權方的其他非侵權活動，如出售具有非侵權用途的組件。其中的一個有代表性的例子為：為用于非法實施專利的機械提供便利，為侵權機械制造出具專家意見，以及從一家制造商訂購只能由第三方專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品。關于引誘人與直接行為人的關聯(lián)關系，具體來說，應考慮到以下這些因素：一方是否向另一方提供了導致侵權的指示？是否有證據(jù)顯示鼓勵或協(xié)助導致了侵權？此外，雙方有什么樣的關系？是公平自由的交易還是一方指揮或控制另一方的行為？被訴引誘侵權人與直接侵權人之間的關系表明雙方的關聯(lián)程度。雙方之間的關系越密切越強，存在引誘侵權意圖的風險就越高。50.Jason Rantanen, An Objective View of Fault in Patent Infringement, 60 Am.U.L.Rev.1575 (2011).現(xiàn)代專利趨于更加復雜，如改進發(fā)明等本身也是在先專利技術基礎上的創(chuàng)新創(chuàng)造，在判斷專利侵權上要綜合考慮公有技術、在先專利、改進技術等，本已不輕松，加之引誘侵權成文法上也較為籠統(tǒng)，更難判定。在某些情況下，查明和理解與被訴侵權人行為有關的證據(jù)可能比被訴侵權人的意圖要容易得多。如果對與引誘侵權責任相關的行為類型有更好的了解，專利人可以提供更明確的證據(jù)，被告可以反駁論點，而不必總是依賴律師的意見。某些關系可能被視為引誘的強烈信號，且這種相互關聯(lián)關系與意圖等其他因素具有動態(tài)系統(tǒng)平衡意義，當被訴引誘者與直接侵權人關系越密切，則對意圖要求比例更低。51.Mark D.Janis & Timothy R.Holbrook, Patent Law`s Audience, 97 Minn.L.Rev.72, 117 (2012)此外，在專利引誘侵權規(guī)則適用中考察引誘人與直接行為人的關聯(lián)關系有利于市場主體對己方行為是否可能侵權作出預判。如，為避免引誘侵權責任的一方不應從事諸如提供指示、鼓勵或協(xié)助可能導致直接侵權的行動等活動。確定可能表示誘因責任的關系也有助于公司制定賠償協(xié)議。52.Bernard Chao, The Case for Contribution in Patent Law, 80 U.Cin.L.Rev.97, 99 (2011).總之，法律的明確性使評估侵權風險和做出更好的商業(yè)決策更加容易，從而有利于這些新興技術的利益相關者。

四、結語

專利引誘侵權作為發(fā)端于美國判例法并經(jīng)成文法確認的規(guī)則，其規(guī)則適用的起點與延伸、沖突與回歸過程中歷經(jīng)反復，相關爭議多半集中在對意圖的考察。這種過度強調(diào)意圖要素可能導致對引誘侵權行為類型、引誘人與直接侵權人關聯(lián)關系的忽視。因此，對我國而言，建構專利引誘侵權規(guī)則可以通過司法解釋補充規(guī)定將其法定化，同時建議從三方面因素對引誘侵權的判定與證明進行分析：意圖具體化、引誘行為類型化、引誘人與直接行為人的關聯(lián)關系。在引誘侵權認定中對行為、意圖、相互關系綜合考察能解決現(xiàn)代專利復雜棘手的實際問題，有助于對專利法體系項下欲阻止的行為進行類型化上的明確。這種明確會有利于專利權人和市場參與者更好地把握引誘侵權的責任風險，更好地促進技術創(chuàng)新社會進步。