商標權利取得中注冊與使用的平衡
——在公平與效率之間來回

文 / 寧立志 葉紫薇

自現代商標法律制度建立以來，我國在商標權利取得方面長期堅持商標注冊取得主義，只有通過商標注冊方能在我國取得商標專用權，相對于在先申請注冊商標者，在先使用商標者則并無取得商標專用權的優先地位。這種商標注冊取得模式固然具有較強程度的權利穩定性和較高程度的制度實施效率，但卻忽略了商標使用才是商標具有法律保護價值的正當性基礎，因而導致了商標惡意搶注、商標囤積等諸多損害他人合法利益、市場競爭秩序和商標管理秩序的不公行為。而法律的原點是自由與正義，故應當在商標權利取得維度重新尋找到商標注冊與使用之間的平衡，以最大程度地實現公平與效率的統一。

當然，在討論商標權利取得相關問題之初，需要闡明此處所討論的商標權利究竟為何，即其究竟是指狹義層面的商標權還是廣義層面的商標權。因為在缺乏特定語境限制的情況下，商標權一詞可以泛指商標主體對于商標客體所擁有的各種類型的權利，而無論該權利的性質屬于形成權、請求權、支配權抑或是抗辯權。換言之，廣義的商標權不等同于商標專用權，其除了包含排他性的商標專用權，還包含了先用抗辯權等其他不具備排他性的商標權利。而無論是在注冊取得模式還是使用取得模式下，商標注冊申請人或使用者顯然均能取得部分廣義層面的商標權利，因此在對商標權利的注冊取得和使用取得二者進行分析比較時，其中所指的權利顯然并非廣義的商標權，而是指狹義層面上的商標權，即商標專用權。在該種前提下，方可將商標權利取得的模式劃分為注冊取得和使用取得兩種模式，與此同時，討論商標權利取得中的注冊與使用之平衡才是有意義的。

一、商標使用取得契合實質公平

在商標使用取得模式下，商標專用權只能通過實際的商標使用行為取得，而無論商標是否已經注冊。1參見王遷著：《知識產權法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年版，第501頁。需要嚴格指出的是，商標法意義上的商標使用是一個專門的法律概念，專指在商業活動中將商標用于區分商品或服務來源之行為，2參見《中華人民共和國商標法》第48條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。并非任何使用商標的客觀事實行為均可構成商標法意義上的商標使用。3參見劉鐵光：《<商標法>中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學》2017年第5期，第76-87頁。例如美國就是一直堅持采取商標使用取得模式的國家，即便其商標法——《蘭哈姆法》中明確規定了商標注冊的各項流程，但卻并未改變取得商標專用權的實質條件，即在先使用商標。而美國對商標使用主義的堅持，表面原因似是順應其自身的法律制度發展趨勢，但更深層次的緣由其實仍是商標使用取得模式對自然正義的真誠遵循以及其與實質公平的深度契合。

具言之，商標是市場經濟活動規模和范圍擴大的產物，其能夠成為知識產權典型客體的重要原因是，隨著商標使用范圍的擴張和程度加深，其具有的商品來源區分功能會愈發強大，所蘊含的商譽和市場價值也會隨之增長，從而成為經營者不可或缺的重要無形財產。換言之，商標法所要保護的私有財產是商標所蘊含的商譽和市場價值，是經營者的商標使用成果，即經營勞動成果。

與專利權或著作權等其他知識產權不同，商標權的客體并非是具有創造性的發明成果或具有獨創性的作品，4商標標志并不需要具有創造性和獨創性，但亦可能是具有創造性的外觀設計專利或具有獨創性的作品，從而成為專利權或著作權的客體，例如有些圖形商標可能同時也是美術作品。而是具有顯著性的商標。商標需要具有顯著性，意味著抽象的商標符號本身并非商標財產對象，只有當其被使用于指定特定經營者而具有來源識別功能時才會變成財產標的。5See Messerole v.Tynberg, 36 How.Pr.14, 4 Abb.Pr.N.S.410 (1868).因為只有具有顯著性的商標才可以將經營者積累的商譽轉化為切實的市場競爭優勢，令經營者憑借該種市場競爭優勢而取得更多的市場經濟利益，而商標顯著性的提升和商譽的積累都無法脫離商標使用。因此，商標上所蘊含的商譽顯然應當歸屬于誠懇使用該商標的經營者，而不應任由他人通過商標假冒或仿冒行為而利用他人商標上的市場聲譽，即商標權利應當通過實際的商標使用取得，屬于該商標的在先使用者，而與商標是否注冊無關。

從商標財產化的過程來看，依據自然法上的勞動財產理論，商標使用是產生商標財產權利的正當性基礎所在。按照勞動財產理論，自然狀態中的資源是原始共有（original common）的，與知識產權法中的公共領域（public domain）相對應，是屬于全體人類的，6參見Simmons, A.John, The Lockean theory of rights, Princeton University Press, 2020, pp.79-87.而人們對自己的人身享有所有權，因此對通過自身勞動取得的成果也享有所有權。7[英]洛克著：《政府論（下篇）》，葉啟芳、翟菊農譯，商標印書館2011年版，第18頁。結合商標而言，取得商標權則并不需要創造新的商標符號，而是需要通過勞動在原有商標符號上創造新的價值，即令商標符號具有商品來源識別功能。當然，如果有人創造了嶄新的符號，這種創新勞動所產生的新成果也是一種財產，但卻并不是商標法所保護的財產，而是可能受著作權法或專利法保護的其他財產客體。商標法所保護的財產范圍僅囊括經營勞動成果，只有“商標使用”這種經營勞動行為才能產生商標法所保護的勞動成果價值，令商標在商標符號之外產生新的勞動成果價值，即商標的商譽。

同時，從更加客觀和本質的層面來講，作為一種承載信息的符號，商標自身的構成也離不開商標使用，商標的標離開了商，就只是個標，而非商標。一方面，從控制信息論的角度來看，作為知識產權客體的信息除了要具有“同型結構”以外，還需要具有“意義”，如此才有可能符合新穎性、獨創性、顯著性等知識產權客體特征。8以電話通信為例，信號從聲波轉化為電磁波再到聲波的過程中，頻率始終保持不變，這種不變的頻率即可稱為“同型結構”，而“意義”是必須通過同型結構才能表達出來的思想、情感等，特定信號的特定結構有著約定俗成的意義。參見張玉敏、易建雄：《主觀與客觀之間——知識產權“信息說”的重新審視》，載《現代法學》2009年第1期，第171-181頁。其中，商標的“意義”則在于其應當能夠向相關公眾傳遞和指示商品的特定來源，而脫離商標使用的商標顯然也是脫離商品的，僅具有“同型結構”，不具有特定“意義”，不符合“同型結構+意義”這一雙重結構，即未經實際使用的商標不符合商標的信息本質，并非是商標法所應當保護的商標。另一方面，從符號學的角度來看，一個完整的符號除了要具有“能指”——符號可以被感知的某種形式，即符形，還應當具有“所指”——符形所代表的某種或某些特定心理概念，二者缺一不可。9[瑞士]F.de Saussure著：《普通語言學教程》，Roy Harris譯，外國語教學與研究出版社2001年版，第65-67頁。結合商標而言，其商標標志本身僅僅只是符號的“能指”，還需要具有“所指”方能構成完整的商標符號，而作為被用于區分商品或服務來源的商業區分符號，商標的“所指”顯然應當至少包含商標標志與商品之間的特定聯系。缺乏“所指”的符號本質上其實不應被視為一個符號，未經實際使用的商標本質上也不應被視為“適格”的商標。只有當商標被實際使用于商品或服務之上，商標符號才可能被相關公眾感知，發揮指示商品或服務來源的作用，從而在相關公眾內心被解釋為商標與商品或服務來源之間的特定聯系，從而具有符號學上的“所指”，并成為符合符號構成本質的特定類型的符號。

綜上所述，商標權之所以被創設成為知識產權法保護的客體離不開其所承載的商譽，而要建立商標與商譽之間的聯系又無法脫離商標使用，故商標財產化和權利化的正當基礎是商標主體對商標進行使用、付出經營勞動，此即所謂“商標的生命在于使用”。因此，在商標權利取得方面，采用商標使用取得之立法模式——將商標專用權劃撥給在先使用商標者，無疑更加契合實質公平。

二、商標注冊取得確保制度效率

與商標使用取得模式不同，在商標注冊取得模式下，商標主體通過在先申請注冊即有可能取得商標專用權，這種注冊取得模式雖然無法像使用取得模式一樣完全契合實質公平，但卻可以憑借注冊機制最大程度地保障法律制度效率。

在注冊取得模式下，商標注冊實質是一種穩定、有效、權威的權利公示機制，可謂是整個商標法律制度的基石。注冊取得模式之所以能夠確保制度效率，也正是基于其具備的該種不可或缺的公示價值。所謂公示，即公開顯示，其意義在于能夠令他人知曉權利的狀態和內容，比如物權通常是以占有或登記為公示方式，其公示目的則是使人能夠從外觀上明確某物為何人享有何物權。10郭明瑞：《關于物權法公示公信原則諸問題的思考》，載《清華法學》2017年第2期，第28-37頁。而權利公示原則并不是有形財產的專屬原則，對于商標等無法通過物理的占有方式進行公示的無形財產，將公示原則的內涵予以合理延伸、確立以登記為主的權利公示制度是應有之義。具體就商標而言，則是需要通過建立一套公示機制使社會公眾能夠知悉某一商標權利的主體與客體、權利保護的期限和范圍等信息。

一方面，在商標注冊取得模式下，上述各項權利信息皆可通過商標注冊程序直接得以明確，極大程度確保了商標制度自身的實施效率。而制度是否易于實施，可從舉證和審查的難易程度等方面予以考量。

以商標確權為例，判斷商標權利的主體歸屬時，在使用取得模式下是由先使用者先得權利，必須對商標使用的最早時間進行考察方能確定權利歸屬。但商標使用是一種法律事實，需要經由當事人取證、舉證、質證，以及審查人員綜合認定等一系列環節方能被認定，其判斷標準較為復雜，中間涉及諸多事實問題和法律問題，制度實施效率無疑較低。而在注冊取得模式下，是由先申請者優先取得權利，絕大多數時可直接依據提交商標注冊申請的時間先后確定取得商標權利的優先順序，故商標權利的主體歸屬判斷方式十分客觀、明確、簡單且高效。同時，注冊取得模式下，商標權利的客體、保護期限和范圍也同樣更為客觀明確。具言之，在商標注冊申請過程中，申請人需要提交商標標志樣本和指定使用的商品服務類別，獲得核準注冊后方真正取得商標專用權，其商標權利的客體和保護范圍必定隨之而明確——即以商標注冊時登記的內容為準，商標權人可且僅可禁止他人在相類似的商品服務類別上使用相近似的商標標志，其權利保護期限則是自核準注冊之日起算，亦十分明確和易于計算。

而在商標侵權保護中，注冊取得模式亦有使用取得模式難以企及的絕對效率優勢。在缺乏有效的注冊公示機制時，一旦發生商標爭議，則首先需要被侵權人舉證證明自己具備合法有效的商標專用權，即在相類似的商品服務類別上在先使用了相近似商標，在此基礎上他人的行為才有可能構成商標侵權。這對商標權人而言無疑是一種較重的舉證負擔。而在注冊取得模式下，商標權利的歸屬和保護范圍在核準注冊時已預先明確，被侵權人只需證明其商標已獲得核準注冊即可推定其具有商標專用權，11付繼存：《形式主義視角下我國商標注冊制度價值研究》，載《知識產權》2011年第5期，第75-80頁。而無需在每一次商標侵權糾紛中反復提交商標在先使用的證據，大大降低了商標權人的舉證難度，減輕了其舉證負擔。同時，商標注冊公示還具有過錯推定效力，即對于侵害已注冊商標的行為，可以基于商標已注冊的客觀事實推定侵權人主觀上明知該商標存在而實施侵權行為，從而將舉證責任轉移至侵權人一方，由侵權人負責舉證證明其不存在過錯。而侵權人的主觀過錯是侵權責任的重要構成要件。因此，從侵權認定角度來看，這種過錯推定同樣可減免商標權人的部分舉證責任，并在一定程度上簡化商標侵權認定過程，從而提高商標侵權保護效率。

另一方面，在注冊取得模式下，商標注冊公示機制不僅可以保障權利的明確性和穩定性、確保商標制度自身的實施效率，還可以藉此保障市場交易安全，降低經營者的交易搜尋成本，從而提高市場經濟體制運行效率。12余俊：《商標注冊制度功能的體系化思考》，載《知識產權》2011年第8期，第49-54+60頁。

具言之，商標注冊公示機制對市場交易活動的影響涉及商標權人自身、其交易相對人以及其市場競爭者等不同市場主體。

其一，商標注冊公示機制可保障注冊商標權人的市場交易安全。對于商標權人自身而言，其可以借由商標注冊的公示公信力而穩定持有所需商標的專用權，構筑有效的商標防護屏障，從而長期、穩定地獨占相關商標，為品牌長線發展奠定堅實基礎。

其二，商標注冊公示機制可保障交易相對人的市場交易安全，并降低其市場交易成本。交易相對人既包括消費者也包括其他經營者，而無論對于何種身份的交易相對人，充分了解商標權利的歸屬和狀態、確保商標權利的無瑕疵都是安全交易的基礎。同時，商標注冊公示機制還能令交易相對人快速、便捷地了解相關商標信息，從而在一定程度上降低交易過程中尋找、篩選交易對象的成本。另外，商標注冊公示機制還可適用于商標權利變動公示，保障商標權利流轉利用過程中交易相對人的交易安全，促進商標轉讓、許可等交易活動。在使用取得模式下，商標權與其在先使用者是難以分割的，即商標難以脫離原商標主體而被轉讓或許可給另一商標主體。但通過注冊公示機制，商標權利的轉讓、許可、質押等權利變動也能夠在注冊效力范圍內具備公信力，即能夠對第三人產生普遍效力，也就能夠保障商標交易相對人的交易安全，從而激發商標活力和潛力，提升市場經濟效率。

其三，商標注冊公示機制可保障其他市場競爭者的交易安全，降低其商標侵權風險和投資經營風險。對于商標權人的市場競爭者而言，在要更換商標標志、開發新商標或新類別商品時，若無法確定相類似的商品服務類別上是否已有在先商標，則可能面臨無法預期的商標侵權風險。在使用取得模式下，市場競爭者僅能通過市場中實際的商標使用情況判斷商標權利的歸屬和狀態，費時費力且極易出現疏漏，其風險預估結果具有強烈的不確定性。而在注冊取得模式下，通過查詢商標注冊公示信息，再適度結合市場中的商標使用狀態，經營者便可知悉在先商標的存在，并對其進行主動避讓，以避免與他人在先權益發生沖突，從而解決商標侵權風險不可預期的難題，降低投資經營風險。

綜上所述，商標注冊取得模式下，商標注冊有著不可或缺的公示價值，可保障商標權利的明確性、穩定性和市場交易的安全性、穩定性，從而確保商標制度自身的實施效率和市場經濟體制的運行效率。

三、公平價值與效率價值的協調

商標使用取得模式契合實質公平，商標注冊取得確保制度效率，而公平與效率常常是一對沖突的法律基本價值，這種沖突在商標權利取得中的表現則是過于注重商標使用和實質公平就會在一定程度上減損制度效率，即使用取得模式中的“重公平則輕效率”，而過于注重商標注冊和制度效率同樣也會減損實質公平，即注冊取得模式中的“重效率則輕公平”。13參見陳東升：《沖突與權衡:法律價值選擇的方法論思考》，載《法制與社會發展》2003年第1期，第49-56頁。具言之，盡管商標使用是商標財產化和權利化的正當性基礎，但英、美等國的商標法歷史發展軌跡告訴我們，純粹的使用取得模式缺乏強效的權利公示機制，存在經營者投資經營風險高、商標權糾紛易發、商標侵權保護難度大、保護效率低等諸多缺陷，14See Mark P.McKenna, Trademark Use and the Problem of Source, University of Illinois Law Review, Vol.2009，No.3(2009), pp.733-828.難以滿足日益增長的市場經濟發展需求。商標注冊制度的創設在一定程度上緩解了商標保護需求和保護效率之間的矛盾，但商標注冊取得模式卻令商標權利來源喪失了正當性，導致了對注冊商標保護的盲目和對未注冊商標保護的不足，從而減損了公平價值。因此，在商標權利取得中，必須在公平與效率之間來回，在注冊主義與使用主義之間找到平衡，兼顧注冊與使用，即采用更加平衡的混合取得模式。且這一點也已經在各國的商標法律制度發展過程中得到充分的體現，成為一種自然的制度發展趨勢。

（一）公平價值與效率價值的兼顧協調

法律所追求的價值目標是多元的，作為基礎的法律價值目標，公平和效率均反映了人們對法的社會調整能力的最高期待，15參見孫國華、朱景文主編：《法理學》（第5版），中國人民大學出版社2021年，第61頁。二者缺一不可。 因此，對于互相沖突的法律價值，首要的沖突調整原則就是兼顧協調。16參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版, 第400頁。因為公平與效率不僅具有相對矛盾性，還具有相對統一性，脫離公平的效率是無現實意義的，喪失效率的公平亦只是無法兌現的空談。故應當盡量兼顧公平與效率，協調二者之間的關系，至少保障實現最低限度的公平和最低限度的效率，并實現二者總和的最大化。

公平其實貫穿于法律制度的立法、執法、司法和守法等各個環節，是所有法律追求的共同目標和永恒價值，其字面含義即處理事情合情合理、不偏不倚。而在現代公平觀念中，公平則是要給每個人平等地分配基本的權利和義務，以及平等分配社會合作所產生的利益和負擔，保證機會平等，和允許給最少受惠者補償利益的差異分配。17[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第292頁。由此可知，法律所追求的公平核心內涵實質是應合理分配利益，在兼顧協調過程中，最低限度的公平意味著要保障商標利益分配的合理性。

而具體結合商標權利取得來看，在按勞分配、按需分配和平均分配三大現代公平標準中，適用按勞分配標準顯然最為合理，即公平的商標權益分配規則應當是基于商標主體的勞動付出而分配相應的商標權益。這意味著，商標主體應當有平等使用商標的機會，同時應當基于其商標使用行為而平等獲得商譽和相關商標權益，而未付出勞動者，尤其是惡意搶注者，則不應被分配任何權益。而純粹的商標注冊取得模式顯然無法實現真正的按勞分配，因為在該種模式下，通過簡單的申請注冊即可取得商標專用權，甚至可直接掠奪他人勞動經營成果，實現不勞而獲，明顯不符合按勞分配的公平觀念。我國目前層出不窮、屢禁不止的商標惡意搶注現象就是商標權利取得中忽略實質公平而導致的商標注冊異化結果，并嚴重損害被搶注人利益、消費者利益、市場競爭秩序、商標管理秩序以及市場經濟發展。因此，公平與效率的兼顧協調要求商標法中必須對商標使用主義予以強調，尤其是在權利取得方面，必須將商標使用作為取得商標權的實質性要求，否則商標法將始終浮于形式正義，而無法實現實質公平。

同時，遲到的正義非正義，在強調實質公平的基礎上，對制度效率的追求亦不容忽視。經濟學中的效率是對收益和成本的經濟衡量，而法經濟學視角下，法律所追求的效率則是一種最優的資源配置方式，即力圖用最小的制度成本實現最大的制度收益。而知識產權法作為專門激勵創新的部門法，還有著其專有的立法目標，即通過充分保障知識產權以促進創新和經濟發展。商標法亦不例外地肩負著通過保障商標權以保障市場交易安全、激勵經營創新、促進市場經濟發展的重任。由此可知，商標法所追求的效率實則具有兩方面的內涵，一是其調整商標法律關系時的制度效率，二是與商標法律保護有關的市場經濟體制運行的社會效率。而在公平與效率的兼顧協調過程中，最低限度的效率則意味著制度收益應當略大于制度成本，這要求商標法中至少應當具有穩定有效的權利公示制度，故實現公平與效率的兼顧協調不僅需要強調商標使用取得，也同樣需要對商標注冊取得予以保留和堅持。

正所謂“存在即合理”，商標使用取得模式固然更加契合商標法的立法目的和實質公平，但注冊取得模式亦有其存在的必要性和合理性。須知，商標注冊制度的創設正是由于普通法上依靠商標使用取得模式難以充分滿足實踐中的商標保護需求，需要通過注冊建立穩定的權利公示制度來為商標財產提供良好的法律保障，這也說明從商標使用走向商標注冊是一種制度前進而非倒退。盡管商標使用是取得商標權的正當性基礎，但考慮到單一的商標使用取得存在的現實缺陷，結合對建立權利公示制度和維持商標注冊、管理秩序的需要，商標注冊取得仍然有其存在的合理性，并且至少在現階段和未來的很長一段時間內具有存在的必要性。換言之，作為不可或缺的權利公示機制，商標注冊的基礎制度地位是不可動搖的。

綜上所述，在商標權利取得中，應當首先遵循兼顧協調原則，盡量實現公平與效率的總和最大化，保障至少同時實現最低限度的公平與最低限度的效率。由此觀之，單一的使用取得模式或注冊取得模式顯然都無法實現兼顧協調之目標，我國目前采取的卻依然是單一的注冊取得模式，普通商標可且僅可通過商標注冊而取得商標專用權，而并非根據在先使用原則分配商標權益，這種模式雖充分保障了制度效率，但與按勞分配這一最低限度的公平標準依然存在一定差距，故應進一步強調商標使用，采取注冊取得與使用取得相混合的權利取得模式，以實現公平與效率的兼顧。

（二）公平價值與效率價值的價值排序

正所謂“魚，我所欲也，熊掌亦我所欲也；二者不可得兼，舍魚而取熊掌者也。”在對沖突法律價值進行調整時，在遵循首要的兼顧協調原則之基礎上，若出現難以調和而必須作出二選一的抉擇時，則需要對法律價值進行排序，區分孰為魚、孰為熊掌，優先實現更加重要的法律價值。

按照馬克思主義價值論的分類方法，從法律價值位階來看，個人自由和社會和諧是第一層次的最高法律價值，公平和效率則同屬于第二層次的工具性價值。因此，公平和效率其實處于相同的價值位階，均為法律的基本目的價值。但即便是在相同的法律價值位階中，諸多法律價值之間亦有著一定的價值排序。實際上，從“法即正義”的說法即可以看出，公平正義才是法律最為核心的目的價值，相對于效率、秩序等其他基本法律價值，公平正義原則上具有更加優先的地位，即法律應當優先考慮實現公平正義，在追求公平的基礎上兼顧效率、秩序等其他法律價值，而非在追求效率的基礎上兼顧公平。

但法律價值的排序并非一成不變，在不同的法律實踐過程中，法律價值的排序會存在微妙的差異。同時，在社會發展的不同階段和特定時期，法律價值之間的排序關系也可能會有不同。18參見[美]羅·龐德：《法律史解釋》, 曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版, 第1頁。因此，在具體的法律實踐中，公平與效率之間的排序并不絕對，既可能地位均衡，也有可能公平優于效率，還有可能效率優于公平。例如，立法與執法過程中的法律價值排序就可能不同，相較而言，立法時可能需要更多地考量制度公平，執法時則可能需要更多地考量執法效率。因此，在遵循兼顧協調原則的基礎上，當二者不可兼得時，究竟應當更向公平傾斜還是更向效率傾斜，應當是由具體的社會現實需要和法律制度的實施目的所決定的。

從商標法律制度發展歷程來看，至少在立法環節，我國一直將效率價值置于比公平更加優先的地位，即堅持采取商標注冊取得模式。這一點從國家商標行政管理部門一直不斷強調要提高商標審查效率、提高商標審理效率以及提高商標行政執法效率中亦可見一斑。而我國對效率的強調并非是毫無理由的，作為國土面積世界第三、人口數量排名世界第一的泱泱大國，幅員遼闊、人口眾多并不僅是紙上的一筆輕描淡寫的形容，而是我國在描繪社會發展戰略藍圖、改革經濟發展體制和制定各種具體法律制度時所必須要考慮到的基本國情。這一基本國情決定了，在立法環節必須要著重考慮效率價值目的，即要將效率放置到與公平相同的法律價值地位或僅稍弱于公平的地位，甚或放置到比公平更加優先的地位。我國對商標權利注冊取得的堅持實際就是追求效率價值而輕置公平價值的直接體現。但自1982年現行商標法頒布至今已過去近四十年，我國的基本國情已經發生巨大改變，這種著重強調法律效率價值而忽視法律公平價值的立法模式已經造成了嚴重的現實問題亟待解決，即根深蒂固的注冊取得觀念所導致的商標注冊異化和商標搶注、囤積亂象。因此，我國商標法已經處于需要轉變法律價值觀念的發展階段，必須重拾此前被嚴重忽視的法律公平價值，在現行制度基礎上優先對公平價值給予更多考量，重新回歸商標使用主義，從“重注冊、輕使用”走向二者并重。

（三）公平價值與效率價值的比例協調

在遵循兼顧協調、價值排序原則的基礎上，當需要通過一定程度地犧牲某一種法律價值而實現另一種法律價值的時候，還需要注意遵循比例原則，即應當把握犧牲的價值與實現的價值之間的比例大小，盡量做到只犧牲一部分微小的法律價值就能實現更多的另一種法律價值。19參見秦策：《法律價值目標的沖突與選擇》，載《法律科學.西北政法學院學報》1998年第3期，第40-46頁。

具體結合商標權利取得而言，比例協調原則意味著，當需要通過采取商標注冊取得模式而實現效率價值時，因忽略商標使用而忽略的公平價值損耗應當小于所獲取效率價值，并且這種公平價值本身的絕對損耗也不應過大。而在單一的商標注冊取得模式下，效率價值固然得到了最大程度實現，但其犧牲的公平價值卻同樣巨大而讓人難以忽視。獲取的效率目的價值和損耗的公平目的價值之間孰多孰少或許難以直接量化，但面對如今商標惡意搶注行為和商標注而不用行為嚴重泛濫的現實詰問，并不難看出，公平價值的損耗本身就已經十分巨大。因此，完全忽視商標使用而以商標注冊為權利取得唯一途徑的制度模式顯然不符合法律價值沖突調整中的比例協調原則。

同時，比例協調原則對于回歸實質公平和強調商標使用主義也提出了一定的要求，即這種回歸和強調也應當是適度的，不能以犧牲過多的法律效率價值為代價。例如，如果直接用商標權利使用取得制度來替代商標權利注冊取得制度，那么獲取公平價值所需要犧牲的效率顯然就會過大，會令商標法律制度的發展陷入另一種重使用而輕注冊的極端。因此，比例協調原則要求在回歸和強調商標使用主義時，必須關注調整商標法律制度可能需要負擔的改革成本以及制度調整后的制度實施效益。具言之，則是要考慮回歸和強調商標使用主義給商標權人帶來的成本負擔是否合理、是否能夠被接受和承擔，同時還要考慮其給商標審查和審理帶來的負擔是否會過重，現有行政司法資源是否足夠支撐新的制度模式良好運行，對商標使用進行實質審查是否會嚴重拖累商標行政司法效率，以及若行政司法效率下降是否會導致現階段的社會現實需求無法被及時滿足等問題。只有當以上擔憂均得到排除和解決，回歸和強調商標使用主義才在法律價值層面具有實施的必要性和合理性，同時也才在現實層面具有制度實施的可行性。

因此，在采取商標權利混合取得模式的基礎上，還需要注意注冊與使用的融合方式，盡可能注意避免損害商標注冊的公示效力，最大化地保留商標注冊的制度功能。結合我國商標法律制度而言，則宜堅持以注冊為取得商標權利的充要條件，同時將使用作為注冊必要條件，并適度降低商標使用證明標準和審查難度，以具有使用意圖為注冊標準，給予需要獲取商標專用權的經營者預先確定其擬使用商標之歸屬的機會，便利商標注冊申請行為，保障經營者的合法利益和經營安全，同時提高商標注冊審查效率，最終實現使用與注冊的平衡以及公平與效率的總和最大化。

四、結語

公平與效率如同天平的兩端，注冊與使用則如可添加在天平兩端托盤上的砝碼，只有添加合適的砝碼才能使天平處于平衡狀態。而社會永遠處于發展變化狀態中，會導致天平難以保持靜止平衡狀態，商標注冊和商標使用也并不是物理上能夠直接、簡單被測量的力，需要立法者根據法律實施現狀靈活地判斷天平的變動，并據此增減天平兩端的砝碼，方能令天平趨近于動態平衡狀態。

結合現實來看，我國目前正處于尋求高質量經濟發展的轉型時期，加強知識產權保護、提升知識產權質量是實現高質量發展的重要途徑。而過去“重注冊、輕使用”的商標觀念滋生了大批低質量商標，包括諸多惡意搶注、可無效的商標和閑置多年、可撤銷的商標，顯然難以適應高質量經濟發展的需求，不利于激勵經營者打造原創品牌、促進品牌經濟發展。導致這一現象的深層原因正是公平和效率的嚴重失衡，商標法的天平明顯傾向效率一端而輕視了對公平的追求，只有改變該種“重注冊、輕使用”之觀念方能令商標法律制度重歸平衡。

事實上，我國商標立法上已經在逐步向公平一端添加砝碼，商標法的歷次修訂中亦體現了對商標注冊異化的不斷糾正。無論是2001年修法增加的禁止惡意搶注相關規定，還是2013年修法增加的未注冊商標先用權相關規定，還是2019年修法增加的禁止不以使用為目的惡意商標注冊申請相關規定，都是商標法在向商標使用和實質公平正義回歸的體現。但依舊未曾停歇的商標惡意搶注和注而不用現象表明，立法上的努力仍不足以令失衡的天平徹底回歸平衡，相對于效率一端的砝碼，公平一端的砝碼分量依然稍顯不足，仍需進一步強調商標使用，為公平一端增添重量，即更直接和明確地將商標使用作為商標注冊、取得商標權利的實質要件。當然，在向公平價值奔赴的同時，也要兼顧效率價值，控制回歸商標使用的制度變革成本，不可動搖商標注冊的強大公示效力，謹防矯枉過正，因忽略效率而導致公平的遲到。