局部外觀設(shè)計制度下圖形用戶界面保護(hù)路徑的重構(gòu)

文 / 馬云鵬

2020年10月17日，在長達(dá)十二年的施行周期和耗時近十年的修正工作后，第四次修正的《專利法》終于正式公布，為新形勢下我國專利制度的運行，更好地激勵創(chuàng)新和驅(qū)動發(fā)展提供了更為堅實的法律保障。1前三次平均施行周期約為八年，2011年11月，國家知識產(chǎn)權(quán)局正式啟動《專利法》第四次修正工作。馬一德：《專利法原理》，高等教育出版社2021年版，第19頁。作為始終備受業(yè)界關(guān)注的話題之一，局部外觀設(shè)計制度在數(shù)易其稿的專利法修改草案中“幾進(jìn)幾出”，經(jīng)歷了多舛的命運后，最終被立法者所認(rèn)可并正式確立，為我國外觀設(shè)計專利保護(hù)制度的迭代更新注入了新的動力。22019年1月4日公布的《中華人民共和國專利法修正案（草案）》征求意見稿曾刪除之前有關(guān)局部外觀設(shè)計的表述，2020年7月23日公布的《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》再次引入。相應(yīng)地，與該制度存在內(nèi)在天然聯(lián)系，同為近年來理論和實務(wù)熱點的GUI，在被明確為外觀設(shè)計專利授權(quán)客體八年后，也迎來了重塑保護(hù)規(guī)則體系，回應(yīng)疑難復(fù)雜問題的最佳時機(jī)。3《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定（第68號）》（簡稱《第68號令》）于2014年5月1日起施行，開放了GUI外觀設(shè)計專利的申請，意味著正式將GUI納入我國外觀設(shè)計專利授權(quán)的客體范疇。

一、圖形用戶界面的保護(hù)狀況

截至2022年3月，我國GUI外觀設(shè)計專利數(shù)量已近八萬件，平均每年遞增約一萬件，僅2021年6月1日新《專利法》實施以來，就有4000余件GUI獲得授權(quán)。4國家知識產(chǎn)權(quán)局“專利檢索與分析”網(wǎng)站，引自http://pss-system.cnipa.gov.cn/sipopublicsearch/portal/uilogin-forwardLogin.shtml，最后訪問日期：2022年3月18日。作為人機(jī)交流互通的重要媒介，GUI已成為信息化時代各行業(yè)吸引消費者，改善用戶體驗的最佳工具，也成為同類型產(chǎn)品能否在激烈的市場競爭中脫穎而出的關(guān)鍵所在。

（一）規(guī)則的探索

面對日漸攀升的申請量和豐富多樣的實證樣本，在頒布第《68號令》，為GUI申請外觀設(shè)計專利掃清障礙后，行政審查部門在探索完善GUI申請授權(quán)規(guī)則的道路上并未停歇。 2019年11月1日，《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈專利審查指南〉的決定（第328號）》（簡稱《第328號令》）施行，進(jìn)一步規(guī)范了涉及GUI外觀設(shè)計的產(chǎn)品名稱和簡要說明的撰寫要求，放寬了視圖提交的限制，弱化了GUI與最終產(chǎn)品的聯(lián)系。制定者指出，具有通用性的GUI需要與不同的產(chǎn)品相結(jié)合來進(jìn)行申請，造成了保護(hù)范圍不明確以及侵權(quán)判定有爭議的問題，此次修改允許至少提交一幅包含該GUI的顯示屏幕面板的正投影視圖，同時在簡要說明中以窮盡列舉的形式明確其應(yīng)用的最終產(chǎn)品，從而解決了GUI在一類或多類產(chǎn)品上通用保護(hù)的問題。5“ 國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于2019年《專利審查指南》修改解讀”，引自https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/10/30/art_66_11489.html，最后訪問日期：2022年3月18日。

上述規(guī)則的修改似乎在一定程度上回應(yīng)了2016年首例GUI侵權(quán)訴訟“奇虎與江民”案中權(quán)利人所遭遇的“窘境”。本案中，法院認(rèn)為，涉案專利名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”，被告向用戶提供的被訴侵權(quán)“軟件”與“電腦”不可能構(gòu)成相同或相近種類的產(chǎn)品，故沒有比較二者相同或相近似的必要。6北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初276號判決書。這一結(jié)論招來了不少質(zhì)疑的聲音，成為諸方評議的焦點，多數(shù)觀點認(rèn)為此舉過于嚴(yán)苛的界定“產(chǎn)品”，無疑使得GUI的保護(hù)形同虛設(shè)，極大地打擊了權(quán)利人創(chuàng)新的熱情。7詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案評析—兼論國家知識產(chǎn)權(quán)局第六十八號令》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第52-59頁。何培育、馬雅鑫：《論圖形用戶界面外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第50-58頁。余亞軍：《GUI專利保護(hù)的困境與出路》，載《專利代理》2018年第4期，第30-36頁。不過，在行政審查標(biāo)準(zhǔn)寬松化趨勢的引導(dǎo)下，司法裁判的尺度逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2020年，在同樣涉及名為“帶圖形用戶界面的電腦”外觀設(shè)計專利的“國泰與廣聯(lián)達(dá)”行政執(zhí)法案中，一審法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)的觀點，認(rèn)為被告銷售的“軟件”在電腦中運行產(chǎn)生帶圖形用戶界面的電腦，與涉案專利產(chǎn)品屬相同產(chǎn)品。8二審法院以侵權(quán)比對結(jié)論錯誤為由撤銷了一審判決及被訴決定，見最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。2021年，在面對“用于手機(jī)的圖形用戶界面”“用于移動通信終端的圖形用戶界面”這類以GUI部分為重心命名的外觀設(shè)計專利時，上海知識產(chǎn)權(quán)法院亦未在產(chǎn)品類別問題上作過多猶豫，均與被訴侵權(quán)的手機(jī)中應(yīng)用軟件的界面進(jìn)行了實質(zhì)性的侵權(quán)比對。9上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民初398號、（2020）滬73民初494號民事判決書。總的來看，在法律規(guī)定尚未更新的情況下，司法機(jī)關(guān)也在個案中努力尋求突破，以期將GUI的保護(hù)落到實處。

（二）現(xiàn)實的困境

不過，現(xiàn)實的看，GUI作為知識產(chǎn)權(quán)一類特殊的保護(hù)客體進(jìn)入立法者的視野，有著深厚的技術(shù)背景、經(jīng)濟(jì)背景和人文背景，不僅伴隨著技術(shù)的驅(qū)動、市場的需求，紛繁復(fù)雜的GUI設(shè)計的背后更充滿了同行業(yè)者之間激烈的競爭。10黃細(xì)江：《圖形用戶界面局部外觀設(shè)計的法律保護(hù)》，西南政法大學(xué)2017年博士論文，第10頁。因此，即便在法律上有了“名正言順”的地位，一些問題仍然在規(guī)則和糾紛日益增多的過程中逐漸顯現(xiàn)了出來。

雖然同為專利法保護(hù)的客體，外觀設(shè)計自誕生之日起就與發(fā)明和實用新型等技術(shù)方案有著本質(zhì)的不同，其兼具實用性和裝飾性的特質(zhì)意味著“產(chǎn)品”和“設(shè)計”之間存在著緊密依附但又相對獨立的關(guān)系，而不同于傳統(tǒng)產(chǎn)品自身呈現(xiàn)出的物理外形，依托信息化技術(shù)呈現(xiàn)出的GUI又為其附載的產(chǎn)品披上了一層更為抽象化和概念化的外衣，將外觀設(shè)計引入一個嶄新的互聯(lián)網(wǎng)世界，外觀設(shè)計在專利法中的不協(xié)調(diào)性不僅掣肘外觀設(shè)計自身理論體系的發(fā)展，也影響了GUI的外觀設(shè)計保護(hù)制度的建立和完善，進(jìn)一步加劇了其與產(chǎn)品之間的分裂。11黃細(xì)江：《外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期，第67-76頁。GUI外觀設(shè)計專利中的“產(chǎn)品”究竟是有形的物理載體如電腦、手機(jī)，還是無形的抽象產(chǎn)品如軟件本身，這一問題的回答會對后續(xù)確定保護(hù)范圍和侵權(quán)比對產(chǎn)生極大的影響。更為關(guān)鍵的是，GUI本身是否可以“超脫”于“產(chǎn)品”或“載體”之外作為保護(hù)客體，更會觸及外觀設(shè)計專利保護(hù)客體是什么這類制度性的根本問題。

此外，從目前的實際情況看，涉嫌侵犯GUI外觀設(shè)計專利權(quán)的行為主要表現(xiàn)為軟件服務(wù)商通常不會制造硬件產(chǎn)品或者銷售預(yù)裝帶有GUI軟件的硬件產(chǎn)品，而是提供帶有GUI軟件的下載，由用戶或第三方自行將軟件下載到電腦、手機(jī)等硬件產(chǎn)品上使用，即所謂的“軟硬分離”，此時該軟件服務(wù)商的行為如何定性，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，不僅為權(quán)利人所關(guān)心，還涉及間接侵權(quán)這一專利法難點問題在外觀設(shè)計領(lǐng)域拓展的程度，最終影響到GUI外觀設(shè)計專利的保護(hù)強(qiáng)度。12蘇志甫：《“軟硬分離”情形下GUI外觀設(shè)計專利保護(hù)的困境與對策探析》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局編：《專利法研究2017》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第86頁。

二、“局部”理念下的圖形用戶界面

在幾經(jīng)周折后，立法機(jī)關(guān)在專利法四修的最后關(guān)頭終于回應(yīng)了各界長期以來的呼吁，明確了引入局部外觀設(shè)計的立場，“對于產(chǎn)品的局部設(shè)計創(chuàng)新未明確給予保護(hù)，不利于鼓勵設(shè)計人積極從事外觀設(shè)計專利創(chuàng)新，…為鼓勵設(shè)計行業(yè)創(chuàng)新，參照國際通行做法，建議對現(xiàn)行專利法第二條第四款關(guān)于外觀設(shè)計定義的規(guī)定進(jìn)行修改，增加對產(chǎn)品‘局部的’外觀設(shè)計給予專利保護(hù)的規(guī)定。”13“全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《中華人民共和國專利法修正案（草案）》修改情況的匯報”，引自http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/54ec403a5f124ab8b3136a35244809bf.shtml，最后訪問日期：2022年3月19日。這無疑對包括GUI在內(nèi)的外觀設(shè)計制度產(chǎn)生了巨大的影響。

（一）性質(zhì)更契合

曾有調(diào)研指出，對于發(fā)展比較成熟，尤其在設(shè)計空間越來越小的產(chǎn)品上，其整體外觀設(shè)計已較為成熟，可改進(jìn)的空間相對較小，后續(xù)創(chuàng)新主要體現(xiàn)在產(chǎn)品局部設(shè)計的改進(jìn)上，同一家企業(yè)不同代際產(chǎn)品的更新?lián)Q代也往往主體設(shè)計相似，而在局部設(shè)計特征上的改良卻會成為最引人矚目的地方。14嚴(yán)若艷、吳溯、張躍平、卞永軍：《局部外觀設(shè)計保護(hù)制度研究》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局編：《專利法研究2015》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第165-180頁。實際上，從產(chǎn)品發(fā)展的規(guī)律來看，由于要滿足功能性用途的實現(xiàn)，成熟產(chǎn)品往往無法，也很難在整體外觀上有全新的“作為”，只能從局部上尋找靈感和創(chuàng)意，維系對消費者的吸引，任何一點局部或細(xì)微的改動，都有可能成為“出奇制勝”的關(guān)鍵因素。因此，創(chuàng)新設(shè)計者對其保護(hù)的需求也就日益旺盛起來。15管育鷹：《局部外觀設(shè)計保護(hù)中的幾個問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期，第11-25頁。

與之類似的是，隨著移動終端、智能家電、通訊設(shè)備等人機(jī)交互產(chǎn)品在功能和性能等方面逐漸完善，技術(shù)亦趨于成熟或穩(wěn)定，整體外觀改進(jìn)或者突破的空間極其有限后，廠家們開始把競爭的眼光轉(zhuǎn)移到GUI上，在系統(tǒng)及應(yīng)用軟件的操作界面美觀、人性化等方面會進(jìn)行大量的投入，以期自身產(chǎn)品具有獨特吸引力，給用戶帶來良好的體驗感，幫助他們占領(lǐng)市場的下一個制高點，GUI原始的法律保護(hù)動力也由此而生。16林志峰：《蘋果和三星GUI外觀設(shè)計專利分析》，載《中國發(fā)明與專利》2014年第8期，第43-50頁。實際上，縱覽世界各主要國家和地區(qū)的發(fā)展歷程，基本都是在建立了局部外觀設(shè)計制度之后，以其作為基本制度放開對GUI的保護(hù)，我國之所以“反其道而行之”，是在考慮既要盡快響應(yīng)產(chǎn)業(yè)界的迫切需求，又不至于短時間內(nèi)對現(xiàn)有制度框架形成強(qiáng)烈沖擊的前提下，經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡、慎重考慮后作出的“兩步走”策略，即先消除《專利審查指南》中對GUI保護(hù)的障礙，再力圖通過對《專利法》的修改引入局部外觀設(shè)計制度，實現(xiàn)對包括GUI在內(nèi)的所有局部外觀設(shè)計的保護(hù)。17詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案評析—兼論國家知識產(chǎn)權(quán)局第六十八號令》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第52-59頁。

（二）申請更便利

既然在本質(zhì)上存在緊密關(guān)聯(lián)，“局部”的理念自然也會影響GUI申請規(guī)則的設(shè)計。2021年8月3日，為配合新專利法的實施，《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》發(fā)布，對局部外觀設(shè)計的申請要求進(jìn)行了細(xì)化，并對GUI外觀設(shè)計的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了適應(yīng)性的調(diào)整，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

一是明確“局部”的范圍。一般認(rèn)為，局部外觀設(shè)計中的“局部”是完整產(chǎn)品中不可分割并且不能夠單獨流通或者交易的部分，不包括產(chǎn)品通用的零部件。18胡充寒：《外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定理論與實務(wù)研究》，法律出版社2010年版，第36頁。征求意見稿中列舉的“座椅靠背雕花”“汽車輪胎胎面”即屬此類，GUI也符合這一特性，即完整產(chǎn)品中不可分割但又相對獨立的“局部”。

二是申請形式更靈活。“申請人可以產(chǎn)品整體外觀設(shè)計方式和局部外觀設(shè)計方式提交申請。…對于設(shè)計要點僅在于圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計，申請人可以局部外觀設(shè)計方式提交申請。”這種可選的申請模式可以使得設(shè)計人根據(jù)GUI的具體情況和意欲保護(hù)的側(cè)重點，選擇更符合自己需求的保護(hù)方式。

三是放寬“局部”申請的要求。征求意見稿指出，“對于可應(yīng)用于任何電子設(shè)備的圖形用戶界面，申請人可以不帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品的方式提交申請”，此規(guī)定無疑進(jìn)一步凸顯了此類外觀設(shè)計中GUI的主體地位，同時也淡化了所附產(chǎn)品的色彩，讓申請人和審查者可以心無旁騖地專注于GUI部分。

（三）保護(hù)更聚焦

既然在申請時的重點更突出，保護(hù)時的焦點自然也更集中。2020年12月15日，《專利法實施細(xì)則修改建議（征求意見稿）》發(fā)布，第27條增加第2款，“申請局部外觀設(shè)計專利的，應(yīng)當(dāng)提交整體產(chǎn)品的視圖，并用虛線與實線相結(jié)合或者其他方式表明所需要保護(hù)的內(nèi)容。”《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》進(jìn)一步指出，“整體產(chǎn)品的視圖應(yīng)當(dāng)清楚地顯示要求專利保護(hù)的產(chǎn)品的局部外觀設(shè)計及其在整體產(chǎn)品中的位置和比例關(guān)系。…實線表示需要保護(hù)的局部，虛線表示其他部分。”鑒于外觀設(shè)計“看圖說話”的保護(hù)原則，這一規(guī)定有助于進(jìn)一步明確保護(hù)依據(jù)，精準(zhǔn)劃定保護(hù)范圍。

需要說明的是，雖然前述規(guī)定還在征求意見階段，但至少可以在一定程度上預(yù)見審查部門的態(tài)度和傾向，而在審查標(biāo)準(zhǔn)對裁判規(guī)則有相當(dāng)參考分量的外觀設(shè)計領(lǐng)域，也會幫助司法機(jī)關(guān)開拓視野，轉(zhuǎn)變思路，給GUI更貼合其本質(zhì)的保護(hù)。

三、“設(shè)計”與“產(chǎn)品”關(guān)系的辨析

“奇虎與江民”案中“電腦”與“軟件”的不可比性使得GUI的保護(hù)陷入了尷尬的境地，也再次引發(fā)了人們關(guān)于“設(shè)計”與“產(chǎn)品”關(guān)系的討論。為了走出前述法律困境，一種觀點認(rèn)為，“軟件”是GUI美化促銷的對象，要突破“有形產(chǎn)品”的傳統(tǒng)觀念，視其為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品；19李安：《試析軟件產(chǎn)品作為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的適格性—兼評國內(nèi)GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)第一案》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第8期，第36-41頁。一種觀點則更進(jìn)一步，認(rèn)為相較于傳統(tǒng)外觀設(shè)計，GUI與產(chǎn)品的相關(guān)性越來越弱，甚至已經(jīng)脫離產(chǎn)品作為一種表達(dá)而存在，可以參考著作權(quán)法保護(hù)的模式，將GUI本身視為保護(hù)客體，產(chǎn)品僅具有分類等形式作用；20黃細(xì)江：《外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2017年第11期，第67-76頁。還有一種觀點雖未直接否定產(chǎn)品作用，但認(rèn)為對于GUI這類設(shè)計和產(chǎn)品依附性不強(qiáng)的專利來說，其保護(hù)范圍不應(yīng)受產(chǎn)品類別的限制。21何培育、馬雅鑫：《論圖形用戶界面外觀設(shè)計專利侵權(quán)認(rèn)定》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第5期，第50-58頁。實際上，上述觀點的核心均是從GUI的特殊性出發(fā)，試圖撇清“設(shè)計”與“產(chǎn)品”的關(guān)系，進(jìn)而掃清GUI保護(hù)的法律障礙，在筆者看來，這些觀點雖有一定的前瞻性，但在邏輯上還存在不周延之處，可操作性也有待實踐的進(jìn)一步驗證。

（一）不可或缺的“產(chǎn)品”

作為外觀設(shè)計專利保護(hù)的“基石”，無論從制度建立的初衷還是現(xiàn)有的規(guī)則體系看，“產(chǎn)品”對于包括GUI在內(nèi)的外觀設(shè)計而言，都是不可或缺的。

第一，制度的初衷。外觀設(shè)計制度誕生于工業(yè)化生產(chǎn)時期，生產(chǎn)力的提升滿足了人們對于產(chǎn)品基本功能的需求，而市場化的趨勢又加劇了不同廠家之間的競爭，以區(qū)別化的外形特征來提升產(chǎn)品的競爭力逐漸成為廠家關(guān)注的重點，他們所追求的共同目標(biāo)就是希望通過對產(chǎn)品外觀、形狀等的改造增進(jìn)對于消費者的吸引力，刺激其購買欲望。22Annette Kur, The Green Paper's “Design Approach” - What's Wrong With It?, 10 Eur.Intell.Prop.Rev.374, 376, 1993,p.376.應(yīng)該說，兼具美學(xué)特質(zhì)和實用功效的外觀設(shè)計既是工業(yè)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的產(chǎn)物，也是人們追求美學(xué)功能的結(jié)果，其法律概念是依附于具體產(chǎn)品產(chǎn)生的。23李明德，《外觀設(shè)計的法律保護(hù)》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年9月期，第48-52頁。相應(yīng)的，局部外觀設(shè)計理念的形成也經(jīng)歷了類似的過程，立法部門在調(diào)研過程中指出，隨著社會分工日益精細(xì)化，在成熟產(chǎn)品整體外觀設(shè)計難以推陳出新的前提下，需要在產(chǎn)品的局部進(jìn)行創(chuàng)新，維系對于消費者的吸引力，承載該設(shè)計的產(chǎn)品應(yīng)是整體產(chǎn)品。24嚴(yán)若艷、吳溯、張躍平、卞永軍：《局部外觀設(shè)計保護(hù)制度研究》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局編：《專利法研究2015》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2018年版，第165-180頁。

作為外觀設(shè)計家族的新成員，GUI雖然在表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出一定的特殊性，但仍延續(xù)了以產(chǎn)品為載體的“基因”，有判例指出，“在移動終端的硬件配置日趨同質(zhì)化當(dāng)下，直接面向用戶的圖形操作界面在提升移動終端視覺吸引力的同時，更帶來差異化的用戶操作體驗，該差異化特征是消費者識別、選擇智能移動終端的關(guān)鍵因素。操作簡便、交互方式友好的圖形操作界面能夠很好地增強(qiáng)用戶粘性、提升品牌認(rèn)可度，有利于移動終端的制造商、銷售商培養(yǎng)固有客戶群、增加產(chǎn)品銷售額。”25福建省高級人民法院（2017）閩民終501號民事判決書。由此可見，GUI存在的最大意義就在于“服務(wù)”其所搭載的電子產(chǎn)品。

第二，理論的考量。主張對“產(chǎn)品”作廣義解釋以涵蓋“軟件”的觀點的問題在于，軟件雖然屬于可以用工業(yè)生產(chǎn)方法重復(fù)制造的工業(yè)產(chǎn)品，也可以在市場上獨立銷售，但卻無法脫離硬件而獨立運行或呈現(xiàn)其內(nèi)容，GUI在脫離硬件后也無法為消費者所感知，其本身還必須以物理產(chǎn)品為依托。26蘇志甫：《GUI外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定問題初探》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第76-84頁。并且，軟件不屬于外觀設(shè)計法律保護(hù)對象，而是著作權(quán)法的保護(hù)對象，依此觀點會導(dǎo)致法律重疊，軟件著作權(quán)對于軟件作品的保護(hù)和外觀設(shè)計對于GUI的保護(hù)之間的界限將會愈來愈模糊甚至不復(fù)存在，將保護(hù)范圍擴(kuò)展到任意種類的產(chǎn)品上更會導(dǎo)致過度保護(hù)專利權(quán)人的利益，打擊公眾創(chuàng)新的積極性。27錢學(xué)衡：《圖形用戶界面的外觀設(shè)計保護(hù)研究—從國內(nèi)GUI首案出發(fā)》，華東政法大學(xué)2019年碩士論文，第30頁。因此，即便是在對“產(chǎn)品”定義寬泛的《歐盟外觀設(shè)計保護(hù)條例》中，軟件也是被明確排除在外的，即“‘產(chǎn)品’是指任何工業(yè)或手工制品，其中包括將組合成復(fù)合型產(chǎn)品的包裝、裝訂、圖表符號以及印刷字體，但不包括計算機(jī)程序。”28Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs.Art.3(b).

第三，現(xiàn)實的規(guī)則。立法機(jī)關(guān)曾對《專利法》第四條第二款外觀設(shè)計的要件進(jìn)行分解：1.載體必須是產(chǎn)品；2.產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合或者它們與色彩的結(jié)合；3.可批量應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)；4.富有美感的新設(shè)計方案。29全國人大常委會法制工作委員會：《<中華人民共和國專利法>釋解及實用指南》，中國民主法制出版社2009年版，第6-8頁。歷版的《專利審查指南》也都延續(xù)了“外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體，外觀設(shè)計是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，其載體應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品”的規(guī)定。30《專利審查指南》第一部分第三章7.1。針對GUI，《第328號令》就產(chǎn)品名稱提出了“包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計名稱，應(yīng)表明圖形用戶界面的主要用途和其所應(yīng)用的產(chǎn)品。…不應(yīng)籠統(tǒng)的僅以‘圖形用戶界面’名稱作為產(chǎn)品名稱”的要求。進(jìn)一步的，2021年《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》中，雖然允許以不帶有圖形用戶界面所應(yīng)用產(chǎn)品的方式提交局部外觀設(shè)計申請，但也同時要求“產(chǎn)品名稱中要有‘電子設(shè)備’字樣的關(guān)鍵詞…例如‘用于電子設(shè)備的視頻點播圖形用戶界面’‘用于電子設(shè)備的道路導(dǎo)航圖形用戶界面’”。從這些規(guī)定來看，GUI不僅不能脫離“產(chǎn)品”，其依附的還應(yīng)該是有形的，具有工業(yè)實用性能的物理產(chǎn)品。

（二）“產(chǎn)品”作用的把握

在不能忽略“產(chǎn)品”地位的前提下，如何充分利用局部外觀設(shè)計制度帶來的便利，合理界定“產(chǎn)品”，確保集中了設(shè)計人創(chuàng)新成果的GUI部分享受足夠的保護(hù)，自然成為實踐關(guān)注的重點。

一方面，申請端弱化影響。從近年來《專利審查指南》的幾次修改內(nèi)容看，審查部門在強(qiáng)調(diào)GUI不能脫離產(chǎn)品單獨存在的大前提下，也在不斷通過放寬申請條件來淡化產(chǎn)品對于GUI的束縛：《第68號令》提出，“對于包括圖形用戶界面的產(chǎn)品外觀設(shè)計，如果涉案專利其余部分的設(shè)計為慣常設(shè)計，其圖形用戶界面對整體視覺效果更具有顯著的影響。”引導(dǎo)申請人將硬件產(chǎn)品描繪為慣常設(shè)計，降低其對整體視覺效果影響。《第328號令》則不再要求“提交整體產(chǎn)品外觀設(shè)計視圖”，而是“對于設(shè)計要點僅在于圖形用戶界面的，應(yīng)當(dāng)至少提交一幅包含該圖形用戶界面的顯示屏幕面板的正投影視圖”，并輔以“窮舉該圖形用戶界面顯示屏幕面板所應(yīng)用的最終產(chǎn)品”的要求，將產(chǎn)品的概念抽象化上位化，類別盡可能的泛化。《專利審查指南修改草案（征求意見稿）》攜局部外觀設(shè)計制度之便利，不再要求“窮舉…最終產(chǎn)品”，而是允許使用“電子設(shè)備”之類的產(chǎn)品通稱，使得產(chǎn)品類別的界定更加靈活。值得注意的是，由于對外觀設(shè)計申請僅做形式審查，實踐中以GUI為主語，名稱上位化的授權(quán)實例自《第68號令》實施起就開始大量出現(xiàn)，這也反映出了審查部門降低申請門檻的態(tài)度。31馬云鵬：《我國電子產(chǎn)品用戶界面的保護(hù)現(xiàn)狀及對策探析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1-2期，第11-20頁。

另一方面，保護(hù)端打通類別。專利授權(quán)的價值在于保護(hù)，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《專利侵權(quán)司法解釋（一）》）第八條將外觀設(shè)計侵權(quán)判定的前提限定在“相同或相近種類產(chǎn)品”上，但接著在第九條指出產(chǎn)品類別的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品的用途為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考量外觀設(shè)計的簡要說明、國際外觀設(shè)計分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實際使用情況等因素。實際上，隨著經(jīng)濟(jì)社會和科技水平的快速發(fā)展，為滿足多元化的消費需求，多功能或多用途已成為現(xiàn)代產(chǎn)品設(shè)計的基本理念，產(chǎn)品的銷售和使用環(huán)境也出現(xiàn)不同程度地融合，類別的界限越發(fā)模糊，為了能夠得出合理的結(jié)論，產(chǎn)品的使用方式、使用效果、所屬的技術(shù)領(lǐng)域和商業(yè)領(lǐng)域等均有可能被作為類別近似度判斷的依據(jù)，產(chǎn)品類別的認(rèn)定已演變?yōu)榫哂幸欢ú昧靠臻g的法律問題。32石必勝、張占江：《外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件中產(chǎn)品類別確認(rèn)的三步法》，載《專利代理》2020年第3期，第20-25頁。這也提醒我們，在局部外觀設(shè)計制度下，面對GUI所附載的集多功能用途于一體的電子設(shè)備，更不應(yīng)拘泥于傳統(tǒng)思維，要充分考慮此類載體的特殊性，對產(chǎn)品類別作出合理靈活的界定，避免連GUI部分的比對都無法進(jìn)行的尷尬。

四、侵權(quán)規(guī)則的調(diào)整

既然仍屬于外觀設(shè)計保護(hù)客體的一種，GUI外觀設(shè)計的侵權(quán)判定也不會脫離傳統(tǒng)規(guī)則的框架，只是在局部外觀設(shè)計制度引入之后，需要作一些適應(yīng)性調(diào)整，以更貼合GUI保護(hù)的需要。

（一）區(qū)別于“局部特征”

《專利侵權(quán)司法解釋（一）》第十一條在強(qiáng)調(diào)“產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位”（簡稱“設(shè)計要點”）和“授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征”（簡稱“設(shè)計要部”）對整體視覺效果的影響的同時，否定了“功能性設(shè)計特征”的作用，分化出各“局部特征”不同的價值。《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第十四條引入“設(shè)計空間”的概念，為“局部特征”對整體視覺效果影響大小的考察提供了重要的準(zhǔn)據(jù)。33《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第十四條，“…設(shè)計空間較大的，人民法院可以認(rèn)定一般消費者通常不容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別；設(shè)計空間較小的，人民法院可以認(rèn)定一般消費者通常更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。”

表面上看，“局部特征”理念似乎可以在一定程度上代替局部外觀設(shè)計制度的作用，讓人們專注于分析判斷每一個設(shè)計特征的影響程度，但實踐證明，“局部特征”越多，不同審級和當(dāng)事人對于“局部特征”定位的分歧也會越大，權(quán)利人真正想保護(hù)的“局部”如GUI部分反而會被進(jìn)一步“稀釋化”，一定程度上降低了權(quán)利人和相關(guān)公眾的預(yù)期準(zhǔn)確度。34顧昕：《局部外觀設(shè)計制度的立法必要性研究—以實務(wù)中“局部要素”的運用為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期，第26-38頁。相形之下，引入“局部外觀設(shè)計”能更加精確地定位保護(hù)的要素，有助于快捷、準(zhǔn)確地判定外觀設(shè)計的保護(hù)范圍。35馬云鵬：《中歐電子產(chǎn)品用戶界面（GUI）外觀設(shè)計保護(hù)比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第5期，第85-93頁。

（二）“整體觀察、綜合判斷”的重讀

作為外觀設(shè)計侵權(quán)判定的核心準(zhǔn)則，“整體觀察、綜合判斷”在局部外觀設(shè)計制度下的適用要注意以下兩個方面的問題：

一方面，既然允許以“虛實結(jié)合”框定要求保護(hù)的“實線”部分，此時所謂的“整體”就具有了相對性，應(yīng)該置于被保護(hù)的“局部”如GUI部分予以理解，即該“局部”就是我們要關(guān)注的“整體”，相應(yīng)的，前述“設(shè)計要點”和“設(shè)計要部”的甄別也不宜超出該“局部”的范圍。例如，在“國泰與廣聯(lián)達(dá)”行政執(zhí)法案中，在涉案外觀設(shè)計專利附載的僅為“虛化”了的電腦顯示器產(chǎn)品的前提下，法院重點圍繞涉案專利主視圖的“界面”與被訴侵權(quán)軟件“界面”進(jìn)行比對，認(rèn)為在授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征上，二者存在的區(qū)別位于一般消費者容易看見的正面，是實現(xiàn)設(shè)計效果的具體外觀體現(xiàn)區(qū)域，在購買和使用時都必然會引起一般消費者的關(guān)注，不屬于局部細(xì)微差別。36最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。

另一方面，如果涉案外觀設(shè)計專利中“實線”部分的GUI和“虛線”部分的整體產(chǎn)品存在明顯的狀態(tài)、大小、位置、比例關(guān)系的情況下，除了“局部”本身的設(shè)計特征之外，也要考慮到其在整體產(chǎn)品中的呈現(xiàn)以及分布特點等，結(jié)合被控侵權(quán)外觀設(shè)計中相應(yīng)的“局部”與“整體”的關(guān)系，以整體視覺效果為落腳點進(jìn)行綜合判斷。37李想：《局部外觀設(shè)計保護(hù)研究》，華東政法大學(xué)2021年博士論文，第149頁。

五、侵權(quán)行為的認(rèn)定

根據(jù)《專利法》第十一條第二款的規(guī)定，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為包括“制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”四種樣態(tài)的行為，只有當(dāng)被控侵權(quán)人實施了其中至少一種行為時，才有可能被認(rèn)定為直接侵權(quán)。而《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第二十一條的規(guī)定，明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，該提供者的行為屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為。

（一）現(xiàn)有的對策

“奇虎與江民”案引發(fā)的另一個與“產(chǎn)品”相關(guān)的爭議問題在于，如何認(rèn)定被控侵權(quán)行為的性質(zhì)。法院認(rèn)為，用戶實施的行為僅為下載被訴侵權(quán)軟件至其電腦，并不存在制造、許諾銷售、銷售電腦等行為，即不構(gòu)成直接侵權(quán)。進(jìn)一步的，在本案中不存在直接實施涉案專利行為的情況下，被訴侵權(quán)行為亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)。38北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初276號判決書。

為走出上述困境，理論界和實務(wù)界紛紛提出解決對策。針對直接侵權(quán)，有觀點提出，“可以認(rèn)為將一個包含圖形用戶界面的軟件安裝或應(yīng)用至某個硬件平臺上實際上就是完成了圖形用戶界面的制造，實現(xiàn)了軟、硬件的結(jié)合，呈現(xiàn)出了一個可供人機(jī)交互使用的狀態(tài)。”39李想：《局部外觀設(shè)計保護(hù)研究》，華東政法大學(xué)2021年博士論文，第154頁。“國泰與廣聯(lián)達(dá)”案中，一審法院也表達(dá)了類似的態(tài)度，即“國泰鄭州分公司亦是將其（軟件）安裝于電腦并運行，在電腦端安裝運行過程中，必然形成帶圖形用戶界面的電腦。”40最高人民法院（2021）最高法知行終78號行政判決書。針對幫助侵權(quán)，有觀點認(rèn)為，“把用戶下載、安裝運行涉案軟件的行為看作‘制造’行為，而涉案軟件明顯系專門用于實施專利的‘材料、設(shè)備、零部件、中間物’，只要最終用戶在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用了該電腦，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)行為的成立。”41詹靖康：《奇虎訴江民侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案評析—兼論國家知識產(chǎn)權(quán)局第六十八號令》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第52-59頁。還有觀點另辟蹊徑，回避了何為“制造”行為的爭議，認(rèn)為考慮到GUI局部外觀設(shè)計將從“制造”轉(zhuǎn)向以“傳播”為中心的利用模式，應(yīng)將“使用”行為納入法律監(jiān)管的范疇。42黃細(xì)江：《外觀設(shè)計的本質(zhì)回歸和立法展望—以圖形用戶界面為考察對象》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期，第67-76頁。

客觀的說，上述思路在考慮GUI外觀設(shè)計專利特殊性的前提下，通過對行為性質(zhì)的變通解釋，試圖繞開直接適用現(xiàn)有法律規(guī)則可能導(dǎo)致的障礙，具有一定的創(chuàng)新性，但一方面，與前述“設(shè)計”與“產(chǎn)品”關(guān)系問題類似，在GUI附載的“產(chǎn)品”難以擺脫物理形態(tài)而虛擬化的背景下，相應(yīng)的“制造”行為短期內(nèi)也難以區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)品的制造理念而獨立存在，是否能在不考慮物理載體的條件下直接將GUI部分的再現(xiàn)視為“制造”，在理論上和實踐中還需作進(jìn)一步的論證和突破。另一方面，作為近年來專利領(lǐng)域的疑難復(fù)雜問題，間接侵權(quán)的構(gòu)成要件和判斷認(rèn)定一直沒有統(tǒng)一的結(jié)論，《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第二十一條雖然就幫助侵權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但從立法本意上看，此條主要意在解決發(fā)明、實用新型領(lǐng)域中因適用“全面覆蓋”原則導(dǎo)致的幫助行為無法直接規(guī)制的問題，似乎并未想涉足侵權(quán)判定規(guī)則與發(fā)明和實用新型完全不同的外觀設(shè)計領(lǐng)域。43最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用》，中國法制出版社，2016年6月版，第39頁。后續(xù)司法政策更進(jìn)一步明確了目前討論的間接侵權(quán)問題主要集中在發(fā)明和實用新型領(lǐng)域。44“專利領(lǐng)域中的幫助侵權(quán)以被幫助者利用侵權(quán)專用品實施了覆蓋專利權(quán)利要求全部技術(shù)特征的行為為條件，既不要求被幫助者的行為必須構(gòu)成法律意義上的直接侵權(quán)行為，也不要求必須將幫助者和被幫助者作為共同被告。”引自陶凱元副院長在第四次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話，2018年7月9日。此外，從之前的“西電捷通案”45北京市高級人民法院（2017）京民終454號民事判決書。，到最近的“騰達(dá)案”，46最高人民法院(2019)最高法知民終147號民事判決書。對于間接侵權(quán)是否要以法律意義上直接侵權(quán)行為的存在為前提，以及在直接實施行為尚未發(fā)生，或在只能確定只發(fā)生了部分直接實施行為的情況下是否可以對提供者的幫助行為進(jìn)行追責(zé)等問題，都引發(fā)了激烈的爭議和分歧，在這樣的背景下，是否要將尚不成熟的個案結(jié)論貿(mào)然引入本不屬于專利法范疇的外觀設(shè)計領(lǐng)域，也不免顯得“操之過急”，因此，前述對策可能只是短期內(nèi)解決GUI保護(hù)問題的“權(quán)宜之計”。

（二）可能的思路

在法律和技術(shù)交融的專利法領(lǐng)域中，新問題的解決總是需要一個“試錯”的過程，新規(guī)則的引入往往有助于縮短這一過程的周期，考慮到在傳統(tǒng)視野下在涉GUI侵權(quán)行為認(rèn)定問題上難以給出統(tǒng)一的答案，我們不妨在“局部”理念的引導(dǎo)下，利用外觀設(shè)計制度本身的“特殊體質(zhì)”，開辟和尋求一些新的思路。

一方面，對于GUI和產(chǎn)品提供者系同一主體的情況，其制造和銷售產(chǎn)品的行為其實也完成了將GUI預(yù)裝于產(chǎn)品中的過程，如在手機(jī)、電腦中預(yù)裝具有某種GUI的軟件并將其在市場上銷售。此時，考慮到局部外觀設(shè)計制度下，某一GUI外觀設(shè)計專利可以采取上位化的產(chǎn)品名稱來包括多種類型的產(chǎn)品，在產(chǎn)品類別認(rèn)定上具有相當(dāng)?shù)撵`活性，則無論被控侵權(quán)產(chǎn)品為何，只要在其上呈現(xiàn)了GUI，將該主體的行為直接認(rèn)定為制造或銷售行為，應(yīng)該都不會存在太大的法律障礙。

另一方面，從實踐來看，更多的是被控侵權(quán)人僅提供了生成GUI的軟件，即所謂“軟硬分離”的情況，這種情況下的軟件提供者因為未參與GUI所附載物理硬件產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，所以難以從“制造”行為上追究責(zé)任，但如果其通過與產(chǎn)品硬件制造者聯(lián)合銷售或者許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，權(quán)利人可將產(chǎn)品硬件的銷售者和應(yīng)用軟件開發(fā)者作為共同被告，指控銷售侵權(quán)行為。47陳洋：《GUI外觀設(shè)計專利發(fā)展趨勢及侵權(quán)裁判規(guī)則》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1-2期，第21-32頁。進(jìn)一步的，如果以被控侵權(quán)產(chǎn)品及其圖形用戶界面與專利圖片的相同或者相近似的比例大小為據(jù)，來對雙方責(zé)任進(jìn)行劃分，由于局部外觀設(shè)計制度下GUI可以占據(jù)圖片的絕對部分，例如僅以“屏幕面板”這類產(chǎn)品局部作為產(chǎn)品名稱的專利，此時產(chǎn)品的影響往往會變小，甚至是可以忽略不計的。此外，相信隨著裁判經(jīng)驗的積累，司法機(jī)關(guān)在如何引入間接侵權(quán)規(guī)則，在不以直接實施主體為共同被告的前提下，專注于討論提供軟件的幫助者的責(zé)任，也會有越來越成熟的做法。

六、余論

作為知識產(chǎn)權(quán)體系中一類特殊的分支，外觀設(shè)計兼具工業(yè)性、裝飾性和識別性的特質(zhì)使其成為專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法產(chǎn)生重疊部分的交叉學(xué)科，對應(yīng)地也建立起了一套相對獨立的規(guī)則制度。在外觀設(shè)計的發(fā)展過程中，應(yīng)生產(chǎn)能力更新、產(chǎn)業(yè)利益驅(qū)動、保護(hù)重點轉(zhuǎn)移等新形勢下新訴求所需，局部外觀設(shè)計制度的引入彌補(bǔ)了傳統(tǒng)規(guī)則的漏洞和不足之處，使得外觀設(shè)計的保護(hù)形式更加靈活，保護(hù)方法更貼合實踐的需求。在這一背景下，作為“大家族”中的“新成員”，圖形用戶界面的加入為這一延續(xù)三百年的制度注入了新鮮的動力，在龐雜浩瀚的外觀設(shè)計“海洋”中激起了新的“漣漪”，在促動人們重新審視和改進(jìn)已有制度的同時，也在摸索編制一套適合自己的規(guī)則“外衣”。不難發(fā)現(xiàn)，局部外觀設(shè)計制度和圖形用戶界面有著“相輔相成”的作用，前者為后者提供了更適宜其生存的“土壤”，后者則為前者內(nèi)容體系的豐富提供了實證樣本，我們有理由相信，通過理論研討的反復(fù)論證，規(guī)則體系的不斷完善和裁判標(biāo)準(zhǔn)的日益清晰，在局部外觀設(shè)計制度的框架下，圖形用戶界面的保護(hù)一定會迎來更加令人期待和滿意的未來。