我國壟斷協議違法性認定框架的改進：評《<反壟斷法>修訂案草案》相關條款

吳韜 / 中央財經大學

關于壟斷協議的違法性認定框架，我國《反壟斷法》采“原則禁止+例外豁免”模式。一般認為，此模式源自歐盟運行條約第101條。1. 歐盟法經歷了歐共體法和歐盟法兩個不同的時期，法律條文的序號也幾經變化，但是，為了行文方便，對于有關法律實施機構、法律文件及其相關條款，本文統一使用當前的名稱和條文序號。《反壟斷法》修訂工作啟動以來，市監總局和全國人大常委會先后發布了修訂案草案，向社會公開征求意見。比較兩份修訂案，盡管存在諸多不同，但是，有關壟斷協議違法性認定框架的修訂內容前后一致。基于“原則禁止+例外豁免”模式，《<反壟斷法>修訂案草案》（簡稱“草案”）主要做了兩點調整優化：一是在縱向壟斷協議的概括禁止條款中，增加了反競爭效果抗辯條款； 二是在壟斷協議禁止制度中，整體增加了安全港條款。筆者認為，從“原則禁止+例外豁免”模式的法理和相關經濟學原理來看，草案第二章相關條款尚存邏輯瑕疵，在立法技術上也存在一定的體系沖突，可能會對未來新法的解釋適用造成不必要的挑戰。因此，本文擬結合有關法理、反壟斷經濟學原理和域外立法例，就草案有關壟斷協議違法性認定框架的條文改進提些不成熟的意見，以供參考和批評。

一、“原則禁止+例外豁免”模式的邏輯與結構：歷史演進與橫向比較

厘清本源是法律移植的基本前提。如前所述，“原則禁止+例外豁免”模式移植于歐盟法，因此，以歐盟法為藍本，厘清該模式的結構和邏輯至為重要。

首先，在效果分析方面，與美國法上的“本身違法+合理原則”模式相比，歐盟“原則禁止+例外豁免”模式具有明顯的“兩步式”特征。在基礎規范層面，歐盟模式體現為歐盟運行條約第101條第1款和第3款，前者為概括禁止條款，后者為豁免條款。如果忽略程序啟動機制和證明責任，歐盟模式大致可以描述為如下兩步：第一步，先依據第1款看行為是否具有反競爭目的或效果，如果有，則對之概括禁止；第二步，依據第3款看行為是否具有促進競爭效果且符合其他相關條件，如果是，則對之予以豁免。可見，在歐盟模式中，行為的消極效果和積極效果是分別由“原則禁止”和“例外豁免”兩個制度（步驟）解決的。2. 歐盟普通法院的一份判決指出，歐盟運行條約第101條第1款不涉及合理原則項下關于反競爭效果與促進競爭效果衡量的調查。行為的正當理由可在第101條第3款中予以考慮。See Case T-328/03, O2(Germany), GmbH & Commission, [2006] E. C. R. 11-1231 at § 69.而美國模式中，法院一旦決定某種行為適用合理原則，則在該原則之下一體解決行為是否具有反競爭效果、是否具有促進競爭效果以及行為凈效果如何的問題。

第二，歐盟模式具有“概括性”，即凡是有反競爭目的或效果的協議，均被假定為違法；凡是被運行條約第101條第1款禁止的行為，均接受行為人依據第3款提出的豁免抗辯。這種模式的弊端在于效果分析的敞口過大，導致執法機構的工作負擔過重，整體執法效率不高。在歐盟舊的申報審查制下，這個弊端表現得尤為突出。而美國模式則通過“本身違法”原則過濾掉了一部分協議，一旦確定適用本身違法原則，法院就不會再對其開展效果分析。另外，美國司法中心主義實施機制下的私人訴訟制度，也極大分擔了執法機構的壓力。

在上述認識的基礎上觀察，可以發現，在一定意義上，歐盟壟斷協議規制制度的演進就是一個不斷克服“原則禁止+例外豁免”模式的弊端、提升法律實施效率的過程。這種制度演進體現在程序性規則和實體性規則兩個方面。

在程序性規則層面，一是通過出臺集體豁免制度和安慰信制度，緩解申報審查環節的壓力，并于2003年最終廢除壟斷協議豁免的申報審查制度；二是鼓勵成員國國內的競爭法私人實施，向成員國法院和執法機構下放運行條約第101條第3款的執法權，推動實施機制去中心化。

實體性規則的演進，主要是通過法律解釋和制度創新平衡壟斷協議違法性認定中的形式主義路徑和效果主義路徑。一是確立了“顯著性”原則（appreciability test）并進而發展出“安全港”規則。歐盟法院在1969年的一份判決3. Case 5/69, Vlk v. Vervaecke, [1969] E. C. R. 295, at 300-301.中強調，違反第101條第1款的協議對競爭的限制及其效果必須是“顯著”的，此即歐盟壟斷協議禁止制度中著名的“顯著性”原則，類似于刑法上“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”條款。其后，歐盟委員會基于這一原則創造出了以行為人市場份額判斷行為是否具有顯著性反競爭效果的“安全港”規則。根據該規則，符合一定市場份額標準的企業之間的壟斷協議被直接推定為不具有顯著的反競爭效果，執法機構可以免除開展效果分析的負擔，但是，競爭者之間的核心卡特爾不適用該規則。由此，除競爭者之間的核心卡特爾外，小企業之間的壟斷協議基本適用“本身合法”規則。二是區分了目的違法和效果違法。根據歐盟法院1966年的相關案例，4. Case 56 & 58/64, Etablissments Consten SA Grundig - Verkaufs – GmbH v. Commission, [1966] E. C. R. 299, at 342.有限制競爭目的的協議，不必再證明其反競爭效果；當協議不具有限制競爭的目的時，只有能證明其具有反競爭效果時才違反第101條第1款。至于何種行為構成目的違法，需參考歐盟委員會有關集體豁免的規定，凡是在集體豁免的規定中被列入黑名單的協議或者被認定為核心限制的行為，就會被歐盟委員會認定為目的違法協議。其中，構成目的違法的橫向協議包括固定價格、限制數量、劃分市場和客戶。通過上述制度改良，基于市場份額或者協議的行為態樣等形式標準可以推定行為的反競爭效果，使“原則禁止+例外豁免”模式的弊端得到了有效化解。

二、關于縱向協議反競爭效果抗辯條款的體系解釋

草案在現行法第14條基礎上增加一款反競爭效果抗辯條款。依據該條款，對于法律明確禁止的固定或限制最低轉售價格行為，行為人可以通過舉證證明協議不具有反競爭效果而擺脫違法性指控。這一修改一方面較為符合當今世界范圍內對縱向協議規制原則的共識，另一方面也通過立法固定了海南裕泰案的成果。在海南裕泰案的再審裁定中，最高法院認為，“即使執法機構通過調查確認存在縱向壟斷協議的事實，經營者還可以提交證據證明其簽訂的協議不符合‘排除、限制競爭’，或者屬于《反壟斷法》第15條規定的豁免情形，以此主張對其不適用《反壟斷法》第14條的規定。反壟斷執法機構應當對經營者提交的證據進行分析判斷，確認其抗辯理由是否成立”。5. 《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書》（2018）最高法行申4675號。

考慮到草案只在縱向協議禁止條款中增加反競爭效果抗辯條款而未在橫向協議禁止條款中增加類似條款，經體系解釋可以得出：被現行《反壟斷法》第13條禁止的橫向協議，由法律推定具有反競爭效果，行為人沒有機會提出行為不具有反競爭效果抗辯。由此可以認為，草案增加的反競爭條款使《反壟斷法》對橫向和縱向協議分置條款予以規制的模式具有了實質性意義：對于橫向協議采“效果推定”規則，即只要認定存在橫向協議的事實，即意味著行為具有反競爭效果，并因此推定為違法而落入概括禁止的范疇，行為人若欲擺脫違法指控，只能寄予通過第15條獲得豁免，而不能提出不具有反競爭效果抗辯；對于縱向協議則采“效果假定”規則，即認定存在縱向協議的事實，只是假定行為有反競爭效果，行為人還可以提出不具有反競爭效果的抗辯，以阻卻對其行為的違法性認定。

另外，還應注意，依據草案的反競爭效果抗辯條款的文義，該條款只適用于現行法第14條第1項和第2項明列的兩種縱向協議行為，不適用于落入該條第3項兜底條款的其他縱向協議。對此，應如何理解？筆者認為，對于落入兜底條款的縱向協議，不能推定其具有反競爭效果，因此，也就不存在反競爭效果抗辯條款適用的可能；執法機構和相關民事訴訟的原告應當對此類縱向協議具有反競爭效果承擔舉證責任。理由是：首先，第14條第1項和第2項明列的固定轉售價格和限制最低轉售價格的協議是最典型的兩種縱向壟斷協議，其反競爭效果明顯，因此法律允許依據其行為事實推定其效果事實。相比之下，落入兜底條款的其他縱向協議的效果不確定性更強，反競爭效果弱，因此，法律對其規制態度應更寬松，違法性認定標準應更嚴格。其次，從“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議” 這一兜底條款的文義來看，對這些協議是否具有反競爭效果開展相應調查，應是“認定”這一動作的題中之義，即，對于固定轉售價格和限制最低轉售價格以外的縱向協議，執法機構不能簡單通過存在相關縱向限制的事實就推定其具有反競爭效果，而是要通過調查其是否具有反競爭效果來“認定”其是否屬于第十四條禁止的協議。6. 事實上，最高法院在海南裕泰案中對此也予以了確認。最高法院在該案中指出，從《反壟斷法》第十五條的規定來看，“除了‘其他壟斷協議’需要由國務院反壟斷執法機構認定外，固定向第三人轉售商品的價格及限定向第三人轉售商品的最低價格這兩種協議，一般情況下本身就屬于壟斷協議，符合《反壟斷法》第十三條所規定的排除、限制競爭的標準”。參見《中華人民共和國最高人民法院行政裁定書》（2018）最高法行申4675號。正因為如此，草案的反競爭效果抗辯條款才要將兜底條款從其適用范圍中排除。還要進一步強調的是，基于相同理由，上述解釋同樣適用于現行法第13條關于橫向協議的禁止性規定中的兜底條款。即，對于現行法第13條第1款第1至5項以外的“其他”橫向協議，不能直接從行為事實推定具有反競爭效果，執法機構同樣需要通過調查其是否具有反競爭效果才能得出是否應被禁止的結論，執法機構和民事訴訟原告應當對這些協議具有反競爭效果承擔舉證責任。

綜上，草案在現行法第14條中增加了反競爭效果抗辯條款后，對于橫向和縱向壟斷協議的概括禁止條款可以做如下體系解釋：第一，對于現行法第13條明列禁止的5種橫向壟斷協議，由法律推定其具有反競爭效果，執法機構無需調查其效果，即可徑行予以禁止，行為人無權提出協議不具有反競爭效果的抗辯，但可以依據現行法第15條提出豁免抗辯。筆者理解，這5種橫向壟斷協議相當于歐盟法上的核心卡特爾。第二，對于現行法第14條明列禁止的兩種縱向壟斷協議，由法律假定其具有反競爭效果，行為人可以提出協議不具有反競爭效果的抗辯，也可以依據現行法第15條提出豁免抗辯；當行為人不提反競爭效果抗辯時，執法機構無需調查其效果即可認定其違法并予以禁止，但是行為人仍可依據現行法第15條主張豁免。第三，對于落入現行法第13條和第14條兜底條款的橫向和縱向協議，執法機構均需在調查行為是否具有反競爭效果的基礎上方可作出違法性判斷，既不能適用“效果推定”規則，也不能適用“效果假定”規則，執法機構和民事訴訟原告應當對這些協議具有反競爭效果承擔舉證責任。

可見，草案對有關協議行為的規制態度的嚴厲程度分成了三個層次，按嚴厲程度從高到低排列依次為：5種明列禁止的橫向壟斷協議＞兩種明列禁止的縱向壟斷協議＞落入兜底條款的橫向和縱向協議。

三、安全港條款的適用范圍及體系性沖突

草案針對所有的壟斷協議行為統設安全港條款。7. 草案第19條規定：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準的，不適用本法第十六條、第十七條、第十八條的規定， 但有證據證明經營者達成的協議排除、限制競爭的除外。”根據該條款，行為人可以提出“非顯著性”抗辯。與歐盟法上的安全港規則以及美國法上合理原則的相關制度相比，草案中的安全港條款具有兩個特點：

其一，草案的安全港規則設置了除外規定。根據草案第19條的規定，盡管行為人的市場份額低于法律規定，但有證據證明協議排除、限制競爭的，不適用安全港規則。這顯然是受了美國法上的合理原則的影響。

美國法上雖然沒有安全港規則，但合理原則中含有類似制度元素。對于適用合理原則的協議，除非行為人有顯著的市場份額，法院通常會駁回原告的訴訟請求，這與安全港規則有些相似。但是，與歐盟安全港規則相比，美國法上的合理原則有明顯差異：第一，適用合理原則以及調查被告的市場份額和市場力量需要程序前提，即被告能夠闡述協議具有一定的促進競爭的正當理由。倘若被告對其協議的正當理由一點兒都講不出來，也就沒有必要調查其市場份額或市場力量。第二，對市場份額指標的信任度不高、依賴性不強。在適用合理原則時，既允許舉證證明市場份額本身對市場力量的指示性不準確，也允許舉證證明被質疑的協議具有切實的反競爭效果并因此無需調查行為人的市場份額。應該說，上述美歐基于市場份額的推定規則各有優劣，草案的安全港條款兼顧二者，不失為一種明智的政策選擇。

其二，草案安全港條款的適用具有“全口徑性”。根據草案第19條的規定，安全港規則顯然既適用于橫向協議，也適用于縱向協議；既適用于法律明列禁止的協議，也適用于落入兜底條款的協議；既適用于壟斷協議的“實行犯”，也適用于“組織犯”和“幫助犯”。在這一點上，草案的態度既不同于歐盟，也不同于美國。

根據歐盟2014年發布的《限制競爭效果不顯著協議的通告》（“De Minimis Notice”）,8. 該通告英文全稱為：Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice). 通告中文譯本參見韓偉主編：《美歐反壟斷新規選編》，法律出版社2016年2月版，第180-184頁。安全港規則不適用于具有反競爭目的的協議。結合歐盟委員會其他相關政策性文件的精神，歐盟的“顯著性”原則（安全港規則）不適用于具有固定價格、限制產量、劃分市場為目的的橫向協議。9. See Guidance on Restrictions of Competition “by object” for the purpose of defi ning which agreements may benefit from the De Minimis Notice, 25 June 2014, SWD (2014) 198 fi nal.

在對特定橫向協議不接受非顯著性抗辯這一點上，美國法與歐盟法的態度基本一致。在美國法“本身違法+合理原則”模式中，固定價格、限制數量、劃分市場和共同抵制等橫向協議構成“本身違法”；一旦確定某協議適用本身違法原則，法院既不會采納被告關于協議具有積極效果的正當性理由抗辯，也不接受關于協議不具有反競爭效果或反競爭效果未實際發生的抗辯。在1940年的一個案件中，10. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).美國聯邦最高法院就強調，無論橫向價格固定案的被告的市場份額有多小，都應適用本身違法原則。

對于核心卡特爾，美、歐兩大執法區域之所以均不接受非顯著性抗辯，主要基于三方面的理由：一是這類行為的主觀惡性程度深。核心卡特爾均有明顯的且絕大多數情況下是唯一的目的，即競爭者之間相互勾結以限制競爭，這犯了反壟斷大忌，其心可誅。二是以固定價格為典型代表的核心卡特爾即使不具有實際的反競爭效果，也不可能有任何的積極效果，因此，即使不給這類行為以無反競爭效果或效果不顯著抗辯的機會，也不會導致有積極效果的協議被誤殺，也就不會導致過度威懾問題。其三，如果允許核心卡特爾行為人提出非顯著性抗辯，有可能因為相關市場界定不準或市場份額指示性誤導等原因導致枉縱和威懾不足，同時，審查行為人的抗辯理由還要耗費大量的資源成本。

由上可知，接受核心卡特爾的行為人的非顯著性抗辯，不僅有違法理，也符合法經濟學邏輯。更為重要的是，即使不考慮規則本身的法理和經濟學基礎，草案全口徑適用安全港規則還存在損害自身邏輯自洽，導致概括禁止制度的體系性沖突的立法技術問題。如前所述，草案通過在縱向壟斷協議禁止條款中增加反競爭條款對整個壟斷協議概括禁止制度進行優化后，對法律明列禁止的5種橫向壟斷協議采取“違法推定”，反競爭效果問題無需再討論，行為人再無機會提出協議不具有反競爭效果的抗辯，更無機會提出反競爭效果不顯著的抗辯。但是，草案第19條的安全港規則賦予所有橫向協議行為人通過證明自身市場份額較低來提出反競爭效果不顯著抗辯的權利，從而導致草案對明列禁止的5種橫向協議的態度出爾反爾、前后矛盾，嚴重破壞了制度的一致性。

綜上，筆者建議對草案第19條的表述進行相應調整，將法律明列禁止的5種橫向協議及其組織和幫助行為排除于該條款適用范圍之外。

四、余論：尊重認定模式的差異，把握分析路徑的趨同

在壟斷行為的違法性認定上，歐洲大陸法系在傳統上重視形式理性和要件分析，強調行為態樣、市場份額等形式性要件和標準，可稱之為形式主義分析路徑。建立在英美法系傳統之上的美國法則重視實質理性，強調以經濟分析和行為效果判斷行為的違法性，對行為態樣、市場份額等形式要件更傾向于持懷疑態度，整體上更偏重于效果主義分析路徑。11. 關于兩種分析路徑的分析，參見吳韜、鄭東元：“經濟分析如何融入法律過程：歐盟競爭法改革的得失及啟示”，《財經法學》2021年第1期。兩種分析路徑之間的緊張關系及其平衡，是制度演進的重要動因。

事實上，在新自由主義經濟學的共同影響下，上述兩種分析路徑的趨同非常明顯。比如，美國法針對核心卡特爾適用本身違法原則；歐盟法則將核心卡特爾列入目的違法，對之排除顯著性原則的適用，在實踐中也基本不會給予豁免，這與本身違法原則的規制效果十分接近。又如，在美國法上，關于本身違法原則的適用范圍并非絕對，實踐中法官仍有一定的自由裁量權；歐盟法上，目的違法協議的范圍也不是恒定的，執法機構在實踐中也有解釋的空間。12. 歐盟法院提出，目的違法的概念必須嚴格解釋，并且只能適用于企業之間的特定類型的協議，這些協議顯示出足夠大的競爭損害，以至于無需再分析其效果。為此，需要綜合考慮協議條款的內容、協議的目的、協議的經濟和法律語境。See Case C-67/13 P, Groupement de Cartes Bancaires v. Commission, [2014] E. C. R. 0000, at § 58.再如，歐盟運行條約第101條第3款基于比例原則的思路，為協議豁免設置了四個條件，但在實踐操作中，仍接近美國法上的合理分析，即最終歸結為行為的積極效果與消極效果的比較和衡量。

雖然歐美兩大執法區域在分析路徑上趨同，但是，關于壟斷協議違法性認定框架的兩種模式依然涇渭分明。“原則禁止+例外豁免”和“本身違法+合理原則”在程序啟動、要件事實和證明責任等問題上，仍各自堅持各自的規范體系和邏輯。我國在法律移植和制度改良過程中，一方面要尊重兩種模式的差異，繼續沿著“兩步式”模式作相關規則的展開，另一方面，在“兩步式”框架內，圍繞法律實施的成本和效益對效果主義和形式主義作平衡取舍。形式主義路徑可以免去對行為效果的考察論證，有利于增強預期、降低執法成本，但是，由于行為與效果之間不總是存在對應關系，運用這種路徑有可能出現個案中的假陰性或假陽性現象，而當假陰性和假陽性成為特定規則實施的大概率事件時，就會扭曲法的預防作用，導致威懾不足或威懾過度。

就草案第二章而言，反競爭效果抗辯條款和安全港條款的增設，總體上很好遵循了上述指導思想，雖然條款不多，但有效實現了壟斷協議規制制度的體系性改善。安全港條款中的除外規定兼采形式與效果兩種路徑之長，值得肯定；唯安全港規則的適用范圍失之于寬，不僅于理無據，還造成體系瑕疵，殊應改進。